Sentencia SOCIAL Nº 169/2020, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 147/2020 de 01 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00169/2020

-

CALLE ANGUSTIAS 40-44

Tfno:983 394044

Fax:983 208219

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: ADL

NIG:47186 44 4 2020 0000761

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000147 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Felicidad

ABOGADO/A:RAUL MANSILLA VIÑAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, Francisca , PRUNA & MAGATO S.L

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, Francisca , Francisca

PROCURADOR:, , MARIA ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Nº Autos: 147/2020

S E N T E N C I A

Valladolid, a uno de septiembre de dos mil veinte.

Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 147/20, sobre despido y cantidad, seguidos a instancia de Dña. Felicidad, representada y asistida por el Letrado D. Raúl Mansilla Villas, frente a la empresa PRUNA & MAGATO, S.L., en concurso, representada por la Procuradora Dña. Aránzazu Muñoz Rodríguez y asistida por el Letrado D. Jesús Cebrián Arranz, su Administración Concursal -Dña. Francisca-, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por la Letrada Dña. Nuria Rodríguez González.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de febrero de 2020 se presentó en el Decanato demanda sobre despido y reclamación de cantidad por la parte actora, en la que después de realizar las alegaciones fácticas y jurídicas que tiene por conveniente, suplica se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, con sus consecuencias legales, y subsidiariamente, para el caso de la procedencia, se condene a la empresa a abonarle la cantidad de 3.225,33 € correspondiente a la indemnización de despido objetivo no pagada, más los intereses por mora, y en cualquiera de los dos casos anteriores, se la condene a abonarle, más los intereses por mora, 1.891,63 € por los conceptos del finiquito mencionados en el hecho 6º de la demanda, y 739,36 € con concepto de indemnización por el preaviso omitido.

SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, admitida a trámite, se celebraron los actos de conciliación y juicio, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado, realizando las partes sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Dña. Felicidad, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de PRUNA & MAGATO, S.L. (C.I.F. B47757356), dedicada a la actividad de comercialización, reparación y liberación de móviles y tablets, desde el 23.08.2016, a tiempo completo, en virtud de contrato de trabajo indefinido, con la categoría profesional de dependiente de primera, percibiendo una retribución salarial mensual de 1.478,72 €, incluida la parte proporcional de pagas extras, con sujeción al Convenio Colectivo para el sector del Comercio en General (excepto alimentación) de la provincia de Valladolid.

SEGUNDO.- Con fecha 13.01.2020 la referida empresa le entregó escrito, fechado el mismo día, del siguiente tenor:

'Que el próximo día 13/01/2020 finaliza el Contrato de Trabajo Indefinido Tpo. Cto. Suscrito con Vd en fecha 23/08/2016, y por una duración total de y por el motivo de DESPIDO CAUSAS ECONÓMICAS, la empresa está atravesando una situación de extrema falta de liquidez y ha presentado ante el Juzgado la declaración voluntaria de Concurso de Acreedores, pues desde su creación ha presentado pérdidas en todos los ejercicios.

En cumplimiento con el Art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , se le comunica que con dicha fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta Empresa, causando baja en la misma.

Asimismo se adjunta la propuesta de Finiquito en cumplimiento del Art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , realizada con los datos y previsiones de hoy'.

TERCERO.- En el referido documento de 'Propuesta de Liquidación Cese', se incluye una indemnización por importe de 3.225,33 €, que el actor no ha percibido.

CUARTO.- La demandada tuvo resultados negativos en 2017 de 34.892,63 €, en 2018 de 2.727,58 € y en 2019 de 48.195,44 €.

QUINTO.- Por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid de 22.01.2020 (Concurso Abreviado Voluntario 646/2019), se declaró en concurso voluntario a PRUNA & MAGATO, S.L., teniendo por solicitada la liquidación, conservando sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, sometiendo su ejercicio a la intervención de la Administración Concursal, nombrando administradora del concurso a Dña. Francisca.

SEXTO.- La actora no ha percibido la cantidad de 1.891,63 €, por los conceptos y desglose reflejado en el Hecho 6º de la demanda, que se da aquí por reproducido.

SÉPTIMO.- La demandante inició una relación laboral con otra empresa el 27.05.2020.

OCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al 13.01.2020 la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación por la demandante ante la S.M.A.C. el 10.02.2020, fue celebrado acto conciliatorio el 24 de febrero siguiente, sin constancia de la recepción de la citación por la empresa, con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación de los términos del debate litigioso.

