Sentencia SOCIAL Nº 1691/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2983/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

9 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1691/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2983/2017, interpuesto por D. Belarmino contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 26 de septiembre de 2017, en Autos núm.
109/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Belarmino en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra TRAYCISAL S.L., ACTIVA MUTUA, MUTUA COLABORADORA CON LA S.SOCIAL Nº 3, INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2017, por la que desestimando la demanda y previa confirmación de la resolución administrativa impugnada, absuelve a la demandada de las peticiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: La parte actora, Belarmino , nacida el NUM000 de 1968, figura afiliada a la Seguridad Social, en el régimen general, con el n NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad interesada.



SEGUNDO: La actora tiene como profesión habitual la de conductor de camiones, con las funciones inherentes de conducción, mantenimiento del vehículo y supervisión de tareas de carga de mercancías.



TERCERO: Con fecha de 17 de noviembre de 2016 el Equipo de valoración de capacidades emitió dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual: 'pac 47 años, acc lab 5-10-15 con fractura transtectal del acetabulo izdo, con luxació central de fémur izdo y fract tercio distal radio izdo, precisando reducción abierta y osteosíntesis del acetábulo mediante doble vía, reducción abierta y osteosíntesis de radio izda, postx realiza rhb hasta estabilización y alta el 9-9-16; estableciendo como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación osteosarticular GF2 por dolor en posiciones extremas de la movilización de la cadera izda (flex 120, extens completa, limit en las rotaciones de los últimos grados por dolor) y cicatriz queloidea en muñeca izda con balance articular y muscular conservado En fecha de 17 de noviembre de 2016 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se concede la prestación de lesiones permanentes no invalidantes.



CUARTO: La actora padece las siguientes limitaciones derivadas de enfermedad común: limitación osteoarticular GF2 por dolor en posiciones extremas de la movilización de la cadera izda (flex 120, extens completa, limit en las rotaciones de los últimos grados por dolor) y cicatriz queloidea en muñeca izda con balance articular y muscular conservado

QUINTO: La base reguladora mensual de la actora para la incapacidad permanente interesada derivada de enfermedad común asciende a 1240,78 euros

SEXTO: La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Belarmino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la Mutua y empresa transportista codemandada. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente nacido en el año 1968, que ha visto ratificado en la sentencia de instancia la denegación de la pensión de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial por accidente de trabajo, al confirmarse que su estado residual es constitutivo de lesiones permanentes no invalidantes e indemnizable conforme al nº 110 del baremo anexo que recoge cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, en el motivo primero del recurso, que es impugnado por la Mutua y empresa transportista codemandada, con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS interesa que el hecho probado cuarto quede con la siguiente redacción alternativa: 'Sin embargo, según el informe del Dr. Gumersindo de fecha 9 de noviembre de 2016 se establecen las siguientes consideraciones médicas: Cadera izquierda.- dolor y claudicación aproximadamente 15 minutos y subir escalones. No tolera más de 20 minutos en bipedestación mantenida. Movimientos violentos y saltos con apoyo en articulación no permitidos.

Movilidad limitada en todos los arcos por tope doloroso, permitiendo aproximadamente 60% en comparación con contralateral sana.

Las secuelas establecidas según el citado informe pericial establecen: En muñeca izquierda, artrosis postraumática y muñeca dolorosa con material de osteosíntesis.

En cadera izquierda,artrosis postraumática en la que se incluyen limitaciones funcionales y dolor, con material de osteosíntesis.

Establece como conclusión que en 'concordancia con los servicios médicos de su empresa que ya han considerado impedimento para el desarrollo de su profesión en tareas que considero fundamentales, para su vida relacional queda también una limitación en capacidades para disfrute con actividad física de realización de deportes.

Por todo lo anterior entiendo que ha de serle estimada por las secuelas derivadas del accidente una incapacidad permanente total en grado alto'. Para ello invoca el informe pericial privado que obra a los folios 261 y ss y fue ratificado por el Dr. Gumersindo que lo emitió el día del juicio, así como el folio 314 en el que figura la carta de despido por causas económicas del art. 52 c) del ET que le fue comunicada al actor con efectos del 30 de septiembre de 2016.

