Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
MELILLA
SENTENCIA: 00169/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIFICIO V CENTENARIO, TORRE NORTE, PLANTA 8
Tfno:952699015
Fax:952699019
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MBC
NIG:52001 44 4 2021 0000052
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000055 /2021
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Augusto
ABOGADO/A:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: Benedicto, Benjamín
ABOGADO/A:FELIPE JAVIER CASTILLO SEVILLA, MARIA TERESA VASCO PEREZ
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA
En la Ciudad de Melilla, a 28 de octubre de 2021.
El Sr. D. Nimrod Pijpe Molinero, Magistrado Juez de Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 55/21, promovidos a instancia de DON Augusto asistido y representado por el Letrado Don Luis Miguel Sánchez Cholbi, contra DON Benjamín asistido y representado por la Letrada Doña Mª Teresa Vasco Pérez, y contra DON Benedicto, asistido y representado por el Letrado Don Felipe Castillo Sevilla sobre despido, y atendiendo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 1-2-2021 fue turnada a este Juzgado demanda interpuesta por DON Augusto contra DON Benjamín y contra DON Benedicto en la que, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (y que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia estimando íntegramente la demanda, se declare la improcedencia del despido, condenando solidariamente a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos legalmente prevenidos.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 24 de junio de 2021, se citó a las partes a los actos de conciliación y de juicio, que tuvieron lugar el día 26 de octubre de 2021, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en Acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda solicitando el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. Las empresas demandadas contestaron a la demanda oponiéndose a la misma y solicitaron, previo recibimiento del pleito a prueba, el dictado de sentencia absolutoria respecto de los pedimentos deducidos frente a cada una de ellas, respectivamente. Admitidas y practicadas las pruebas, con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, se elevaron las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
Resulta probados, y así expresamente se declaran, los siguientes
PRIMERO.-Don Augusto con NIF NUM000 comenzó a prestar servicios, con una antigüedad desde el día 10 de enero de 2006, para Don Benjamín. mediante un contrato indefinido, con salario día a efectos de despido de 55,67 euros ( 1.679,97 euros mes brutos y prorrateadas las pagas extraordinarias), y categoría profesional de oficial I ( documentos nº 5 y 6 de la demanda),
SEGUNDO.-El día 11/12/20, le fue notificada carta al actor anunciando la extinción de la relación laboral con efectos de 26/12/20, como consecuencia de la jubilación del empresario ( documento nº 1 de la demanda). Por resolución del INSS de 29-12-20 se resuelve aprobar con fecha 2-12-20 la prestación ( documento nº 1 del codemandado Don Benjamín. Y baja en el régimen de autónomos con fecha de efectos : 25-12-20 (documento nº 4 del codemandado Don Benjamín).
TERCERO.-En el censo de actividades económicas consta que la empresa de Don Benjamín estaba dado de alta desde el 1-1-18 en el grupo o epígrafe ' COM. MEN, DE TODA CLASE DE MAQUINARIA', y desde el 1-1-19 en el grupo o epígrafe ' REPARACION OTROS BIENES CONSUMO NCOP'. El domicilio fiscal consta en la calle Astilleros General Num 39 Piso 2 Pta 4 de Melilla ( documento nº 3 del codemandado Don Benjamín ). El objeto social de la empresa estaba destinado a prestar multiservicios como automatismo, fontanería y albañilería ( interrogatorio de parte).
En el censo de actividades económicas consta que la empresa de Don Benedicto estaba dado de alta desde el 5-1-21 en el grupo o epígrafe ' INSTALACIONES FRIO Y CALOR'. El domicilio fiscal consta en plaza del dos de mayo num 1, Esc 1, Planta 02 pta A (documento nº 2 del codemandado Don Benedicto). El objeto de la empresa estaba destinado a la instalación y mantenimiento de equipos de aire acondicionado ( interrogatorio de parte).
