Sentencia SOCIAL Nº 1691/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 713/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 713/2019-B Sent. Núm. 1691/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 26 de junio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1691/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
4 de los de Córdoba, autos nº 1152/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Conrado contra la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 08/11/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- A D. Conrado , nacido el día NUM000 /80, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , mediante resolución solución del INSS de 20/12/16 (Exp. de Ref. NUM003 ) se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Mozo de almacén (RGSS), derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión de 14 pagas/año en cuantía del 55% de su base reguladora (507,17 €) más complementos, fecha de efectos de 15/09/16 y 'pudiendo ser revisable por agravación o mejoría a partir de 15/09/18'.

Esta resolución fue notificada al afectado el día 28/12/16 y no la recurrió.

Según el previo dictamen-propuesta del EVI, fechado el 15/09/16, el cuadro clínico residual que le afectaba era el siguiente: CARDIOPATÍA CON VARIAS INTERVENCIONES, ACTUAL: CIERRE CIV, ENDOCARITIS SOBRE VÁLVULA AO NATIVA QUE SE SUSTITUYE, IMPLANTE MCP MODO DD D, EN CONJUNTO SE INFORMA IC EN CLASE FUNCIONAL II DE LA NYHA.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: LIMITADO PARA ESFUERZOS MODERADOS GENERALES. PORTA MCP POR LO QUE EVITARÁ EXPOSICIÓN A FUERTES CAMPOS ELÉCTRICOS O ELECTROMAGNÉTICOS, MOVIMIENTOS REPETITIVOS CON MIEMBROS SUPERIORES. SINTRONIZADO: RIESGO DE CORTES.

II.- El día 25/05/17 solicitó la revisión de su incapacidad permanente por error de diagnóstico, pero la Entidad gestora le notificó el 06/07/17 escrito del 28/06/17 con el siguiente tenor: ' En relación con la revisión de su situación de Incapacidad Permanente de fecha 25/05/2017, iniciada al amparo de lo establecido en el art. 200 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, (BOE del 31), en la redacción dada al mismo por la Ley 42/94, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, BOE del 31), le comunicamos que se ha DENEGADO su solicitud por cuanto no ha transcurrido el plazo vinculante legalmente establecido para instan la revisión, por agravación o mejoría, de su estado invalidante, de conformidad con lo dispuesto en el artº 200 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto 8/2015, 30 de octubre (BOE del 31) '.

Disconforme, presentó reclamación administrativa previa el día 25/07/17 pero fue desestimada en resolución de 13/09/17 por los siguientes motivos: Las alegaciones formuladas y pruebas que aporta, no constituyen aval técnico-jurídico suficiente que modifiquen los supuestos de hecho y los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

Las lesiones residuales que aquejan al trabajador, han sido todas en su conjunto constatadas en el dictamen médico oficial y suficientemente valoradas en el expediente administrativo a la hora de enjuiciar su capacidad funcional.

No se acreditan nuevas dolencias que puedan indicar un error de diagnóstico '.

III.- En el Informe de Valoración Médica del EVI de 13/09/17 consta que el Sr. Conrado está afectado por el cuadro ya dicho anteriormente, debiéndose de puntualizar que en el mismo también se reflejó que su FE es de 35%. [Págs. 47 vuelta a 49].

En documentación médica de la Dra. Raimunda del Servicio de Cardiología del H.C. Valle de los Pedroches (SAS) consta: -En Informe de 30/03/17 y aportado con la solicitud de revisión de grado y con la reclamación previa, se concluye textualmente: ' El paciente permanece en clase funcional II con alto tratamiento farmacológico óptimo a dosis máximas toleradas. (Nueva modificación del tratamiento el 23 de marzo de 2017).

Presenta deterioro importante de la función sistólica con disminución de la función contráctil del corazón.

Con esta patología, es de alto riesgo que desencadene edema agudo de pulmón, arritmias ventriculares que puedan desembocar en muerte súbita, congestión sistémica por progresión del fallo cardiaco, hipertensión pulmonar, nueva endocarditis sobre la prótesis o cable del marcapasos y disfunción del marcapasos.

Por todo ello, desaconsejo actividad laboral '. [Págs. 40 vuelta, 41, 44 vuelta y 105].

-En Hoja de Evolución y Curso Clínico se refleja los días 15/09 y 14/12/16 que presenta disnea a moderados esfuerzos [Págs. 100 y 102] y el 24/04/17 que clínicamente se encuentra con mejoría en la tolerancia al esfuerzo y en la clase funcional II de la NYHA [Pág. 104].

