Sentencia SOCIAL Nº 169/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2019 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 29/2019
NIG PV 48.04.4-18/000030
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0000030
SENTENCIA Nº: 169/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ABM REXEL S.L.U. contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre (RPC),
y entablado por Conrado frente a la citada recurrente .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : D. Conrado ha prestado servicios para ABM REXEL SL con la categoría de Director de ventas desde el 3-9-2007. Su salario anual era de 102.000 euros, más otros de 30.600 euros de bonus.

Segundo: El contrato incorpora una cláusula de este tenor: 'Abstención de competencia post contractual.

9.1 Interés de la empresa: En vista del interés efectivo de la empresa en que el trabajador no compita con ella tras la terminación de la relación laboral, ambas partes pactan que, una vez extinguido el presente contrato, cualquiera que sea la causa de extinción, incluso en el supuesto de despido del trabajador, aunque sea finalmente considerado improcedente, durante el periodo abajo señalado, el Trabajador se abstendrá de realizar actividades concurrentes con las de la empresa, su matriz, sus filiales o participadas, tanto por cuenta propia como por cuenta de un empresario competidor.

En especial, el trabajador se abstendrá de realizar cualquiera de las siguientes acciones o actividades: - -En nombre del trabajador o por su cuenta, o de cualquier tercero, de forma directa o indirecta, hacer ofertas o proposiciones, buscar, abordar o inducir a contratar, respecto de las actividades llevadas a cabo o respecto de los bienes comercializados por la empresa, a personas físicas o jurídicas a las que, según conocimiento suyo. la Empresa, su matriz, sus filiales o participadas hayan facilitado bienes o servicios profesionales en cualquier momento durante el periodo de los dos años anteriores a la fecha de extinción del Contrato, o estuviesen negociando con la Empresa la realización de actividades o servicios para ella en la mencionada fecha de extinción del contrato.

- -En nombre del trabajador o por su cuenta, o de cualquier tercero, de forma directa o indirecta, hacer ofertas, proposiciones, inducir o solicitar a una persona que en la fecha de extinción del contrato esté contratada por la Empresa o por sus filiales o participadas a que abandone la Empresa, sus matrices, sus filiales o participadas, ni contratar o empelar por otra persona o hacer que sea contratada o empleada por otra persona física o jurídica que realice negocios competitivos con cualquiera de los negocios realizados por la Empresa, por sus filiales o participadas.

9.2 Plazo de abstención.

El trabajador se abstendrá de competir en los términos expuestos durante el plazo de dos años, a contar desde la extinción del presente contrato.

9.3 Compensación.

En concepto de compensación por la obligación de no competencia, el Trabajador percibirá una cantidad bruta equivalente a 18 mensualidades de la retribución fija pactada en la cláusula 6.1 anterior que viniera percibiendo en el momento de la extinción del contrato: Dicha compensación será satisfecha distribuida en 24 mensualidades del mismo importe cada una de ellas durante la vigencia de la obligación acordada.

Sin perjuicio de lo anterior, dado que el Trabajador está también sujeto a una obligación de no competencia en virtud de un contrato de compraventa, que ha sido compensada como parte del precio de compra pactado en dicho contrato, en el caso de que el presente Contrato de trabajo se extinga en cualquier fecha anterior al segundo aniversario de la fecha del presente contrato, el periodo de tiempo trascurrido entre la extinción del presente contrato de trabajo y el segundo aniversario de la fecha del presente contrato no estará sujeto a la compensación por no competencia establecida por este contrato de trabajo. Unicamente se abonará la parte de la compensación por la obligación de no competencia pactada en el presente contrato proporcionalmente al tiempo trascurrido desde el segundo aniversario de la fecha del presente contrato hasta el segundo aniversario de la extinción del presente contrato, sin perjuicio del plazo de duración total dela obligación de no competencia que abracará, en todo caso, hasta el segundo aniversario de la terminación del presente contrato de trabajo.