En relación con la revisión fáctica del artículo 193.b) de la LRJS se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga relevancia en relación con las cuestiones planteadas; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 231 LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Pues bien en aplicación de dicha doctrina no debe accederse a las modificaciones que se proponen, al no desprenderse de los documentos que se invocan de manera inequívoca que el demandante tras ser dado de alta medica del accidente de trabajo que tuvo el 5 de octubre de 2015 y tener que reincorporase a su trabajo como conductor de camiones en la empresa codemandada, hubiese sido considerado por los servicios de prevención como impedido para el desarrollo de su profesión en tareas fundamentales. De otro lado y pese al respeto que merece el informe pericial ha de tenerse en cuenta que el mismo ya fue específicamente valoradas por la Magistrada de Instancia en referencia al conjunto de la prueba practicada, como revela lectura del fundamento de derecho tercero, donde la misma explica las razones por las que posterga la pericial practicada y se inclina `por lo dictaminado en los informes del facultativo del EVI y por la pericial medica que se practicó a instancias de la Mutua, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquélla o aquéllas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses, debiendo prevalecer la valoración probatoria de instancia cuando existen pruebas contradictorias, como es el caso, ya que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, por lo que cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes tiene facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS para apreciarlas con absoluta libertad de criterio, como ha hecho, salvo que se aprecie que la postergada tiene una superioridad, basada en una mayor objetividad de las pruebas realizadas, proximidad al hecho causante o especialización que denote mayor valor científico, lo que no es el caso.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia en el motivo segundo por el que se interpone el recurso de suplicación, infracción por no aplicación de lo previsto en los artículos 193 y 194 de la vigente LGSS de 2015, aunque en realidad dado el suplico del recurso, se está refiriendo como norma sustantiva infringida al 193,1 y al artículo 194.4 y de forma subsidiaria al 194.3, éstos dos últimos conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por entender que las lesiones son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión de conductor de camiones o subsidiariamente parcial. No existen sin embargo las infracciones denunciadas, pues si el actor cuya profesión habitual es la de conductor de camiones, teniendo en cuenta que a efectos de valoración de la incapacidad permanente el concepto de profesión habitual, ha de seguir vinculado a la idea de profesión habitual a la que se refiere el artículo 137 de la LGSS en su redacción original anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, lo que no permite identificar capacidad para un profesión habitual con aptitud para un concreto y específico puesto de trabajo, sentando el Tribunal Supremo el criterio en Sentencias de 28 de febrero y 27 de abril de 2005, de que el concepto de profesión habitual no puede referirse a la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, presenta como consecuencia del accidente de trabajo que tuvo en octubre de 2015 en el que resultó con fractura transtectal del acetábulo izdo., con luxación central de fémur izdo. y fractura del tercio distal radio izdo., precisando reducción abierta y osteosíntesis del acetábulo mediante doble vía, reducción abierta y osteosíntesis de radio izda., tras haber agotado el tratamiento rehabilitador y médico con alta una vez estabilizado el 9 de septiembre de 2016, como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación osteosarticular GF2 por dolor en posiciones extremas de la movilización de la cadera izda. (flex 120, extens.

completa, limit. en las rotaciones de los últimos grados por dolor) y cicatriz queloidea en muñeca izda. con balance articular y muscular conservado, partiendo de tales datos, en modo alguno se puede afirmar que su patología en cadera, le imposibilite para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión, en los términos del número 4 del art. 195 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, trabajo para el que no se prueba que esté imposibilitado o muy limitado, ni que esté inhabilitado administrativamente para conducir camiones, y aunque no se pueda descartar la existencia de molestias al estar entre sus tareas la de ayudar o realizar operaciones de carga o descarga, pero utilizando diferentes dispositivos de elevación o descarga, no manualmente, no concurre en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente total, no habiendo quedado acreditado tampoco de forma suficiente, que conlleven unas definidas dificultad, peligrosidad o penosidad de dicho trabajador, en su cometido profesional, y con efecto en la minoración del normal rendimiento laboral (y en su capacidad de ganancia salarial), evaluable en al menos un 33 por 100 de dicho normal rendimiento tal y como requiere el nº 3 del artículo 194 de la LGSS antes citado, por lo que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia que así lo entendió.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Belarmino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 26 de septiembre de 2017, en Autos núm.

109/2017, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra TRAYCISAL S.L., ACTIVA MUTUA, MUTUA COLABORADORA CON LA S.SOCIAL Nº 3, INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2983.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2983.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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