-En informe de 11/07/17 se dice que: ' El paciente permanece en clase funcional II con alto tratamiento farmacológico óptimo a dosis máximas toleradas, por empeoramiento de la clase funcional desde septiembre de 2016, requiriendo una intensificación del tratamiento médico.

Presenta deterioro importante de la función sistólica con disminución de la función contráctil del corazón.

Con esta patología, es de alto riesgo que desencadene edema agudo de pulmón, arritmias ventriculares que puedan desembocar en muerte súbita, congestión sistémica por progresión del fallo cardiaco, hipertensión pulmonar, nueva endocarditis sobre la prótesis o cable del marcapasos y disfunción del marcapasos.

Por todo ello, desaconsejo actividad laboral '. [Pág. 106].

En Hoja de Evolución y Curso Clínico se refleja el día 03/09/18 que continúa con disnea a moderados esfuerzos. Clase funcional II de la NYHA. Sin evidencia de mejoría de la función ventricular. [Pág. 107].

Y la Dra. María Milagros (perito Médico de parte) concluye que la discrepancia con el EVI (INSS) radica no en el diagnóstico sino en la valoración de las limitaciones orgánicas y funcionales porque la FE es del 37%, equivalente a disfunción sistólica moderada-severa, con los riesgos descritos en los informes del SAS, situación que es incompatible con cualquier trabajo reglado porque se fatiga enseguida y en reposo la situación de riesgo disminuye. [Págs. 108 a 113]. '

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La cuestión que se plantea en el presente recurso versa sobre el significado y alcance del concepto 'error de diagnóstico' a que se refiere el art. 200, apartado 2, párrafo segundo, de la Ley General de la Seguridad Social , al disponer que la revisión del grado de incapacidad permanente fundada en esa causa puede llevarse a cabo en cualquier momento, sin necesidad de esperar a que transcurra el plazo mínimo fijado para promover la revisión por mejoría o agravación del estado invalidante.

II.- La controversia surge porque la sentencia impugnada ha encuadrado en el ámbito de esa noción un supuesto en el que concurren las siguientes circunstancias: 1º) por resolución de 20 de diciembre de 2016, a la que el hoy recurrido se aquietó, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró afecto a una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de mozo de almacén por padecer una cardiopatía que había hecho necesarias varias intervenciones quirurgicas y la colocación de un marcapasos, declaración susceptible de ser revisada por agravación o mejoría a partir del 15 de septiembre de 2018; 2º) en fecha 25 de mayo de 2017 el interesado solicitó la revisión por error de diagnóstico y frente al acuerdo denegatorio interpuso demanda en reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, que fue estimada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba en la sentencia que ahora se impugna con el argumento de que la resolución primigenia no había tenido en cuenta que la patología cardíaca no sólo le provoca fatiga a moderados esfuerzos sino que conlleva una alta posibilidad de que se desencadene un edema agudo de pulmón, arritmias ventriculares que desemboquen en muerte súbita, congestión sistémica, hipertensión pulmonar, una nueva endocarditis y la disfunción del marcapasos, lo que le impide desarrollar cualquier actividad laboral con criterios de profesionalidad.

III.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social no cuestiona que los riesgos descritos inhabiliten al asegurado para todo trabajo y tampoco que concurriesen en el momento de la calificación inicial pero disiente de la decisión adoptada en la instancia respecto de la inaplicabilidad del plazo de revisión de la incapacidad fijado en la resolución de 20 de diciembre de 2016 al considerar que: 1ª) el error de diagnóstico se produce cuando el dictamen del Equipo de Valoración de incapacidades (EVI) está basado en patologías distintas de las que padece en realidad el interesado y por ello no toma en consideración sus verdaderas limitaciones anatómicas o funcionales; 2ª) en el supuesto de autos el EVI no incurrió en una equivocación de esa índole pues el diagnóstico de cardiopatía fue correcto, sin que las mayores restricciones ocasionadas por dicha dolencia encuentren acomodo en la situación regulada en el art. 200.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social cuya infracción denuncia en el único motivo de suplicación que formula al amparo del art.

193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

IV.- Se ha opuesto al recurso la parte actora que en el escrito de impugnación invoca la doctrina sentada por la Sala de lo Social de Asturias en la sentencia de 6 de marzo de 2009 (Rec. 2108/08 ), en el sentido de que el concepto de error de diagnóstico comprende tanto el afectante a la enfermedad como a las limitaciones funcionales u orgánicas que comporta toda vez la situación de incapacidad permanente no surge del diagnóstico clínico sino de la merma de capacidad laboral que generan esos menoscabos.