9.4 Incumplimiento.

En el caso de que el Trabajador incumpla la obligación de abstenerse de competir tras la extinción del contrato, el Trabajador deberá devolver a la Empresa toda la cantidad percibida por tal concepto. Además, la empresa no vendrá obligada a seguir abonando al Trabajador ninguna cantidad pendiente de pago en concepto de compensación por la obligación de no competencia.

Asimismo, en caso de que el Trabajador incumpliera con su obligación de no competencia post contractual, el Trabajador vendrá obligado a abonar a la Empresa una cantidad equivalente a 12 mensualidades de la retribución fija pactada en al Cláusula 6.1 anterior que viniera percibiendo en el momento de la extinción del contrato. Esta penalidad no excluye, a los efectos de lo dispuesto en los art. 1152 y 1153 del Código Civil , cualquier otra indemnización de daños y perjuicios a los que la empresa tenga derecho, ni liberará al Trabajador de su compromiso de abstención de competencia.' El 30-12-2016 se modifica parcialmente este compromiso alterando la suma pactada. Su tenor se da por reproducido. El primer abono (a razón de 7500 euros mensuales) se produjo en marzo de 2017.

Este pacto se suele celebrar con personas que hayan ocupado cargos de alta responsabilidad, debido a su acceso a información confidencial.

Tercero: A fecha de 19-12-2016 se produce el despido disciplinario del actor, siendo conciliado ante el SMAC el 3-3-2017 en los términos que siguen: 'La demanda reconoce la improcedencia del despido y en defecto de la readmisión está dispuesta a indemnizar a la parte actora con una cantidad que asciende a 51.000 euros, más 10.180,48 euros netos en concepto de liquidación final, saldo y finiquito¿' Cuarto: Dentro del sector que ahora nos ocupa existen estas figuras: Fabricante: Encargado de producir material eléctrico que venderá normalmente a distribuidores.

Cuando se trata de productos de alto valor tecnológico puede desarrollar excepcionalmente funciones de Distribuidor, comercializando sus productos a Instaladores y otros clientes finales (en porcentajes de un 5% como máximo). Se caracteriza por responder de la garantía de los productos que vende. Las entidades fabricantes evitan distribuir de forma directa para no perjudicar la operativa de los distribuidores, a los que consideran el medio más eficiente para realizar esa labor.

Distribuidor: Encargado de vender material eléctrico de diversas marcas, normalmente a Instaladores y demás clientes finales o puntos de venta al por menor. De forma muy excepcional puede servir a otros distribuidores, normalmente cuando estos se ven en la extrema necesidad de completar un pedido. La proporción entre ventas globales y adquisiciones a otros distribuidores es de un 0.0001% sobre el total de las ventas (25.000 euros sobre 250 millones, aprox.). Suelen conceder facilidades financieras a sus clientes.

Instaladores y clientes finales: Son los adquirentes de productos ofertados por distribuidores y fabricantes.

Quinto: La posición de ABM REXEL en este esquema es la de Distribuidor. Pertenece a una asociación estatal de Distribuidores (ADIME).

A tenor de su objeto es una empresa dedicada a 'La compraventa., almacenaje y distribución al por mayor y por menor de toda clase de material eléctrico, electrónico, domótica, telecomunicación, iluminación, etc¿' Sexto: GAESTOPAS SL es un Fabricante. Tiene como objeto la 'Compra, venta, importación y exportación de productos industriales, accesorios y complementos. Intervención en el comercio de los referidos productos como comisionista mercantil o representante de otras formas fabricantes o comercializadoras.

Fabricación de prensaestopas, racores, tuercas, accesorios de los mismos, tubos metálicos y de PVC, etc. La adquisición, venta y explotación mediante alquiler o cualquier otro título de bienes inmuebles. La prestación de servicios administrativos y de gestión a otras empresas. La producción de energía eléctrica mediante paneles solares instalados en los inmuebles de su propiedad.' Séptimo: GAESTOPAS SL produce referencias de menor valor añadido, sin aporte tecnológico.

Pertenece a una Asociación de fabricantes de material eléctrico.

