Sentencia SOCIAL Nº 1691/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1518/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1518/2019

NIG PV 20.05.4-18/003396

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0003396

SENTENCIA N.º: 1691/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1/10/2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE , Presidente en Funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 5 de Abril de 2019, dictada en proceso sobre RDE, y entablado por Indalecio frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante, D. Indalecio, recibió Resolución de aprobación de prestaciones por desempleo el día 25 de abril de 2016, una vez cumplidos los 65 años. Obra la resolución al folio 21 de autos y su contenido se da por reproducido. Se le reconoció por el período del 15/04/16 al 14/04/18. Se reconoció tras la solicitud que formuló el demandante, que obra a los folios 19 y 20 de autos, en la que hacía constar su fecha de nacimiento, NUM000/1950.

SEGUNDO.-Durante el período de tiempo entre los días 15/04/2016 a 14/04/2018, el demandante percibió 11.976,29 euros en concepto de prestación de desempleo.

TERCERO.-A fecha 15/04/2016, el demandante cumplía los requisitos exigidos para ser beneficiario de la pensión de jubilación ordinaria a nivel contributivo.

CUARTO.-El Servicio Público de Empleo Estatal emitió Propuesta de revocación de prestaciones por desempleo el día 2-8-2018, por importe de 11.976,29 euros, dado que haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación y tener acreditado el período de cotización requerido para acceder a la misma. QCon anterioridad, al tener 65 años, el INSS le había informado de que antes de solicitar la prestación de jubilación podría solicitar la prestación por desempleo.

QUINTO.-Por Resolución de fecha 8/08/2018, el SEPE invocando lo dispuesto en los artículos 294 y 297 de la LGSS y 266 d) del mismo cuerpo legal, se acordó revocar el acuerdo de resolución y declarar la percepción indebida de la misma en la cantidad de 11976,29 euros, correspondientes al período del 15-04-2016 al 14-04-2016.

SEXTO.-Por Resolución de 13/09/2018, el SEPE dejó sin efecto la Resolución de 8/08/2018, y dictó una nueva por la que se revocaba la resolución de fecha 25/04/2016 y declaraba la percepción indebida de la misma en la cantidad de 11976,29 euros, correspondientes al período del 15-04-2016 al 14-04-2016. Dado que el INSS había comenzado a abonar al demandante pensión de jubilación, el INSS llevó a cabo compensación por importe de 7.935,11 euros y el SEPE declaraba el cobro indebido de prestaciones por importe de 4.041,18 euros. En consecuencia, el demandante abonó dicha cantidad al SEPE.

SÉPTIMO.-El demandante formuló reclamación previa.

OCTAVO.-El demandante solicitó pensión de jubilación contributiva al INSSS el día 5/07/2018.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMO la demanda formulada por D. Indalecio frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y declaro no ajustada derecho la Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 13/09/2018, debiendo el Servicio Público de Empleo Estatal reintegrar a la cantidad de 11.976,29 euros a D. Indalecio en concepto de prestaciones por desempleo correspondientes al período 15/04/2016 al 14/04/2018.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de San Sebastián, de fecha 5 de abril de 2.019, que estima la demanda y declara no ajustada a derecho la resolución del SEPE de 13 de septiembre de 2018, y condena a dicho organismo a reintegrar al actor la cantidad de 11.976¿29 euros, en concepto de prestaciones de desempleo de correspondiente al período 15 de abril de 2016 al 14 de abril de 2018.

El actor impugnó el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, considera el organismo recurrente conculcado lo dispuesto en los artículos 146 y 147 LRJS y el 297 TRLGSS, alegando que los actos nulos, como este caso, quedan extramuros del régimen de revisión del artículo 146 LRJS, y que por su naturaleza son imprescriptibles; que el actor percibió en el mismo período de tiempo las prestaciones contributivas de desempleo y la jubilación, por lo que debe devolver una de las dos; que se trata de un acto nulo por reunir el beneficiario los requisitos esenciales; y termina suplicando que se desestime la demanda, o, subsidiariamente, que el SEPE sea responsable únicamente del reintegro de 4.041¿18 euros, toda vez que del cobro indebido de 11.976¿29 euros, éste quedó compensado parcialmente con el abono de la pensión de jubilación por parte del INSS, (7.935¿11 euros).

La parte impugnante defiende lo razonado en la sentencia, y alega que el error lo ha cometido el SEPE, y que los 4.041¿18 euros le deberían ser devueltos por los perjuicios sufridos.

TERCERO.- RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión alcanzada en la instancia.

