Sentencia SOCIAL Nº 1690/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2973/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

13
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1690/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2973/2017, interpuesto por D. Nemesio contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 14 de julio de 2017, en Autos núm.
610/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Nemesio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2017, por la que desestimando la demanda, absuelve a la demandada de las peticiones ejercidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El actor, Nemesio , nacido el NUM000 de 1956, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , en el REG, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para las prestaciones solicitadas en el presente proceso.



SEGUNDO: El actor tiene como profesión habitual la de albañil.



TERCERO: Con fecha 17 de febrero de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual: pac 58 años con AP de acxfa paroxísitica revertida a ritmo sinusal, dislipemia y cuadro afectivo compatible con trastorno adaptativo; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: trastorno adaptativo En fecha 17 de febrero de 2015 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se deniega la prestación.



CUARTO: El actor, a fecha de efectos, padecía las siguientes secuelas: trastorno adaptativo.



QUINTO: La base reguladora mensual del actor para la incapacidad permanente total y absoluta para la profesión habitual 759,95 euros.



SEXTO: El actor interpuso reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Nemesio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda interpuesta por el trabajador, nacido en 1956, al serle denegadas las prestaciones de incapacidad permanente en los grados reclamados de absoluta, subsidiariamente total y más subsidiariamente parcial, estos dos últimos grados para su profesión habitual en el Régimen General de albañil. Y contra la misma se alza en suplicación, dedicando el primer motivo del recurso al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, a que el relato de hechos probados, debemos entender que se refiere al cuarto, quede con la siguiente redacción alternativa: 'El actor presenta trastorno mental no psicótico por lesión cerebro orgánica. Trastorno mixto-ansioso depresivo, dislipemia y cuadro afectivo compatible con trastorno adaptativo que le ha llevado a varios intentos autolíticos e internamientos en la unidad de psiquiatría. Fibrilación auricular paroxística y cardiopatía isquémica, y debido a los graves síntomas que padece no puede realizar actividad laboral de clase alguna', lo que funda por lo que respecta al diagnóstico de trastorno mental no psicótico por lesión cerebro orgánica en el folio 33 (en realidad quiere referirse al folio 53 de las actuaciones) en el que dentro del ramo de prueba de la parte actora adjuntado el día del juicio, consta una hoja de seguimiento de consulta de la facultativa de familia datada a fecha de 27 de junio de 2010, por el motivo de depresión con este juicio clínico y la descripción o código de trastorno mental no psicótico por lesión cerebro orgánica, con plan de actuación sin datos asociados, y con una prescripciones farmacológicas de 18 de diciembre de 2014 y 21 de enero de 2015 con fin de tratamiento de 1 de junio de 2015 y 20 de febrero de 2015. La adición del trastorno mixto ansioso depresivo, así como los distintos internos autolíticos, y el internamiento la funda en el folio 58 y en el 32 (en realidad quiere referirse al folio 52), constando en el folio 58 informe o visor clínico datado en 5 de mayo de 2015 del Servicio de Psiquiatría del A.G.S. Norte de Almería en el que se recoge este juicio clínico, tras hacerse referencia a un historial de un paciente tratado de forma intermitente en dicha Unidad de Salud Mental desde el año 2011 al 2009, por cuadro ansioso-depresivo reactivo a circunstancias familiares y laborales conflictivas, así como que posteriormente realizo seguimiento en USMC de Albox hasta 2010. Que tuvo un ingreso en septiembre de 2007 en la unidad de Salud Mental de Torrecárdenas por ideación autolítica, habiendo presentado varios intentos autolíticos. Así como que ha mantenido seguimiento por parte de servicios sociales. En el informe se concluye con que se trata de un cuadro depresivo de carácter crónico y larga evolución asociado a características de personalidad dependiente e histriónica, que presenta especiales dificultades a la hora de afrontar de forma adecuada las situaciones y problemas de la vida cotidiana precisando un entorno estable. En el folio 52 consta una atención en urgencias por intento autolítico de 29 de mayo de 2010. El diagnóstico de dislipemia y de cuadro afectivo compatible con trastorno adaptativo lo funda en figurar en el Informe Médico de Síntesis datado en 12 de febrero de 2015.