Octavo: ABM REXEL adquiría y adquiere material de GAESTOPAS SL para venderlo a su vez a terceros.

En el periodo comprendido entre abril de 2017 y la actualidad, ABM REXEL SL no ha experimentado escenarios de concurrencia con GAESTOPAS SL.

Noveno: El porcentaje en el volumen global de ventas de ABM REXEL SL correspondientes a productos homólogos a los fabricados y comercializados por GAESTOPAS sería de un 5%.

Décimo: En el momento de cesar para ABM REXEL SLU el actor rechazó una oferta del Grupo ELECTRO STOCKS, Distribuidor de material eléctrico que compite con ABM REXEL SLU.

Undécimo: A fecha de 1-5-2017 y tras rechazar otras ofertas, el actor suscribe contrato con la empresa GAESTOPAS SL, como Director Comercial, cesando en julio de 2018. Se ocupaba de coordinar la red comercial.

GAESTOPAS SL, además de fabricar sus productos, distribuye los de otros fabricantes, como Flexa, Ilme y Hugro, actuando como comercializador exclusivo. Sus clientes son Distribuidores eléctricos.

Duodécimo: El 22-5-2017, ABM notifica al actor lo que sigue: 'Por medio de la presente, le informamos que la Dirección de ABM REXEL SLU ha tenido conocimiento de que usted ha comenzado a prestar servicios para la sociedad GAESTOPAS SL, incumpliendo con ello el pacto de no-competencia post-contractual suscrito con la Empresa y recogido en la cláusula novena del contrato de trabajo de fecha 30 de abril de 2012.' En mérito a lo señalado, la empresa indica: 'Usted vendrá obligado a: - -Reintegrar el importe que le ha sido abonado por la Empresa hasta el momento, en concepto de compensación al pacto de no competencia post-contractual y que asciende a 15.000 euros.

- -Abonar a la Empresa la cantidad equivalente a doce mensualidades de la retribución fija que usted venía percibiendo en el momento de la extinción del contrato de trabajo, esto es, 102.000 euros, como penalización por el incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual.' Decimotercero: La papeleta de conciliación se interpuso el 28-7-2017, resultando la misma sin avenencia (14-9-2017).

En el cuso de la misma, ABM eleva reconvención en la suma de 117.000 euros con arreglo al desglose que consta en el acta.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Conrado frente a ABM REXEL SLU en autos 8/2018, - -Declaro el derecho del actor a mantenerse en el percibo de la suma mensual de 7500 euros señalada en el ordinal 2º del relato, ello en tanto no se produzca un evento que justifique la interrupción.

- -Condeno a ABM REXEL SLU a satisfacer la suma de 135.000 euros correspondientes a las mensualidades comprendidas entre mayo de 2017 y octubre de 2018 (18 de las 24 comprometidas).

- -Condeno a ABM REXEL SLU a satisfacer intereses moratorios ex art. 1108 CC en la suma de 2154,35 euros.

Que desestimando la demanda revertida entablada por ABM REXEL SLU frente a D. Conrado , en estos mismos autos, absuelvo al segundo de cuanto se pedía.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En demanda interesaba Don Conrado la condena de la empresa, ABM REXEL SLU (ABM), a seguir abonando las cantidades derivadas del pacto de no concurrencia post contractual en la suma de 165.000 euros más el interés moratorio del 10%, pretensión ratificada en el acto de juicio en el que la demandada, formulando reconvención, interesó el abono por el actor de lo ya percibido por tal pacto, 15.000 euros, más 102.000 euros de acuerdo con la penalización fijada.