Al demandante se le reconoció prestación de desempleo por el período 15 de abril de 2016 al 14 de abril de 2018, a pesar de que tenía cumplidos los 65 años de edad, (cumplía los requisitos para la jubilación), y que en la solicitud hizo constar su fecha de nacimiento. Percibió un total de 11976¿29 euros de prestación de desempleo. El demandante solicitó pensión de jubilación contributiva al INSS el cinco de julio de 2018.

El SEPE dictó resolución de 13 de septiembre de 2018 declarando la percepción indebida la cantidad 11.976¿29 euros. Dado que el INSS había comenzado a abonar al demandante pensión de jubilación, dicho organismo llevó a cabo compensación por importe de 7935¿11 euros, el SEPE declaró el cobro indebido de prestaciones por importe de 4.041¿18 euros, y el demandante abonó dicha cantidad al SEPE.

La sentencia considera que el SEPE debió acudir a la vía judicial para revisar sus actos declarativos de derecho, por lo que, al no hacerlo, su resolución es nula. Además, entiende que la compensación efectuada por el INSS tampoco es ajustada a derecho, puesto que el actor podría haber percibido pensión de jubilación, en lugar de desempleo, y la Administración no puede trasladar al actor las consecuencias de su propio error, al haber transcurrido un plazo tan amplio como el de dos años.

B.- Normativa de aplicación.

Artículo 146. LRJS Revisión de actos declarativos de derechos.

1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Se exceptúan también las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del Órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.

3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años.

4. La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia.

STS de 21 de junio de 2018, recurso 59/2017

El artículo 146 LRJS ('Revisión de actos declarativos de derechos') positiva una vieja doctrina sobre la posibilidad de que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (o entes asimilados) activen un proceso judicial para revisar un acto propio, anterior y declarativo de derechos.

De esa posibilidad (sometida a un plazo prescriptivo de cuatro años) deriva el principio que impera: la imposibilidad de que el ente gestor revise por sí mismo lo que ha reconocido con anterioridad ('auto tutela'). Queda así proscrita la revisión de actos declarativos que se lleva a cabo 'en perjuicio de sus beneficiarios' y silenciada (por tanto, permitida de manera implícita) la revisión que sea favorable para el titular de los derechos.

B) La regla recién expuesta es la que consagra el artículo 146.1 LRJS . Presuponiéndola, el número 2 del mismo artículo establece las excepciones:

Rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos.

Constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

Actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año.

STS de cinco de diciembre de 2018, recurso 3297/2017:

Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; 'pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): 'serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición', podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto'.

STS de 10 de octubre de 2017, recurso 4076/2016:

El motivo primero de recurso no puede prosperar. La doctrina contenida en la sentencia recurrida resulta acertada. Lo acaecido (revocar un subsidio de desempleo por detectar que se ha obtenido sin suministrar datos exactos) se subsume en la excepción legal que permite a la Entidad Gestora (el SPEE en caso de desempleo) revisar sus propios actos sin necesidad de acudir a los Tribunales o de sujetarse al plazo de un año desde que se hubiera dictado la resolución reconociendo el derecho.

D.- Aplicación al caso concreto.

Tal y como ha resuelto la sentencia recurrida, el organismo público recurrente no podía de oficio dejar sin efecto su resolución de 25 de abril de 2016, por la que había reconocido al beneficiario derecho a dos años de prestación contributiva de desempleo. El SEPE debió haber planteado demanda ante la jurisdicción social, tal y como exige el artículo 146 LRJS, que proscribe la autotutela por parte de la Administración en perjuicio de los beneficiarios de prestaciones. Al no hacerlo, y actuar de oficio, llevó a cabo un acto nulo, no ajustado a derecho, como asevera la Magistrada a quo.

La actuación del SEPE no queda amparada por ninguna de las excepciones previstas en el apartado segundo del citado artículo 146 LRJS. El beneficiario de la prestación no ocultó ni omitió ningún dato a la Administración, ni se alega siquiera en el recurso ningún tipo de conducta fraudulenta. La sentencia declara probado que hizo constar su edad en la solicitud de prestaciones, - HP 1º-.

Por otro lado, tampoco nos hallamos ante un simple error material o de hecho, que pudiera subsanarse de oficio. El SEPE, al conceder el subsidio al actor, contravino el artículo 266 d) TRLGSS, puesto que el solicitante cumplía los requisitos para acceder a la pensión contributiva de jubilación. Esta infracción normativa, no imputable al solicitante, no constituye un mero error de hecho, o material, por lo que no cabe su rectificación de oficio en perjuicio del beneficiario.