Y por lo que respecta a los padecimientos coronarios, la existencia de la fibrilación paroxística recurrente, la basa tanto en el indicado Informe Médico de Sintesis, como en los folios 57 en el que consta informe de cardiología de 11 de marzo de 2014 con el diagnóstico de fibrilación auricular paroxística recurrente, 59 en el que consta una episodio de fibrilación auricular paroxística con RVR revertido farmacológicamente tras ser atendido en urgencias el 30 de enero de 2013, 60 en el que figura un informe clínico del Servicio de Cardiología fechado el 26 de febrero de 2013 con el diagnóstico de fibrilación auricular paroxística, y 61 en el que consta otro informe del Servicio de Cardiología del A.G.S. Norte de Almería correspondiente a una consulta de 4 de marzo de 2014 a la que acudió por palpitaciones en el que se le hace el juicio clínico de fibrilación auricular paroxística y en el que manifiesta el actor haber estado mucho tiempo sin medicación. En la misma consta que fue valorado en Virgen del Mar en abril de 2013 con ecocardiograma con RA o 40mm y resto normal y ergometría negativa. Por último la existencia de cardiopatía isquémica la funda en el aludido folio 60 en el que también consta este diagnóstico.

Pues bien cuando se elige el cauce del artículo 193.b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de dicha doctrina, no cabe acceder a la introducción del nuevo relato que se propone, pues además de que al final de la propuesta se introduce una valoración jurídica que predetermina el fallo en lo que hace a la pretensión principal de incapacidad permanente absoluta, los diagnósticos del demandante ya figuran en lo sustancial incorporados en el hecho probado tercero, no demostrando la documental que se invoca, al estar la mayoría de informes que se determinan muy alejados del hecho causante y revelar la existencia de unas limitaciones en tiempo muy anterior y en su mayoría episódicas o agudas, así como el tratamiento tan intermitente seguido en el aspecto del trastorno adaptativo, la apreciación errónea, no revelando la lectura de la indicada documental que se hace por el recurrente de manera parcial la existencia de error evidente en relación con lo que se consigna en el hecho probado tercero y cuarto originario, al omitir los datos que le desfavorecen. Por último ha de tenerse en cuenta que la documental que se invoca ya fue específicamente valorada por la Magistrada de Instancia en referencia al conjunto de la prueba practicada, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquella o aquellas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses, debiendo prevalecer la valoración probatoria de instancia cuando existen pruebas contradictorias, como es el caso, ya que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, por lo que cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes tiene facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS para apreciarlas con absoluta libertad de criterio, como ha hecho, salvo que se aprecie que la postergada tiene una superioridad, basada en una mayor objetividad de las pruebas realizadas, proximidad al hecho causante o especialización que denote mayor valor científico, lo que no es el caso.



SEGUNDO.- En el segundo y último motivo del recurso del trabajador, articulado a través de la letra c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que era la que estaba vigente todavía al tiempo del presente hecho causante, que hoy ha pasado a ser reenumerado como artículo 194.4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. No obstante, dado que en el suplico se reclaman también los grados de absoluta y parcial, y en el desarrollo del motivo se hace referencia a criterios generales de interpretación jurisprudenciales del grado de absoluta, la petición principal, obliga a acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, anterior al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con las líneas generales de interpretación del grado de absoluta. Por ello hace que resulte conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 137.4 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24 /1997 de 15 de julio. Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz. Por último el reclamado de manera todavía más subsidiaria del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y que define la incapacidad parcial entiende por tal la configurada por residuales que sin condicionar un impedimento para todas o las principales tareas propias de la profesión habitual del trabajador afectado, conlleven no obstante unas definidas dificultad, peligrosidad o penosidad de dicho trabajador, en su cometido profesional, y con efecto en la minoración del normal rendimiento laboral (y en su capacidad de ganancia salarial), evaluable en al menos un 33 por 100 de dicho normal rendimiento.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Y el motivo no debe ser estimado ni en la pretensión más subsidiaria, porque como ha señalado la Magistrada de instancia, la situación del hoy recurrente, no propicia, ni la pretendida incapacidad permanente parcial, no se diga ya al de absoluta o total para su profesión de albañil, pues el demandante nacido en 1956, presenta antecedentes de fibrilación auricular paroxística revertida a ritmo sinusal, dislipemia y cuadro afectivo compatible con trastorno adaptativo, sin limitaciones en la actualidad a salvo las dimanantes del trastorno adaptativo, que como señala la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero, con valor de hecho probado, consisten en que el demandante esté en un entorno estable, lo que no necesariamente implica una incapacidad para trabajar, pues fuera de los muy anteriores episodios agudos o de descompensación, no suponen ningún tipo de merma en su capacidad laboral residual. Procediendo, al haberse entendido así por la Magistrada de instancia, la confirmación de la sentencia impugnada previa desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Nemesio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 14 de julio de 2017, en Autos núm. 610/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2973.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2973.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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