Tanto la demanda como la reconvención versan sobre la observancia por el demandante de la cláusula inserta en el contrato de trabajo referida a la abstención por el trabajador de competencia postcontractual, que reproduce el hecho probado segundo de la sentencia, constituyendo el sustento de la demanda el cumplimiento del pacto de no competencia por el trabajador, y el de la reconvención su incumplimiento por la prestación de servicios, tras cesar en ABM, para GAESTOPAS desde el 1 de mayo de 2017 y hasta julio de 2018 como Director Comercial La sentencia acoge la demanda y desestima la reconvención, declarando el derecho del actor a seguir percibiendo 7.500 euros mensuales en tanto no se produzca un evento que justifique la interrupción del pago, condenando a la empresa ABM al abono de dicha cantidad, y en concreto a satisfacerle 135.000 euros por tal concepto correspondientes a las mensualidades comprendidas entre mayo de 2017 y octubre de 2018 (18 de las 24 mensualidades pactadas), con el abono del interés por mora que fija.

El recurso de ABM solicita en primer término la nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia, esto es al de la vista oral, de modo subsidiario y tras articular cinco motivos de reforma del relato fáctico, e interesar la revisión jurídica de la sentencia, concluye solicitando la desestimación de la demanda y el acogimiento de su demanda reconvencional, con condena a Don Conrado a abonarle 117.000 por incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual plasmado en el clausulado del contrato suscrito en septiembre de 2007, compromiso modificado parcialmente en diciembre de 2016 (alterándose la suma pactada).



SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra a) del art.193 LRJS interesa el primero de los motivos, como hemos avanzado, la reposición de los autos al momento de cometerse la infracción de lo dispuesto en los arts.74 , 87 y 88 LRJS , provocando indefensión a la parte.

Razona al efecto que no se ha observado en el procedimiento la unidad del acto puesto que se señaló el juicio para el 6 de junio de 2018 y posteriormente, tras la fase de alegaciones y el intercambio de la prueba documental al faltar uno de los testigos de la parte actora, se señaló nueva fecha para el juicio el 3 de octubre de 2018, por lo que se vulneraron los preceptos que indica, añadiendo que la parte demandante cambió de letrado en esa segunda vista en la que se practicó la prueba testifical y las conclusiones, que además le causó indefensión pues conoció el actor la prueba de la demandada y pudo examinarla más que detalladamente durante los cuatro meses de interrupción de la vista.

Incide también en la indefensión sufrida al interesar la ahora recurrente la aportación por GAESTOPAS de una concreta prueba a cuya práctica, sin embargo, el órgano judicial concluyó no accediendo, prueba fundamental para los intereses de ABM, siendo la legal consecuencia que se consideren acreditados los hechos que se pretendían probar con tal prueba documental no aportada.

Al abordar este motivo recordamos que es criterio de esta Sala que la nulidad de una resolución judicial, en cuanto supone una frustración aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, constituye un remedio procesal extraordinario que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado y garantizado en el art.24 CE , siendo preciso siempre y en todo caso que exista indefensión de la parte y que la misma no pueda remediarse de ninguna otra forma que no sea la nulidad de la sentencia con reposición de los autos al momento en que se cometió la infracción de normas o garantías del procedimiento.

Y tal no es el supuesto en el que nos encontramos. En primer lugar y respecto de la suspensión de la vista por ausencia del testigo considerado relevante y la prosecución del juicio un tiempo después, ninguna indefensión se aprecia, supuesto previsto en la propia LEC (arts.193.1.3 º y 290 ), sin que se observe diferencia real con la práctica de esa prueba o de otras vía diligencia final.

Del mismo modo, la sustitución o cambio del letrado por la parte actora en la vista reanudada, es plausible y ninguna indefensión genera a la demandada.

En lo relativo a la documental solicitada a la empresa GAESTOPAS por ABM acordada inicialmente por el Juzgado en Autos de 12 de abril y 28 de mayo de 2018, prueba consistente en la declaración anual de operaciones con terceras personas y el libro registro de IVA de los años 2016, 2017 y 2018, hemos de partir de que GAESTOPAS no es parte en este procedimiento y del interés que tiene toda empresa en preservar la confidencialidad de los datos con relevancia económica y comercial, datos cuya aportación se solicitaba, precisamente por la repercusión económica de los mismos, por lo que resultan enteramente lógicas las objeciones que expuso dicha entidad al tratarse de documentación delicada desde la perspectiva de su conocimiento por terceros cuya aportación a un procedimiento en el que no es parte ha de estar sobradamente justificada. Y esto último no fue apreciado por el Juzgador de instancia, que sin duda valoró que la aportación por GAESTOPAS de la documental en cuestión podía comprometer los intereses de una mercantil ajena al litigio sin considerarla relevante para el mismo, decisión que se estima por este Tribunal ajustada a derecho, y no causante de indefensión a la parte ahora recurrente que dispuso de otros medios probatorios.



