Sentencia Social Nº 1691/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1286/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1286/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/006063

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0006063

SENTENCIA Nº: 1691/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de octubre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D.MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI , Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS, Pablo Jesús y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 9 de octubre de 2012 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por MAXAM EUROPE S.A. y MONTAJES ARCHANDA S.A. ,frente a INSS, Pablo Jesús y TGSS .

Es Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El trabajador D. Pablo Jesús , nacido el día NUM000 de 1.961, con D.N.T. nO: NUM001 , y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nO: NUM002 , prestó, sus servicios profesionales para la entidad codemandada MONTAJES ARCHANDA, S.A., dedicada a la actividad económica de montaje de armazones y estructuras metálicas, desde el día 11 de Diciembre de 2.006, con la categoría profesional de Montador y con un salario bruto mensual de 2.466,28 Euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa MONTAJESARCHANDA, S.A. había sido subcontratada por la mercantil MAXAMCORP S.A.U. (antigua UNIÓN EXPLOSIVOS ESPA ÑOLES), que se dedica a la actividad de fabricación de explosivos y tiene su centro de trabajo en el Paramo de Masa, Quintanilla Sobresierra (Burgos), para realizar las labores de desguace de las instalaciones de una planta de pentrita, material explosivo. TERCERO.- En el Plan de Evaluaci n de Riesgos elaborado por la entidad MAXAMCORP S.A.U. para el desmontaje de equipos no utilizables en el Nuevo Proyecto de Nitración de Pentrita, que se tiene aquí por reproducido, Se recoge, entre otras, como actividades previas, el manguear con abundante agua a las zonas del interior y exterior que puedan haber estado en contacto con explosivo y si es necesario,hacer una limpieza general mediante vapor directo y/o agua caliente, incidiendo en particular en tornilleria y puntos de anclaje.

Así mismo consta .que en el desmontaje y el desmantelamiento, se deben mantenerlossuelos· h medos mediante mangueo frecuente, pero evitando las superficies resbaladizas,deben utilizar herramientas manuales, fijas para desmontajes sencillos, evitando golpes fricciones, pero no deben utilizar llave inglesar ni herramientas mecánicas de corte (amoladoras, etc.) en zonas contaminadas y en el caso de que se precise cortar en dichas zonas, hacerla con herramientas manuales y con riego de agua en la zona de corte, para evitar la formación de puntos calientes. Así mismo deben recoger los residuos que se extraigan o que caigan y guardarlos en un recipiente de residuos explosivos hasta su envío al campo de destrucción y también mantener un estricto orden y limpieza, transportando a un parque exterior de almacenamiento los materiales desmontados, para conservar expeditas las .. rutas de salida de los edificios en los que se acometen las actividades con riesgo.

Y entre las precauciones básicas ligadas a los productos que pueden estar presentes, figura que deben evitar altas temperaturas, fuego, llamas, chispas y contactos con ácidos y el Equipo de Trabajo estaría asesorado por un Técnico de Fabricación, y uno/dos operarios de dicha fabricación con amplia experiencia en la instalación, conocimiento de los equipos, manejo y destrucción de residuos explosivos conteniendo Pentrita, Hexógeno y Hexanitrato de Diperita y que adicionalménte se realizarían inspecciones detallada previas a cada etapa del desmontaje en todos los puntos y elementos que presenten riesgos de contener residuos, al objeto de detectar y prevenir posibles riesgos no contemplados en el Plan de Evaluación de Riesgos.

CUARTO.- El trabajador el día 8 de Febrero recibió las Normas Generales de Prevención de Laborales e Industriales y un curso específico manejo dé explosivos el día 29 de Marzo de 2.007.