Como asevera el TS en su sentencia de 21 de junio de 2018, recurso 59/2017:

CUARTO.- Por tanto, no nos encontramos ante ,un supuesto de error material, de hecho o aritmético (que deben ser ostensibles, manifiestos o evidentes sin tener que acudir a conjeturas o razonamientos, como nos recuerda la STS de 28 de septiembre de 1992 -RJ 8022-), ni tampoco ante una supuesto de inexactitud en los datos facilitados por el beneficiario, ni tampoco en una circunstancia sobrevenida motivada por un cambio normativo, puesto que el art. 139.4 LGSS ya estaba vigente en la redacción dada por la Ley 40/2007, cuando se reconoció la prestación y su complemento, luego dejado sin efecto y ahora reestablecido por el INSS, curiosamente en perjuicio del beneficiario, al no ser suficiente para abarcar el pago total de los servicios del CAMF según la Resolución de la Subdirección General del IMSERSO de 13 de mayo de 2013.

Por último, ha transcurrido más de un año, (en concreto dos años y cuatro meses), desde el dictado de la resolución administrativa a favor del beneficiario, por lo que no cabe la revisión de oficio ni aunque se trate de prestaciones de desempleo.

En conclusión, el SEPE debió haber planteado demanda ante la jurisdicción social. No es admisible el argumento que introduce la parte recurrente relativo al carácter nulo del acto en cuestión, lo que, a su entender, le dispensaría de plantear demanda ante los Juzgados de lo Social. Como tiene dicho el TS, en la sentencia de cinco de diciembre de 2018, recurso 3297/2017, el artículo 146 LRJS es la vía necesaria para dejar sin efecto los actos administrativos nulos de pleno derecho.

Estos argumentos resultan suficientes para desestimar el recurso.

E.- Normativa comunitaria.

A mayor abundamiento, la decisión del SEPE equivale a dejar al trabajador sin la prestación correspondiente a dos años, obligándole a devolver lo que percibió durante ese tiempo. La sentencia de instancia certeramente afirma que esta consecuencia no puede producirse, puesto que el error es imputable a la Administración, y el solicitante podía haber percibido pensión de jubilación durante esos dos años, pues cumplía todos los requisitos para ello. El argumento es correcto a juicio de esta Sala, puesto que, en cualquier caso, el solicitante tenía derecho a una u otra prestación de seguridad social durante ese tiempo, de manera que no es admisible la devolución de todo lo percibido durante dicho período.

Pero es que además, la actuación del SEPE conculca el derecho a la propiedadconsagrado en el artículo 1 del protocolo I del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Como ha resuelto recientemente el TEDH, en su sentencia de 26 de abril de 2018, caso Cakarevic contra Croacia, aplicada y traducida por el Juzgado de lo Social nº26 de Barcelona, en sentencia de cinco de julio de 2018, autos 600/2015 en estos términos:

'El TEDH parte de considerar que aunque una decisión administrativa pueda estar sujeta a una eventual futura revocación, si el beneficiario no ha contribuido a que dicha decisión se haya tomado erróneamente, tiene derecho a invocar su validez, y una expectativa de que la decisión no será cuestionada retrospectivamente (párrafo 56). Expectativa legítima de poder seguir disfrutando pacíficamente de una posesión, amparada por el art. 1 del Protocolo 1 del CEDH , que consagra el derecho a la protección de la propiedad, (párrafo 57)'.

En nuestro caso, el actor no ha contribuido al error administrativo. Bien al contrario, es otro ente administrativo, ( el INSS), el corresponsable del error de derecho, puesto que le informó de que antes de solicitar la prestación de jubilación podía pedir la prestación de desempleo, - HP cuarto de la sentencia-. Por tanto, el beneficiario ostenta una legítima expectativa a disfrutar pacíficamente de la posesión de la prestación desempleo, expectativa que no puede frustrar ahora la Administración, más de dos años después, conminándole a reintegrar lo que legítimamente ya ha percibido y ha pasado a formar parte de su patrimonio. Haciéndonos eco de esta doctrina del TEDH ya hemos dictado una sentencia en esta Sala en el recurso 1360/19.

Por todo ello, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas al organismo recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 600 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-. La imposición de costas el SEPE es consecuencia de la STS 20 de septiembre de 2018, recurso 56/2017, y del criterio adoptado en pleno de este Tribunal de 14 de enero de 2019.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y confirmamos la sentencia de fecha 5 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de San Sebastián, con imposición de costas al organismo recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1518-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1518-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.