TERCERO.- Los motivos segundo a sexto son de reforma de la crónica judicial, estando correctamente amparados en la letra b) del art.193 LRJS .

Recordamos que la modificación de hechos probados está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Corresponde al órgano de instancia ponderar conjuntamente la prueba que se le presenta, eligiendo aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte de documento auténtico o pericial que, patentice de manera clara y directa, el error del juzgador de instancia, reforma que no cabe admitir con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

A) En primer término, motivo segundo, interesa la reforma del hecho probado cuarto ; en dicho ordinal, que el juzgador sustenta en las declaraciones en juicio como testigos de los Directores de compras de las empresas que menciona, figuran las definiciones o conceptos de fabricantes, distribuidores e instaladores y clientes finales, proponiendo una redacción muy distinta del fabricante, y algo diferente del distribuidor, modificación que sustenta en los documentos que señala tanto de la parte actora como de la recurrente.

Reforma que no prospera puesto que el Magistrado en este punto se apoya en las testificales que indica, y que la Sala no puede revisar como tampoco puede sustituir el criterio del juzgador de instancia en orden a la elección probatoria, obviando la recurrente dichos testimonios y apoyándose de manera fundamental en la página web de GAESTOPAS (que no es documento auténtico) y en la lectura que realiza de la misma, concluye que GAESTOPAS realiza un número muy importante de ventas a clientes finales y no solamente a distribuidores, mientras que el Juzgado afirma la condición de fabricante de GAESTOPAS, estableciendo un concepto más amplio de esta figura (es el encargado de producir material eléctrico que venderá normalmente a distribuidores; cuando se trata de productos de alto valor tecnológico puede desarrollar excepcionalmente funciones de distribuidor, comercializando sus productos a instaladores y otros clientes finales, en porcentajes de un 5% como máximo¿; las entidades fabricantes evitan distribuir de forma directa para no perjudicar la operativa de los distribuidores a los que consideran el medio más eficiente para realizar esa labor), que el propuesto por ABM (fabricante es el encargado de producir material eléctrico que vende a distribuidores o clientes finales).

B) El tercero de los motivos se dirige a la reforma del hecho probado sexto de la sentencia, ordinal que, con amparo en la información obtenida del Registro Civil sobre GAESTOPAS, establece su condición de fabricante y su objeto social, pretendiendo la recurrente que se añada con apoyo en su página web (documento 11 de la demandada), que ' GAESTOPAS comenzó en el sector de la distribución de material eléctrico y sus más de 1.500 clientes, han hecho que disponga en Hernani de unas instalaciones de 12.000 m2 entre fabricación y almacén '.

Fracasa la revisión de manera fundamental porque no estamos ante un documento que goce de preferencia respecto de la información registral a la que ha acudido el juzgador de instancia.

C) El motivo cuarto pretende la reforma del ordinal undécimo de la sentencia.

Hecho probado que, con apoyo en la declaración del Sr. Augusto (Director de compras de GAESTOPAS), plasma que ' El 1 de mayo de 2017 y tras rechazar otras ofertas, el actor suscribió contrato con GAESTOPAS como Director Comercial, cesando en julio de 2018, ocupándose de coordinar la red comercial.

GAESTOPAS además de fabricar productos, distribuye los de otros fabricantes como Flexa, Lime y Hugro, actuando como comercializador exclusivo. Sus clientes son distribuidores eléctricos.' En su lugar, y con sustento en la serie de documentos que señala (entre ellos la prueba que no fue admitida por el Juzgador en relación a GAESTOPAS porque esta empresa se negó a presentar), pretende añadir al ordinal que sus clientes son además de distribuidores eléctricos, clientes finales o instaladores.