QUINTO.- Sobre las 12 horas del miércoles 16 de Mayo de 2.007 D. Pablo Jesús sufrió un Accidente de Trabajo, mientras prestaba sus servicios profesionales para la empresa codemandada MONTAJES ARCHANDA, S.A. en el centro de trabajo de la entidad codemandada MAXAMCORP S.A.U., afirmando que cuando estaba realizando tareas de desmontaje en una torre de refrigeración anexa a la planta de nitración de la fábrica de explosivos, subido a una plataforma fija de la torre, al hacer uso de una rotáflex para cortar unas cabezas de tornillos, se produjo una chispa y hubo un incendio-deflagración, con una enorme llamarada que superó la altura de la torre, más de 5,5 metros, produciéndole quemaduras de segundo grado en la cara y oreja derecha y haciendo que saltará del andamio a fin de evitar el fuego, cayendo desde una altura de tres metros y causándole quemaduras de primer y segundo grado en la parte izquierda de la cara y fractura del hueso calcáneo del pie izquierdo.

SEXTO.- Mediante Auto del Juzgado de Instrucción nº4 de Burgos se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las. Diligencias Previas nº: 769/2.007 seguidas por estos mismos hechos ante dicho Juzgado y la Inspección de Trabajo en su Informe no ha constatado la existencia de infracción de medidas de la normativa de prevención de riesgos laborales, no existe Acta de Infracción y las empresas no han sido sancionadas, ni se ha declarado el recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social por falta de medidas de Seguridad.

SÉPTIMO.- Bajo la torre de refrigeración y en toda la zona había depositados restos de materiales con residuos explosivos, así como que la zona, había sido previamente regada con agua, pero de forma claramente insuficientemente y que no se habían previsto de forma adecuada las correspondientes medidas de seguridad para realizar labores de corte con desprendimientos de virutas incandescentes junto a residuos contaminados.

OCTAVO.- El trabajador permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde el día 16 de Mayo de 2.007 hasta el día 29 de Enero de 2.008, estando 21 días hospitalizado y 239 días impedido para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas un área cicatricial pigmentada de 2 x 3 centímetros de superficie en zona temporal derecha y una cicatriz de 6 centímetros, en el borde externo del pie izquierdo (deprimida y asociada a una zona de alteraciones tróficás de la piel, de aspecto seco y enrojecido, con marcas de rascado, de 11 x 4,5 centímetros de superficie), persistencia de material de osteosíntesis en tobillo izquierdo (placa y tres tornillos), deformidad de calcáneo izquierdo (con hundimiento y ensanchamiento del mismo, afectándose las superficies articulares, ,lo que condiciona la evolución hacia artrosis precoz de la zona) hipoestesia del borde externo del pie izquierdo, metatarsalgia y dolor en tobillo izquierdo (que aumenta con los esfuerzos y cambios climáticos), eversión del tobillo izquierdo anulada, disminución de la inversión, en últimos grados, limitación de la. flexoextensión en unos 40° en relación al tobillo derecho (limitación de 20° en la flexión dorsal y 20° en la flexión plantar), y cojera a la deambulación, sobre todo por terreno irregular.

NOVENO. - El trabajador ha sido declarado afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes mediante Resolución de la Dirección Provincial de Bizkaia del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de Marzo de 2.008, por las que ha percibido una cuantía de 1.422 Euros, recogiéndose en el Informe del E.V.I. de fecha 5 de Marzo de 2.008, que se da por reproducido, como limitaciones funcionales del actor únicamente una disminución de la movilidad global del tobillo izquierdo en menos del 50% y una cicatriz quirúrgica en cara externa del pie izquierdo de 13 centímetros.

DECIMO.-En fecha 15 de diciembre de 2010, D. Pablo Jesús presentó escrito ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social interesando la iniciación de expediente sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra la empresa MONTAJES ARCHANDA, S.A.

DECIMOPRIMERO.- Dicho escrito iniciador fue notificado por la Dirección Provincial de Bizkaia el INSS, mediante oficio de fecha 18/02/2011, a la empresa MAXAMCORP HOLDING, S.L. persona jurídica distinta a MAXAMCORP, S.A.U. hoy MAXAM EUROPE, S.A., considerándola parte interesada, al objeto de que formulara alegaciones en el plazo de diez días.

DECIMOSEGUNDO.- Mediante oficio de 31.03.2001 dirigido a MAXAMCORP HOLDING, S.L. , la Dirección Provincial en Bizkaia del INSS notificó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador D. Pablo Jesús en fecha 16/05/2007 con incremento en el 50% y ello con cargo exclusivo a las empresas solidariamente responsables MONTAJES ARCHANDA, S.A. y MAXAM EUROPE S.A. (anteriormente MAXAMCORP, S.A.U).