CUARTO.-Con fecha 1 de enero de 2021 Don Benjamín celebró con Don Benedicto un contrato de alquiler con opción de compra sobre el aparcamiento sito en la CALLE000 números NUM001 y NUM002 de Melilla ( documento nº 6 del codemandado Don Benjamín y documento nº 1 del codemandado Don Benedicto ). Igualmente consta que Don Benjamín transmitió a Don Benedicto un vehículo Peugeot Partner con matrícula ....KDG ( documento nº 5) del codemandado Don Benjamín.
QUINTO.-Don Don Augusto no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.
SEXTO.-Don Augusto promovió conciliación frente a la empresa (mediante presentación de papeleta el 28-12-2020) que se celebró ante el UMAC con el resultado de 'SIN AVENENCIA' el día 13-01-2021, interponiendo posteriormente demanda con fecha 1-02-2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica (ex art. 97.2Ley de la Jurisdicción Social, en adelante LJS); y ello principalmente según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( arts 319 y 326 LEC), así como de los impugnados, y del interrogatorio de las partes (valorado todo ello ex art. 97LJS). Lo dicho sin perjuicio de un análisis más exhaustivo en lo referente a los hechos controvertidos.
Conviene destacar, que las circunstancias profesionales del actor, no fueron objeto de discusión. Las partes demandadas alegaron una falta de legitimación pasiva, negando que se haya producido una sucesión procesal.
SEGUNDO.-Habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia de su despido, debe recordarse al menos en parte la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra LJS y el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET):
Art. 103 LJS: '1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. 2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario. 3. Las normas del presente Capítulo serán de aplicación a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 120 y de las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual.'
Art. 108 LJS: '1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238. 2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. 3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo.'
Art. 110 LJS: '1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoreso, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia. c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial. 2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador. 3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia. 4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.'.
Art. 55 ET: '1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo. 4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. 5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley . Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. 7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.
Art. 56 ET: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.'
TERCERO.-Pues bien, las partes no discuten ni la antigüedad, ni la categoría del trabajador, siendo el hecho controvertido si se ha producido una sucesión de empresas, en el sentido de si Don Benedicto ha continuado la actividad económica del otro codemandado Don Benjamín tras su jubilación.
Así, siendo éste el procedimiento correcto para dilucidar tal cuestión (es de ver la STS 7-12-2009), debe también recordarse la regulación de tal cuestión en el ET y la jurisprudencia que lo interpreta.
- art. 44 ET: '1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. 3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos «intervivos», responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito. 4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. 5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad. 6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la transmisión; b) Motivos de la transmisión; c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y d) Medidas previstas respecto de los trabajadores. 7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión. 8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión. En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos. 9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley . 10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.'.
- STSJ Andalucía, Ceuta y Melilla de 8-02-2012: 'Según la doctrina jurisprudencial y científica española, para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es preciso la concurrencia de dos requisitos:- a) Autonomía, es decir, la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales, dotado de suficiente autonomía funcional.- b) Continuidad, pues la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicio. De tales elementos trasluce que el supuesto de hecho contemplado en dicha norma exige una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores, es decir, la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia. Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 (hoy sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998) sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1987, asunto N y Molle Kro , 10 de febrero de 1988, asunto Daddys Dance Hall , 12 de noviembre de 1992, asunto Watson Rask y Christensen , 5 de diciembre de 1999, asunto Allen , 18 de marzo de 1996, asunto Spijkers y 11 de marzo de 1997, asunto Süzen ) a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas, no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria), o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados, sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta, pero no el único, debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades). Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala quinta) de 10 diciembre 1998 , que declara que 'el artículo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 febrero 1977 , debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio.'
Existe sucesión empresarial (ex arts. 44.2 del ETLegislación citadaET art. 44.2Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. y art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE) 'cuando se transmite una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Norma estatutaria que (como se encarga de recordar la STS de 20 de mayo de 2021, por remisión a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan) exige 'bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, o bien, en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se transmita'; por lo que (a contrario sensu) no resultará la misma de aplicación 'cuando se produce la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión -entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial... ' ( STS de 12 de diciembre de 2017). Haciéndose, así, hincapié en la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad' (ex SSTS de 4 de julio de 2018 y 12 de marzo de 2020); de tal manera que 'lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad' ( STS 27 de enero de 2015).