Adición que rechazamos dado el sustento judicial (prueba testifical) para la confección del ordinal, que no podemos revisar ni sustituir por la redacción ahora propuesta, que no se desprende de manera directa y fehaciente de documental sino que es claramente deductiva, apoyándose de manera fundamental en una testifical documentada (documento 27), no asumida por el Magistrado.

D) El quinto motivo solicita la inclusión de un nuevo hecho probado , el decimocuarto, apoyado nuevamente en el documento nº 27 de los aportados por ABM, con la siguiente redacción: ' En el sector de distribución de material eléctrico se producen dos tipos de ventas: I) Ventas directas desde la empresa fabricante y/o comercializadora al cliente final, sin pasar por el Distribuidor. Sus clientes son distribuidores eléctricos; II) Ventas desde la empresa fabricante y/o comercializadora al distribuidor y del distribuidor al cliente final '.

A través del complemento fáctico lo pretendido por ABM en realidad es plasmar una operativa de las ventas en el sector del material eléctrico, con la finalidad de dejar constancia de que GAESTOPAS (que, según sentencia, es un fabricante que vende a distribuidores sus productos, y también ciertos productos que no fabrica pero siempre a distribuidores), vende directamente al cliente final, y no exclusivamente a los distribuidores como ha sido, sin embargo, la conclusión judicial conforme a lo acreditado en juicio.

Descartamos la adición pretendida precisamente por obviar los extremos fácticos que refleja la sentencia, combatidos sin éxito en el recurso, sin que sea posible sustituir la convicción judicial alcanzada en el punto concreto con base en una testifical documentada, no asumida por el juzgador de instancia.

E) El capítulo de revisiones de hechos probados se cierra con la introducción de un nuevo hecho probado destinado a hacer constar que ABM, en ocasiones, también vende productos a distribuidores y almacenes, en concreto a Comercial Hispanofil, Elektra Aragón XXI, Sinelec y Novelec -pertenecientes al grupo Noria-, pertenecientes al sector de distribución de material eléctrico, que incluyen a GAESTOPAS entre los productos que venden.

El ordinal a incluir se apoya en los documentos que señala, nuevamente el documento 27, información de la página web de la empresa Hispanofil, facturas emitidas por ABM a Hispanofil y a Novelec y Sinelec, información mercantil de la empresa Elektra Aragón XXI, y una serie páginas web relativas a las empresas que menciona.

No asumimos la modificación interesada que resulta deductiva y valorativa, estando apoyada de manera fundamental en páginas web no aceptadas por el juzgador de instancia, comportando por lo demás obviar los datos fácticos reflejados en sentencia que en este punto se ampara en las testificales que asume el Magistrado, reflejando que GAESTOPAS vende el material que fabrica a los distribuidores -también a ABM (5% de sus ventas)-, en tanto que ABM vende a instaladores, y recoge la posibilidad de que ABM venda productos a distribuidores 'en lo que representa un evento excepcionalísimo, suponen un 0,0001% de su volumen global', sin que se haya probado que GAESTOPAS ofrezca sus productos directamente a instaladores, asumiendo en este sentido la declaración del director de ventas de ABM que afirmó 'que entre abril de 2017 y la actualidad, no se había producido la concurrencia entre ABM y GAESTOPAS' (hecho probado octavo).



CUARTO.- Partiendo de un inmodificado relato de hechos probados abordamos la censura jurídica que plantea el séptimo y último motivo en el que denuncia la infracción del art.21 ET en relación con la doctrina jurisprudencial que cita sobre el pacto de no concurrencia post-contractual.

El motivo, sobre un sustrato fáctico que no es el que se desprende de la sentencia, sostiene que el cliente de GAESTOPAS no es exclusivamente el distribuidor de material, sino que esta empresa también vende al cliente final, de manera que por esa vía entra en concurrencia con ABM, por lo que el actor como Director Comercial de GAESTOPAS incumplió el pacto de no competencia postcontractual suscrito con ABM por lo que la demanda no puede prosperar, alcanzando éxito la reconvención, máxime cuando se ha probado que ABM vende productos a otros distribuidores/almacenes.