DECIMOTERCERO.- Consta agotada la vía administrativa previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por MAXAM EUROPE S.A contra Pablo Jesús , MONTAJES ARCHANDA S.A, INSS, TGSS , debo anular y dejar sin efecto las Resoluciones dictadas por la Direccion Provincial de Bizkaia del INSS de 29-03-201.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao estima la demanda interpuesta por la empresa MAXAM EUROPE, SA y anula y deja sin efecto las Resoluciones dictadas por la Dirección Provincial de Vizcaya del INSS de 29 de marzo de 2011 que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador D. Pablo Jesús el día 16 de mayo de 2007, con incremento del 50% y ello con cargo exclusivo a las empresas solidariamente responsables MONTAJES ARCHANDA, SA y MAXAM EUROPE, SA.

Recurren en suplicación el INSS y el trabajador accidentado. La empresa Maxam Europe, SA impugna el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurso de suplicación del INSS.

La Entidad Gestora en primer lugar solicita la nulidad de las actuaciones de conformidad con el artículo 193 a) de la LRJS .

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Denuncia el INSS que la sentencia de instancia infringe el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 97 de la LRJS y ello en conexión con el artículo 24 de la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia nº 53/2009, de 23 de febrero . Entiende en suma que la sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia porque iniciados dos procedimientos judiciales distintos, uno a instancia de Montajes Archanda y otro a iniciativa de Maxam, luego acumulados, la primera mercantil desistió del mismo continuándose el proceso con Maxam Europe, SA. La resolución administrativa impugnada de 29 de marzo de 2011 declara la responsabilidad solidaria de ambas mercantiles. Por tanto entiende el INSS que no cabe dejar sin efecto dichas resoluciones, que se refieren a ambas empresas, pues una de ellas no las ha impugnado y por tanto el pronunciamiento de responsabilidad respecto de Montajes Archanda devino firme.

Como es pacífico, la responsabilidad que se declara en las Resoluciones que se impugnan es solidaria y conforme a las reglas que rigen este tipo de obligaciones 'cada uno de los acreedores puede hacer lo que sea útil a los demás pero no lo que les sea perjudicial' ( artículo 1141 Cc ) y 'el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación' ( artículo 1145 Cc ). Quiere ello decir que en este caso si se declara la nulidad de las Resoluciones impugnadas que imponen el recargo como obligación solidaria a ambas empresas beneficia a ambas, pues al no ser una obligación mancomunada no puede hacerse entre ellas reparto de dicha responsabilidad.

No incurre la sentencia de instancia en el vicio de incongruencia denunciado pues se ha pronunciado sobre la nulidad de las citadas Resoluciones del INSS si bien sea a instancia de una de las responsables solidarias.

Y además y siendo evidente que no se discutió en juicio nada sobre la posible responsabilidad de Montajes Archanda, no es objeto de debate su posible incumplimiento de medidas de seguridad.

Por todo ello el motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso el INSS solicita la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) Solicita el INSS en primer lugar añadir al hecho probado sexto que la Inspección de Trabajo en su informe de fecha 18 de enero de 2011 no ha realizado ninguna actuación por entender que carece de competencia. Sí se añade tal pretensión pues la redacción del ordinal fáctico tal y como se encuentra actualmente podría inducir a pensar que la Inspección de Trabajo no encontró incumplimiento alguno por las empresas demandantes siendo otra la razón de su falta de actuación.

b) Se solicita a continuación añadir un nuevo hecho probado para dejar constancia del desistimiento de Montajes Archanda, SA lo que se desestima por las razones expuestas en el anterior fundamento jurídico, pues estamos ante una responsabilidad solidaria.

c) Insta añadir otro hecho probado según el cual 'por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao de 9 de julio de 2010 se estima parcialmente la demanda de responsabilidad civil por daños y perjuicios contra la entidad Montajes Archanda, SA y su aseguradora y se exime de responsabilidad a Maxamcorp, SAU. Se tiene por reproducida en todos sus términos'. Se desestima dicha cuestión por irrelevante para resolver este procedimiento.

d) Por último, solicita añadir un inciso al hecho probado duodécimo con el siguiente texto: 'el EVI de 25 de marzo de 2011 se constituyó con la presencia de un experto de Seguridad e Higiene en el Trabajo y un Inspector de Trabajo y Seguridad Social' lo que igualmente se considera intranscendente para resolver este procedimiento.