SEGUNDO.- I.- Así delimitado el objeto del presente recurso, lo primero que hay que aclarar es que la revisión del grado de incapacidad permanente solicitada por el actor y concedida por la sentencia de instancia no se funda en la disconformidad con la calificación de la patología cardíaca efectuada en la resolución inicial ni en la existencia de limitaciones funcionales no contempladas por el EVI, sino en el hecho de que ni el médico evaluador ni dicho Equipo tuvieron en cuenta los riesgos singulares que comporta tal dolencia, reflejados en el informe emitido el 30 de marzo de 2017 por el Servicio especializado que le viene tratando.

II.- Sentado lo anterior, se observa que la Ley General de la Seguridad Social no contiene indicaciones sobre el concepto de 'error de diagnóstico'. En su defecto, el Letrado de la Seguridad Social le atribuye el significado general del lenguaje ordinario de error en la 'determinación de la naturaleza de la enfermedad mediante la observación de sus síntomas', siguiendo la correspondiente acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. No obstante, esa opción interpretativa no excluye otra alternativa que atienda a criterios históricos, sistemáticos, finalistas, y acordes con la Constitución de acuerdo a lo previsto en los arts. 3.1 del Código Civil y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Bajo esa perspectiva de análisis, el examen de los antecedentes normativos pone de manifiesto que la expresión controvertida se utilizó en el art. 145 c) del Decreto de 22 de junio de 1956 , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Accidentes de trabajo y el Reglamento para su aplicación, al establecer que la revisión de la incapacidad permanente podría fundarse en el error de diagnóstico o pronóstico en la valoración de las lesiones que motivaron la calificación de la incapacidad. De ello se desprende que la equivocación que contemplaba no era sólo la que podía cometerse en el diagnóstico de la lesión constitutiva del accidente sino también el que podía producirse al evaluar las secuelas y su incidencia en el desarrollo de la actividad laboral habitual o de cualquier otra.

A la misma conclusión lleva el canon contextual. De un lado, el art. 18 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, ubicado en la sección dedicada a la revisión de las prestaciones por incapacidad permanente, en su apartado 1 hace alusión a la debida a 'error de diagnóstico del estado invalidante', y no al referido a la mera identificación de las lesiones o patologías haciendo abstracción de esa situación. Por otra parte cuando el legislador ha querido utilizar la expresión 'diagnóstico de la enfermedad' así lo ha hecho, de lo que son muestra los arts. 136.1 y 169.1.b) de la propia Ley General de la Seguridad Social .

Hacía el mismo entendimiento amplio de la expresión 'error de diagnóstico' apunta el parámetro finalista que indaga en el interés o bien jurídico a cuya protección se orienta la norma. Al efecto, cabe sostener que el objetivo que persigue el precepto analizado al no sujetar a un período de tiempo mínimo la facultad de iniciar de oficio o de instar la revisión de la incapacidad permanente es evitar que el asegurado o el Instituto Nacional de la Seguridad Social se vean obligados a soportar injustificadamente los efectos adversos de una valoración equivocada del estado incapacitante del interesado y que esas consecuencias negativas se perpetúen en el tiempo de no producirse una variación del cuadro que justifique la revisión de la incapacidad por agravación o mejoría. De advertirse un error de esa naturaleza la norma asume que existe una razón objetiva y proporcionada para que el beneficiario o la entidad gestora no se sometan al plazo mínimo marcado y puedan propiciar la revisión en cuanto tengan conocimiento de la equivocación. Pues bien, la exégesis que mejor se ajusta al propósito señalado es la de considerar comprendido dentro del supuesto de 'error de diagnóstico' el que se produjo en el caso enjuiciado en que ni el médico evaluador ni el EVI tuvieron en cuenta los riesgos vitales, ciertos y objetivables asociados a la dolencia del trabajador que le impedían efectuar cualquier quehacer laboral, peligro, cabe añadir, cuya existencia y entidad no cuestiona la parte recurrente como tampoco su alcance invalidante genérico.

Por último, el criterio hermenéutico de la causa de revisión examinada desde el prisma de la mayor efectividad del derecho del trabajador que cumple los requisitos exigidos para obtener prestaciones de Seguridad Social suficientes en caso de necesidad aboca a la misma solución de no subproteger a quien realmente se encuentra en una situación de incapacidad permanente absoluta con base en una exégesis restrictiva y contraria al espíritu del precepto, de sus antecedentes y del contexto normativo en que se inserta como la que defiende la entidad demandada.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción que se le achaca.



TERCERO.- La parte demandada goza del beneficio legal de justicia gratuita y su actuación procesal no puede considerarse temeraria ni contraria a las exigencias de la buena fe por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no procede imponerle las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Córdoba en los autos nº 1152/2017, seguidos a instancia de D. Conrado frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, sobre Revisión del grado de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.