El pacto de no competencia postcontractual aparece contemplado en el art.21.2 ET en los siguientes términos: a) No podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos ni de seis meses para los demás trabajadores; b) Es necesario que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; c) Exige que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Se trata de un pacto que limita las facultades y expectativas profesionales del trabajador del que resultan obligaciones recíprocas; conlleva para el trabajador una abstención profesional, y para el empresario la obligación de satisfacer la oportuna contraprestación para compensar tal inactividad laboral mediante ingresos que aseguren la estabilidad económica del trabajador.

No se discute en el supuesto sometido a nuestra consideración la validez del pacto en cuestión, que ha quedado reflejado en el hecho probado segundo de la sentencia, y sí únicamente su observancia o no por el actor, quien tras cesar en ABM como Director de ventas, en virtud de despido disciplinario operado el 19 de diciembre de 2016, despido que concluyó con el reconocimiento de la improcedencia en conciliación ante el SMAC, con abono de la indemnización que figura en el hecho probado tercero, comenzó en mayo de 2017 a prestar servicios para GAESTOPAS como Director Comercial, relación que se mantuvo hasta julio de 2018 en que cesó en dicha empresa.

El pacto de no competencia postcontractual suscrito entre las partes establece, como sintetiza la sentencia, una regla general, la no realización de actividades concurrentes con las de la empresa, su matriz, filiales, o participadas, tanto por cuenta propia como por cuenta de un empresario competidor, destacando como actividades concurrentes las que comportan ofrecer bienes y servicios a las mismas empresas a las que ofrece bienes y servicios ABM, y también una concreción, prohibiendo el intento de que el personal de esta empresa pase a prestar servicios en esas otras empresas con actividad concurrente, incumplimiento este segundo que no se imputa al actor. Pues bien, resulta de la sentencia que el actor no ha incumplido el pacto de no competencia postcontractual puesto que no ha realizado por cuenta de un empresario competidor la venta de los productos a las empresas a las que ofrece sus productos y servicios ABM.

En efecto, como distingue la resolución judicial, existen tres niveles para organizar a los intervinientes dentro del sector de material eléctrico (en el que están insertas tanto ABM como GAESTOPAS): el fabricante, el distribuidor y el instalador, ya sea profesional o no, figuras que define la sentencia en el hecho probado cuarto.

Resulta que GAESTOPAS es fabricante, y como tal vende a distribuidores los productos que produce, como también vende siempre a distribuidores, ciertos productos que no fabrica pero cuya comercialización asume en virtud de acuerdos concretos concertados con los fabricantes; por su parte ABM es un distribuidor de material eléctrico y provee a instaladores puesto que las ventas a distribuidores constituye una excepcionaldiad y supone un 0,0001% de su volumen global, quedando acreditado que ABM adquiere material de GESTOPAS para venderlo a su vez a terceros. No se ha probado que GAESTOPAS en el periodo afectado, comprendido entre abril de 2017 y la fecha de juicio (octubre 2018), haya ofrecido productos a instaladores (que es lo que hace ABM).

En la situación descrita hemos de coincidir con la instancia cuando concluye que no ha incumplido el actor el pacto de no competencia postcontractual suscrito por su prestación de servicios para GAESTOPAS, que constituye la base de la demanda reconvencional, por lo que procede confirmar la sentencia que desestima la misma, ratificando la estimación de la demanda formulada por Don Conrado contra ABM en los términos en que el fallo de instancia establece.



QUINTO.- La desestimación del recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita determina la condena en costas de ABM ( art.235 LRJS ) que incluyen los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por ABM RELEX S.L.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao dictada el 8-10-18 , en los autos nº 8/18, seguidos por Conrado contra la citada recurrente. Se confirma la sentencia. Se condena en costas a la recurrente ABM RELEX S.L.U que incluyen los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0029-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0029-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.