Pretende la demandante se declare la improcedencia del despido, con sus consecuencias legales, por resultar la carta de despido manifiestamente insuficiente en la concreción de sus causas, sin que basten al efecto la solicitud de concurso ni la supuesta falta de liquidez, además de por no haber puesto a su disposición la indemnización a la entrega de la carta, que no le ha abonado, y subsidiariamente, para el caso de la procedencia, se condene a la empresa a abonarle la cantidad de 3.225,33 € correspondiente a la indemnización de despido objetivo no pagada, más los intereses por mora, y en cualquiera de los dos casos anteriores, se la condene a abonarle, más los intereses por mora, 1.891,63 € por los conceptos del finiquito mencionados en el hecho 6º de la demanda, y 739,36 € con concepto de indemnización por el preaviso omitido.

La empresa demandada, a la que se adhiere su Administración Concursal, se oponen a la calificación del despido, al entender que es procedente por causas objetivas de tipo económico.

El FOGASA se adhiere a la empresa con relación al despico, oponiéndose al plus de transporte y al preaviso por no incluirse en su eventual responsabilidad subsidiaria, así como a la compensación por vacaciones, por especificarse a qué año corresponden y estar caducadas las de 2019.

SEGUNDO.- Relato fáctico probado.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con las propias alegaciones de las partes, apreciadas críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-), significando que la empresa muestra conformidad con el salario, la categoría y antigüedad (rectius: tiempo de prestación de servicios), que se indican en la demanda. Sobre el primero, ha de indicarse que coincide con la base de cotización de las últimas nóminas, en las que no parece que se incluya el plus de transporte (concepto extrasalarial).

TERCERO.- Causa objetivas de tipo económico.

En cuanto a la ausencia de requisitos formales que se alega, por insuficiencia de los hechos relatados en la carta, que se limitarían a una genérica invocación de una situación de extrema falta de liquidez yhaber presentado ante el Juzgado la declaración voluntaria de Concurso de Acreedores, pues desde su creación ha presentado pérdidas en todos los ejercicios,causas económicas sin detallar los concretos parámetros económicos en que se habrían traducido, la empresa alude a que había solicitado el concurso y que fue declarada en tal situación, aun cuando la carta pudiera adolecer de ciertos defectos formales. Empero, lo que se invoca en la carta no es más que una mera e insuficiente referencia genérica, desprovista de los específicos datos que permitan a la persona trabajadora conocer los reales y concretos términos de la situación de la empresa, para poder articular cabalmente, en su caso, su defensa, siendo así que, como es conocido, la carta de despido delimita las únicas causas justificadoras del despido y por ende del debate litigioso ( artículos 120 105.2 de la LRJS), sin que resulte admisible a estos efectos considerar la concreta situación económica (productiva, técnica y organizativa) que la empresa pueda introducir en el acto del juicio, en cuanto no conste en la referida carta de despido (que debe dar noticia suficiente de las causas del despido, no siendo suficiente su mera remisión a otros soportes o elementos que no se le entreguen a la vez al trabajador, en orden a cumplir su función institucional).

En efecto, partiendo de que el artículo 53.1.a) del ET exige la ' comunicación escrita al trabajador expresando la causa', la S.TSJ. de Cantabria de 01.06.1995, recogiendo una copiosa doctrina jurisprudencial, resalta dos ideas, cuales son: «...si la referencia se entendiera hecha a la mera dicción legal de la causa, no habría nada que tuviera que ser acreditado. Y para que lo sea, o deje de serlo, no existe otro método que el de su contradicción procesal, requirente de la previa comunicación de los hechos a quien ha de tener la oportunidad de controvertirlos en aras del aludido principio esencial del proceso...»; indicándose a continuación, que: «...la significación de la exigencia de que se trata es aun más ostensible en la extinción por causas objetivas que en el despido disciplinario, en cuanto aquellas, sobre todo si son las del art. 52.c), carecen de relación con la conducta del trabajador y son, por ello, mas difícilmente susceptibles de ser conocidas por parte de éste...». En similares términos se ha de destacar, como lo hace la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 15 de febrero de 2000, que la exigencia a la hora de describir los hechos en que se basa la decisión de la empresa, ha de extremarse en estos supuestos, ya que: «...cuando tales hechos son internos de la empresa y por tanto -a diferencia de despido disciplinario en que el trabajador en principio conoce los hechos que se le imputan como realizados por él- desconocidos para el trabajador por lo que se precisa una mayor exhaustividad en la exposición de los mismos al objeto de impedir cualquier tipo de indefensión en el trabajador... lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir lo suficiente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de las empresa...», la cual a su vez cita otras dos sentencias, una de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 16 de junio de 1998 y otra anterior de 6 de marzo, de ese mismo año, de Castilla-La Mancha. Igualmente es favorable a ese «plus» de exigencia la del TSJ de Andalucía/Málaga de 12 de septiembre de 1997.

El Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sala 4ª de 30.09.2010 Rec. 2268/2009, y las allí citadas) ha establecido que el alcance del requisito formal consistente en la expresión de la causa es común tanto en el despido disciplinario cuanto en el despido objetivo que se regula en el artículo 52 c) del Estatuto. Y ese alcance, si bien no es equivalente a la exigencia de efectuar una pormenorizada y exhaustiva descripción de los hechos que justifican el despido disciplinario o de la causa que motiva el despido objetivo, sí comporta la necesidad de que la comunicación escrita proporcione al trabajador afectado un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos o de la causa a fin de que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de ello, pueda impugnar la decisión extintiva del contrato y preparar el discurso dialéctico y los medios de prueba que estime convenientes para su defensa. Finalidad esa que no se cumple cuando la comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas, o concreción de causas de esa misma índole, que perturban aquella defensa, atentan al principio de igualdad de partes y posibilitan que la ambigüedad plasmada en el escrito de despido otorgue una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador.

En cualquier caso y como mínimo indeclinable, al margen de posiciones extremas, en sentido rigorista o flexible, la interpretación que de este requisito se realice ha de salvaguardar las exigencias constitucionales, conforme a las cuales la carta de despido debe contener la suficiente claridad y precisión en sus hechos motivadores como para facilitar a la persona trabajadora los datos esenciales que le permitan articular su defensa, mínimos que en el caso presente no se cumplen, en cuanto no se incluye dato concreto alguno integrador de la situación económica aludida, decisión desprovista en la carta de toda mínima cobertura de hechos o datos que expliquen o justifiquen su racionalidad, en orden a que el trabajador pueda articular su defensa frente a la decisión extintiva.

No puede obviarse que, en realidad, la propia situación concursal no sería, en todo caso, sino una causa económica en términos genéricos. En efecto, el artículo 2 de la Ley Concursal establece que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común, siendo así que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, pudiendo ser tal insolvencia actual o inminente, cuando el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Ello supone que la insolvencia, actual o inminente, presupuesto para la declaración de concurso, constituye un concepto genérico susceptible de múltiples supuestos o situaciones, cuyo contenido concreto habilitará, en ocasiones, la amortización del puesto de trabajo que contempla el artículo 52.c del ET, pero en otros no, resultando imprescindible, por tanto, conocer la situación concreta generadora de tal insolvencia actual o inminente para poder calibrar y ponderar su conexión con el despido objetivo pretendido -el propio cese de actividad puede deberse a múltiples causas-.

Por otro lado, el requisito de la puesta a disposición temporánea de la indemnización (al tiempo de la entrega de la carta de despido), que se contempla en el artículo 53.1.b) ET, tiene como única excepción, en su interpretación jurisprudencial, la concurrencia de causas objetivas de tipo económico y la falta de liquidez (como elemento diferenciado de la propia situación económica), que impida la puesta a disposición en tal momento, 'haciéndolo constar en la comunicación escrita', lo que tampoco tiene lugar en el caso de autos.

En consecuencia, el despido ha de ser declarado improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.4, penúltimo párrafo, en relación con los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores, 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en los términos del artículo 56.2 ET (lo que supone la deducción de los salarios obtenidos en empleos obtenidos con posterioridad al despido, hasta el tope del módulo salarial aquí considerado).

La indemnización ha de calcularse, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56.1 ET, a razón de 33 días por año de servicio, partiendo del 23.08.2016, hasta el despido, el 13.01.2020. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad, considerándose como un mes completo ( S.TS. -4ª- de 20.07.2009, rec. 2398/2008, 20.06.2012, rec. 2931/2011, y 06.05.2014, rec. 562/2013). Por consiguiente, deben contabilizarse 41 meses de prestación de servicios, con un módulo salarial diario de 48,62 € (en cómputo anual de 365 días, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, S.TS. -4ª- de 27.02.2020, rcud. 3230/2017), y una indemnización de 5.481,39 €.