CUARTO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

QUINTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 14 , 15 , 16 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social. Y en el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 123 de la LGSS en relación con el artículo 24 y los artículos 14 a 17 de la LPRL . Entiende que debe extenderse la responsabilidad a la empresa Maxam Europe, que ha sido absuelta en la instancia.

Tal y como resulta del relato fáctico Maxam Europe había subcontratado a Montajes Archanda, SA para realizar las labores de desguace de las instalaciones de una planta de pentrita, material explosivo. El accidente tuvo lugar en las instalaciones de Maxam cuando el Sr. Pablo Jesús , trabajador de Montajes Archanda, estaba realizando tareas de desmontaje en una torre de refrigeración anexa a la planta de nitración de la fábrica de explosivos. Se recoge en el Plan de Evaluación de Riesgos elaborado por la entidad Maxamcorp para el desmontaje de equipos no utilizables en el Nuevo Proyecto de Nitración de Pentrita, las actividades a realizar tales como manguear con abundante agua a las zonas de interior y exterior que puedan haber estado en contacto con el explosivo, mantener los suelos húmedos durante el desmontaje y desmantelamiento mediante mangueo frecuente, recoger los residuos que se extraigan o que caigan y guardarlos en un recipiente de residuos explosivos, etc.

Sin embargo la sentencia de instancia absuelve a Maxamcorp al no coincidir su propia actividad con la de la empresa Montajes Archanda, empleadora del trabajador accidentado. Dicho criterio fue el que igualmente se siguió en la sentencia de 9 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 que estimó parcialmente la demanda de responsabilidad civil por daños y perjuicios contra la entidad Montajes Archanda, SA y su aseguradora y eximió de responsabilidad a Maxamcorp, SAU.

El art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , tras establecer en su párrafo 1 el incremento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo cuando ' no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador', limita el campo del efecto del recargo , en el párrafo 2, al ' empresario infractor '. La aplicación de estos principios a los supuestos de descentralización productiva, se halla en el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el art. 42.2 del Texto refundido de la Ley de Faltas y Sanciones en el orden Laboral, preceptos que establecen la responsabilidad solidaria con los contratistas y subcontratistas del empresario principal, por el cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, cuando tratándose de obras y servicios de su propia actividad , ' la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal' .

Con arreglo a los principios legales más arriba expuestos el empresario principal, en los supuestos de subcontratación se le impone una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su propia actividad y, en general cuando las labores del contratista se realicen en su centro de trabajo.

En el caso de la empresa recurrente, no cabe duda que, siendo los objetos de ambas sociedades los que constan en autos (montaje de armazones y estructuras metálicas, en el caso de Montajes Archanda; fabricación de explosivos, en el caso de Maxamcorp), y el contenido de la contrata el desmontaje de una torre de refrigeración, las obras que realizaba el contratista no correspondían a la ' propia actividad ' de Maxamcorp, según la delimitación que de este término han realizado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre 1998 (rec. 517/1998 ), 10 de julio de 2000 ( rec. 923/1999 ), o 27 de octubre de 2000 (rec. 693/1999 ) y que supone que ' propia actividad ' del empresario principal, la integran todas aquellas tareas que son inherentes a su proceso productivo, y no cabe duda que, en el supuesto que hoy resolvemos, el desmontaje de una torre de refrigeración (supuesto de la contrata) no es actividad inherente a la fabricación de explosivos.