CUARTO.-Pues bien, en el presente supuesto, para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.' ( TS 4a 28-4-09 , EDJ 92568).
Analizando la prueba practicada no ha quedado acreditado la sucesión empresarial, únicamente una extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación de Don Benjamín al amparo del art. 49-1-g EETT. La identidad de la entidad económica como cuestión controvertida, que defiende la parte actora, no puede mantenerse, por los siguientes motivos:
a) En definitiva, no ha existido en el supuesto ahora enjuiciado una transmisión de elementos patrimoniales necesarios para la explotación, pues se trata de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra. La transmisión del vehículo y el contrato de arrendamiento con opción de compra suscritos por Don Benjamín y Don Benedicto, no significa nada a efectos de tener por subsistente la relación laboral pues lo que es el soporte físico de lo que fue un centro de trabajo no es 'industria' ni 'explotación' ni puede ser empleador.
b) Don Benjamín y Don Benedicto, se dedican a actividades económicas distintas, no existiendo una identidad económica en el objeto social de sus empresas. En el censo de actividades económicas consta que la empresa de Don Benedicto estaba dado de alta en el grupo o epígrafe ' INSTALACIONES FRIO Y CALOR, por su parte Don Benjamín estaba dado de alta en el grupo o epígrafe ' COM. MEN, DE TODA CLASE DE MAQUINARIA', y desde el 1-1-19 en el grupo o epigrafe ' REPARACION OTROS BIENES CONSUMO NCOP'. Además, el domicilio fiscal de las empresas es distinto (documento nº 2 del codemandado Don Benedicto y documento nº 3 del codemandado Don Benjamín).
c) Del interrogatorio de partes, también se evidenció que los codemandados se dedican a actividades económicas distintas. Don Benjamín a prestar multiservicios como automatismo, fontanería y albañilería. Don Benedicto a la instalación y mantenimiento de equipos de aire acondicionado, lo que corrobora con determinadas facturas aportadas como documentos nº 3 a 5 de su contestación.
d) La parte actora tampoco ha acreditado que haya habido una transmisión de la clientela. Si bien es cierto que aporta un escrito del codemandado Don Benjamín dirigido al Ministerio de Educación, manifestando que iba a existir un cambio de titularidad en la empresa con las mismas condiciones de mantenimiento 'y que ofrece además servicios de instalación, reparación y mantenimiento de aire acondicionado' ( documento nº 3 de la demanda), de ello no puede desprenderse la sucesión empresarial , puesto que el propio Don Benjamín explicó en juicio que el mandó carta a sus clientes, y propone o recomienda a Don Benedicto, reconociendo que el llevaba automatismo, fontanería y albañiñeria pero no aire acondicionado, y que el actor nunca había tocado el aire acondicionado. El otro codemandado manifestó ignorar dicho documento, y que lleva 14 años ejerciendo la profesión en relación a los aires acondicionados.
e) Por último, el testigo Don Victoriano, propuesto por la actora, poco pudo aportar sobre la actividad económica de los codemandados, desconociendo si ha habido traspaso de negocio y desconociendo a que se dedica Don Benedicto.
En conclusión, en el presente caso se ha producido una extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación de Don Benjamín que previene el art. 49-1-g) EETT mencionado, además consta que se ha producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. No ha quedado acreditado que Don Benjamín continuara después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad ( Don Benedicto), bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa. En consecuencia, no concurre el supuesto previsto en elLegislación citadaET art. 49.1.gReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 44 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 44Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores..
QUINTO.-Por último, en aplicación de lo establecido en el art. 97.4LJS, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex art. 191LJS). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la demanda interpuesta por DON Augusto frente a DON Benjamín y contra DON Benedicto, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las empresas demandadas de los pedimentos frente a las mismas formulados.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Asimismo, se advierte que se deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de suplicación el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado y en su caso el justificante de pago del mismo en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA.-Seguidamente se publica la anterior Sentencia en legal forma, uniéndose el oportunotestimonio al expediente de su razón e insertándose el original en el Legajo de Sentencias y Autos definitivos de este Juzgado, de lo que doy fe.