CUARTO.- Reclamación de cantidad.

En cuanto a las diferencias retributivas correspondientes a los 13 días de enero de 2020, comprensivas de salario base, plus de vinculación y productividad, partes proporcionales de pagas extras, compensación por vacaciones no disfrutadas (conceptos de naturaleza salarial), y plus de transporte, procede su acogimiento, en cuanto devengadas sin que se haya acreditado su abono (la empresa no se ha opuesto expresamente a tal pedimento), en los términos que se solicitan, coincidentes con el documento de finiquito elaborado por la propia empresa.

En cuanto a las vacaciones, y aun cuando la propia actora indique que desconoce si corresponden a 2019 o 2020 (es obvio que no pueden corresponder solo a las devengadas en los 13 primeros días de enero de 2020, dada su cuantía), su procedencia deriva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sentada por las SS.TJUE. de 06.11.2018 (asuntos C-684/16 y C-619/16), de que no se ha constatado, en cuanto a las devengadas con anterioridad a 2020, que la empresa desplegara la diligencia razonablemente necesaria para que ' el trabajador pudiera efectivamente tomar las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho,de manera que el trabajador se abstuvo, deliberadamente y con pleno conocimiento de causa en cuanto a las consecuencias que podrían derivarse de su abstención, de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas',es decir, no habiéndose constatado en el caso de autos la concurrencia de las circunstancias que posibilitarían que la persona trabajadora perdiera su derecho a las vacaciones anuales retribuidas (o su compensación económica, al extinguirse la relación laboral), el derecho contemplado en el artículo 7, 1 y 2, de la Directiva 2003/88, en relación con el artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de aplicación directa entre particulares, implica que haya de acogerse el pedimento relativo a la compensación no solo de las vacaciones devengadas y no disfrutadas en 2020, sino en 2019, ello en el caso de que opere la opción por la indemnización y consiguiente extinción de la relación laboral (o en sede de ejecución por no readmisión o readmisión irregular), no por la readmisión, con la consiguiente reanudación de la relación laboral y posibilidad real de disfrute.

Asimismo, conviene detenerse en la procedencia, o no, de acoger el pedimento relativo a la falta de preaviso, dado que contemplado el mismo (15 días) en sede de extinción del contrato por causas objetivas (despido objetivo procedente), cabe plantearse si también se devenga, en caso de no cumplirse, cuando el despido es declarado improcedente, como sucede en el caso de autos. Pues bien, como se argumenta en la S.TSJ. de Madrid, Sala de lo Social, de 15.06.2012 (Rec. 4764/2011):

'la extinción de su contrato de trabajo respondió a causas de naturaleza objetiva y que, por tanto, era de aplicación entonces el artículo 123.2 de la Ley Adjetiva Laboral de 1.995, que disponía: 'Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso'[en iguales términos el artículo 123.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social], mandato suficientemente claro como para no dejar lugar a dudas.

NOVENO.- Es éste también el criterio de la jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.006 , asimismo unificadora, que dice así: '(...) La controversia gira en torno a una cuestión ya suscitada en trámite de suplicación, consistente en decidir si es o no lícito deducir de los salarios de tramitación la cantidad abonada por la empresa en concepto de compensación por falta de preaviso en supuestos de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas. (...) Por razones de coherencia y de seguridad jurídica debemos estar a la doctrina proclamada en nuestra sentencia de 28 de febrero de 2005 ; el texto del artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral es claro y terminante al disponer que 'cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva (por causas objetivas), se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso'. El entendimiento de esa regla ha de alcanzarse teniendo en cuenta las formalidades que han de observarse en la extinción del contrato por causas objetivas y, entre ellas, la necesidad de conceder al trabajador un plazo de preaviso de treinta días, computados desde la fecha de la comunicación personal al trabajador de la decisión extintiva hasta la extinción de la relación laboral, por exigencia del artículo 53.1, c) del Estatuto de los Trabajadores ; en ese tiempo, en el que el contrato mantiene su vigencia, el trabajador tiene el derecho, sin merma de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo; la falta de concesión de ese periodo previo, aunque no anula la decisión extintiva del empresario, obliga a éste al abono de los salarios correspondientes a dicho período de vigencia del contrato de trabajo ( artículo 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores ). Precisamente en atención a esas circunstancias especiales concurrentes en esta clase de extinción de la relación laboral y, muy singularmente, la persistencia de la relación laboral, la regla del artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral lleva a una conclusión contraria a la mantenida por la sentencia impugnada; la interpretación gramatical, lógica y sistemática avala nuestra doctrina, porque se trata de retribuciones de naturaleza salarial correspondientes a distintas situaciones, una durante la vigencia del contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en la que dicho contrato ya se ha extinguido' (el énfasis es nuestro)'.