Resta por decidir si el adecuado acondicionamiento de la zona donde se llevaba a cabo dicho desmontaje se produjo en centro de trabajo cuya vigilancia incumbía a la empresa principal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992 (rec. 1178/1991 ), descartó la aplicación del concepto de centro de trabajo establecida en el art. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores como unidad productiva con organización específica que se haya dado de alta como tal ante la autoridad laboral. Se trataba de instalaciones propias de la empresa principal que estaba obligada a su conservación y buen estado a fin de evitar cualesquiera daños o accidentes que los deterioros o desperfectos de las mismas pudieran ocasionar (....) equiparando estas instalaciones (poste de tendido eléctrico) a la idea de centro de trabajo. Se optaba así por considerar centro de trabajo a cualesquiera instalaciones en las que el empresario viniera obligado a extremar sus deberes de vigilancia.

Esto ocurre en el supuesto de autos. Como hemos visto, no sólo la torre de refrigeración pertenecía a la fábrica de explosivos, sino que la zona donde se iba a realizar su desmontaje debía estar bien regada con agua para evitar chispas y los residuos debían estar convenientemente depositados de residuos explosivo hasta su envío al campo de destrucción.

Se da por probado que el día del accidente bajo la torre de refrigeración y en toda la zona había depositados restos de materiales con residuos explosivos, así como la zona había sido previamente regada con agua 'pero de forma claramente insuficiente..'. Y estas labores, según hemos visto, eran responsabilidad de Maxamcorp.

De lo expuesto se desprende que, si bien los trabajos encomendados por Maxamcorp a Montajes Archanda no eran de su propia actividad, las obras de desmontaje de la torre en que se produjo el accidente, se realizaban en centro de trabajo que, en dicho momento, formaba parte de las instalaciones de la empresa principal. Y la correcta situación de la zona donde se llevaba a cabo dicha labor es tarea que incumbía al empresario principal. Y es por ello que habiéndose producido el accidente por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad que procede la responsabilidad solidaria de ambas empresas, principal y contratista.

Se estima así el recurso de suplicación interpuesto por el INSS.

SEXTO.- Recurso de D. Pablo Jesús .

Solicita en primer lugar la nulidad de las actuaciones con base en el artículo 193 a) de la LRJS por el mismo argumento que el esgrimido por el INSS (que no se puede dejar sin efecto la condena a Montajes Archanda al haber desistido de su demanda) y al que damos igual respuesta que al recurso de la Entidad Gestora.

En segundo lugar solicita la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la LRJS para añadir un nuevo hecho probado que recoja, igual que ha solicitado el INSS, el desistimiento de Montajes Archanda, SA, lo que se desestima por las mismas razones que en el recurso del INSS.

En el último motivo del recurso y de conformidad con el artículo 193 c) de la LRJS denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 14 , 15 , 16 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el artículo 123 de la LGSS .

Sin embargo, en contra de lo dispuesto en el recurso del INSS, el trabajador sostiene que la empresa que incumplió las medidas de seguridad fue Montajes Archanda, SA. Y como ya hemos analizado, no fue objeto del proceso el debate sobre el incumplimiento de medidas preventivas y de seguridad por parte de Montajes Archanda, discutiéndose lo relativo a la responsabilidad de Maxamcorp, que hemos declarado en esta resolución por todo lo expuesto.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación del trabajador.

SEXTO.-No procede la imposición de las costas del recurso de suplicación interpuesto por el INSS pues según sentencia del TS 12 de julio de 1.993 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina y sentencia de 21 de enero de 2.002 'la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 233.1 de la LPL es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiere sido rechazada, no por tanto la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito el pronunciamiento impugnado'.

Tampoco procede la imposición de costas del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador de conformidad con el artículo 235.1 LRJS .

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos nº 616/2011 seguidos frente a MAXAM EUROPE, SA y MONTAJES ARCHANDA, SA, y con revocación de la sentencia de instancia declaramos la validez de las Resoluciones dictadas por la Dirección Provincial de Bizkaia del INSS de 29 de marzo de 2011 que declaran la responsabilidad solidaria de ambas empresas por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador D. Pablo Jesús el día 16 de mayo de 2007 con incremento en el 50% de las prestaciones de Seguridad Social. Sin costas.

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo Jesús frente a la sentencia de 5 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos nº 616/2011 seguidos frente a MAXAM EUROPE, SA y MONTAJES ARCHANDA, SA, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1286/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1286/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.