Argumento este último reiterado por la Sala 4ª del TS (SS.TS. de 28.02.2005 y 15.01.2008), lo que lleva a su acogimiento.

En consecuencia, procede acoger tal pedimento, por el importe de 729,30 €: 48,62 € por 15 días).

QUINTO.- Intereses.

En cuanto al petitumde incremento de intereses por mora (obviamente referida a la reclamación de cantidad, no a la indemnización consecuencia de la improcedencia del despido, integrante de la opción que le corresponde a la empresa y determinada en la presente resolución), ha de indicarse que el interés moratorio que previene el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse en cómputo anual, en proporción al tiempo de demora, sobre los conceptos salariales (lo que excluye el plus de transporte), desde la fecha del devengo, que ante la falta de otra concreción ha de situarse en la del fin del período reclamado, hasta la sentencia, ya que no es equiparable a una multa sino a una indemnización por el retraso en el pago ( S.TS. -4ª- 09.02.1990), aplicándose al resto de conceptos no salariales el interés prevenido en el artículo 1108 del Código Civil desde el acto de conciliación (en atención al carácter recepticio de la intimación precisa para la constitución en mora, artículo 1100 de este último texto legal), también hasta la presente resolución, con independencia de la estimación total o parcial de las cantidades reclamadas y de que pueda tratarse de conceptos discutidos, dada la objetivación de su devengo, al margen de la tradicional exigencia de las notas del vencimiento, la liquidez y la exigibilidad, de acuerdo con la última línea jurisprudencial al respecto de la Sala 1ª (Civil) del TS, acogida por la Sala 4ª (Social) para todas las deudas laborales, tanto las salariales como las extrasalariales (así, S.TS. -4ª- de 17.06.2014, Rec. 1315/2013), sin perjuicio de la aplicación desde la sentencia, al importe condenatorio resultante de la misma, de los intereses procesales o ejecutorios prevenidos en el artículo 576 de la LECivil, que como es sabido operan ex lege,sin necesidad de pronunciamiento expreso sobre tal extremo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia.

No obstante, desde la declaración de concurso el devengo de intereses queda en suspenso, sin perjuicio de que los créditos salariales que resulten reconocidos devenguen intereses conforme al interés legal del dinero fijado en la correspondiente Ley de Presupuestos ( artículo 59 de la Ley Concursal).

A estos efectos, en cuanto a la compensación por la falta de preaviso en el despido objetivo, también tiene naturaleza salarial. La finalidad de la licencia es un elemento integrante del preaviso, y sigue su misma suerte en caso de incumplimiento. Debe tenerse en cuenta que en el ámbito laboral el preaviso no tiene un tratamiento jurídico homogéneo pues son variados los supuestos. En el caso del despido objetivo las consecuencias del incumplimiento del preaviso no se conciben sin los efectos de la falta de licencia para búsqueda de empleo. Si el empresario opta por no conceder el plazo de preaviso, lógicamente, no nace el derecho al permiso retribuido de ausentarse del trabajo, permiso que solo es posible cuando persiste la prestación de servicios durante aquel. Quiere ello decir que cuando la norma traduce el incumplimiento en una consecuencia retributiva no solo lo está haciendo por el incumplimiento de una obligación de hacer consistente en avisar previamente la realización de una extinción contractual, sino también y principalmente, para que esa finalidad del preaviso en el caso de anuncio de un despido logre su finalidad a través del mecanismo legal previsto como es el de la licencia o permiso retribuido para la búsqueda de empleo. El precepto cuando habla del preaviso comprende esos dos elementos: la obligación de avisar previamente el despido, y durante ese tiempo la obligación empresarial de conceder licencia retribuida al trabajador. Esa licencia es un supuesto de interrupción de la prestación laboral, que puede asimilarse a los permisos del artículo 37.3 ET. Se trata de un tiempo de trabajo no debido al empresario, pero que debe ser retribuido. De hecho, si el trabajador renuncia a esa licencia y sigue prestando servicios, el empresario debería abonarle además de su retribución mensual el tiempo trabajado correspondiente a la licencia, puesto que, durante el preaviso, la jornada semanal ordinaria queda reducida en seis horas, de acuerdo con la norma, y si el empresario acepta ese trabajo no debido, tiene que retribuirlo (en este sentido, Samper Juan, 'El despido objetivo', Cuadernos de Derecho judicial, XII, 1995). Con mayor razón, el incumplimiento de la obligación de preaviso, y consiguientemente de la licencia o del permiso retribuido, no tiene por qué traducirse sin más en una indemnización de daños y perjuicios, sino que tiene auténtica naturaleza salarial puesto que responde y se vincula a tiempo computable como de trabajo en los términos regulados en el artículo 26,1 ET. Este precepto señala que se considerará salario la percepción que retribuya no solo trabajo efectivo sino también los periodos computables como de descanso. A este último supuesto es asimilable la interrupción de la prestación laboral durante el preaviso. Esa interrupción se materializa como una ausencia o reducción de jornada a la que tiene ex legederecho el trabajador, sin merma alguna de retribución salarial, y lógicamente las consecuencias de su incumplimiento, que a la postre es salarial, tienen su misma naturaleza.

Como refuerzo a esta posición, la Sala 4ª del TS (SS.TS. de 28.02.2005, 21.09.2006, 15.01.2008) cuando sienta la doctrina de que no procede deducir de los salarios de tramitación los correspondientes al periodo de preaviso lo justifica diciendo que ' se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo (el periodo de preaviso) y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido (los salarios de tramitación)'.

SEXTO.- Fondo de Garantía Salarial.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha de estarse a la responsabilidad prevenida en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes, lo que excluye de su ámbito el plus de transporte.

Asimismo, y en relación con la alegación del citado organismo de garantía en punto a que la falta de preaviso no entra en el ámbito de su actuación protectora, ha de precisarse que ello es así, de acuerdo con la doctrina contenida en las S.TS. -4ª- de 02.02.2010 (rcud. 1587/2009), reiterada en la de 10.02.2010 (rcud. 1908/2009), según la cual del tenor del artículo 33.2 ET no es dable inferir que la garantía pública aseguradora se extienda también al preaviso litigioso, de ahí que el juzgador no pueda extender la garantía pretendida a un supuesto no contemplado expresamente por la Ley, añadiéndose que por otro lado, el artículo 53 distingue con meridiana claridad, lo que es la indemnización y lo que es un concepto diferenciado de preaviso, cuya naturaleza no se define, pero que en todo caso tiene un carácter más próximo al salarial, como se ha indicado, prueba de ello es que en caso de revocación de la sentencia extintiva, el trabajador tendría que devolver la indemnización, pero no la cantidad percibida por concepto de preaviso.

SÉPTIMO.- Información sobre recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Felicidad, frente a la empresa PRUNA & MAGATO, S.L., en concurso, su Administración Concursal (Dña. Francisca), y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL:

1. Debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la actora el día 13 de enero de 2020, condenando a la empresa demandada a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia (a través de escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado), la readmita en su puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 5.481,39 €, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, así como al abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios dejados de percibir (los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles) desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución o hasta que hubiere encontrado otro empleo, a razón de 48,62 € diarios, de conformidad con lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de la devolución (en el caso de la readmisión) o de la deducción de la indemnización aquí determinada, en su caso, de la indemnización por el despido objetivo que haya podido ser abonada.

2. Se condena asimismo a la empresa demandada al abono a la actora de la cantidad de 1.938,65 € por la liquidación y falta de preaviso, estándose en cuanto a los intereses sobre esta última cantidad al artículo 29,3 del Estatuto de los Trabajadores (respecto de 1.921, 75 €), y al artículo 1.108 del Código Civil (en cuanto a 16,90 €), en relación con el artículo 59 de la Ley Concursal.

3. Asimismo, en el caso de que opere la extinción del contrato, se condena a la empresa demandada al abono a la demandante de 682,28 € por las vacaciones no disfrutadas.

4. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

5. Se condena a la Administración Concursal de empresa demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/0147/20 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.