Sentencia SOCIAL Nº 1691/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3164/2021 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1691/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de octubre de dos mil veintidós

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3164/21, interpuesto por COMERTEL S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 29-9-21, en Autos núm. 431/21, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Josefa en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra COMERTEL S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29-9-21, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que estimando la demanda deducida por Dª Josefa contra COMERTEL SA , declaro injustificada la modificación impuesta a la actora , condenando a la demandada a reponer a la actora en sus anteriores condiciones laborales con mantenimiento de su categoría de Encargada de Sección y salario reconocido en Convenio Colectivo de Restauración Colectiva con abono de las diferencias salariales dejadas de percibir durante el tiempo de la modificación. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Resultan y así se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- La actora Dña. Josefa, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa COMERTEL S.A, en el CEIP José Hurtado de Granada, en virtud de contrato de carácter fijo discontinuo con jornada a tiempo parcial de 2,5 horas de lunes a viernes, con categoría de encargada de sección, percibiendo una remuneración de 21,73 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras, según Convenio Colectivo de Restauración Colectiva. La parte actora inició su relación laboral con empresas del sector en dicho centro educativo el día 10/09/13.

SEGUNDO.- COMERTEL S.A., por resolución de 19/10/20 es la actual adjudicataria del servicio de comedor en dicho centro educativo, por Adjudicación y contrato con la Agencia Pública Andaluza de educación y programa de refuerzo en alimentación infantil de dichos centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación y Deporte, comenzando la relación laboral con la actora el día 01/12/20. Y, en el pliego de condiciones se indica que dicha trabajadora tiene la categoría profesional de monitor , abonándosele el salario con arreglo a dicha categoría , según convenio de restauración colectiva, y sin incluir el plus de antigüedad indicado en el acuerdo

La empresa saliente de dicho servicio era la empresa Industrias de Restauración Colectiva S.L. (IRCO), para la que la actora prestó servicios hasta que fue subrogada por la actual demanda.

TERCERO.- La actora interpuso procedimiento de clasificación profesional y reclamación de cantidad , vigente su relación laboral con IRCO, demanda turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, autos sobre clasificación profesional, y reclamación de cantidad nº 617/19, presentada el 13 de junio de 2019, en el cual se alcanza un acuerdo extrajudicial aprobado por auto de 15/02/21, en el cual se reconoce a la actora la categoría profesional de encargada de sección, y reconoce adeudar la suma de 1800 euros, como consecuencia de las diferencias salariales reclamadas. Y, se reconoce también el derecho a cobrar la cantidad de 76 euros en concepto de antigüedad para el año 2020.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por COMERTEL S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que encabeza las presentes actuaciones seguida por la actora Dª Josefa y a cuyo través impugnaba individualmente una modificación sustancial de condiciones de trabajo, se ha dictado sentencia estimatoria, al declarase injustificada la misma condenando a la empresa COMERTEL SA a reponer a dicha trabajadora en sus anteriores condiciones laborales, con mantenimiento de su categoría de Encargada de Sección y el salario reconocido en Convenio Colectivo de Restauración Colectiva con abono de las diferencias salariales dejadas de percibir durante el tiempo de la modificación.

Y contra dicha sentencia se alza la empresa condenada en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por la trabajadora. El recurso consta de siete motivos, estando dedicados los dos primeros, englobados en el numero romano I, al amparo del articulo 193 a) de la LRJS a solicitar la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de producirse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, en concreto derivadas de las exigencias materiales de la sentencia de tipo material como es la incongruencia, denunciando en el primero la infracción del articulo 218 de la LEC, en relación con el articulo 217 del mismo texto legal al aducir que incurre en el vicio de la incongruencia extra petitum y en el segundo la vulneración del articulo 248.3 de la LOPJ en relación con el art 218 de la LEC y del art 24 de la CE al incurrir la sentencia en la falta de motivación en relación con la suerte de incongruencia omisiva. Los siguientes motivos tercero, cuarto y quinto están destinados al amparo del art 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados y los dos últimos al amparo del art 193 c) de la LRJS al objeto de que se revise la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Como ya se decía en otra sentencia de esta misma Sala para otra trabajadora, concretamente la 2574/2021 la cual es firme :'.....Pero y aun cuando en la sentencia impugnada se ha dado pie de recurso, al haberse apreciado la existencia de afectación general del articulo 191.3.b) de la LRJS (no tendría acceso al recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en los artículos 138.6 y 191.2.e) de la LRJS, con arreglo a los cuales no cabe recurso alguno contra la sentencia dictada en el proceso de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, salvo que tengan carácter colectivo de conformidad con el articulo 41.4 ET, en cuyo caso cabe recurso), al haberse accedido según se recoge en el fundamento de derecho cuarto 'en cuanto es notorio que la cuestión objeto de la litis ha afectado a un gran numero de trabajadores de distintos centros escolares que han accionado por la vía del articulo 138 de la LRJS en relacion con el art 41 del Estatuto de los Trabajadores', ello no exime a esta Sala de analizar y resolver en el presente litigio si concurre o no afectación general, pues se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala sin ninguna limitación.

En este sentido establece la STS de 17 de noviembre de 2021 recaída en el rcud 3105/2020 dentro del apartado de 'La afectación general como apertura al recurso' que se contiene en el fundamento de derecho segundo lo siguiente:

'El criterio reiteradamente mantenido por nuestra doctrina sobre el alcance del artículo 191.3.b) LRJS es que el supuesto puede surgir en tres supuestos alternativos: 1º) Que esa afectación general fuera notoria. 2º) Que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba. 3º) Que el contenido de generalidad de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes.

La apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las 'características intrínsecas' de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores, lo que en el presente no concurre puesto que los trabajadores afectados son tres estrictamente, como manifiesta la sentencia recurrida. Desarrollo literal de esa doctrina, reiterada en multitud de ocasiones como en las SSTS 26 mayo 2015 (rec. 2915/2014) y 1 julio 2015 (rec. 2547/2014) es el siguiente:

a).- 'La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma -supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción. La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que 'en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho', pero 'el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio' ( sentencias de 13 de abril de 1994 y 4 de noviembre de 1996 ). Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma.'

b).- 'Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado. Así lo exige el segundo inciso del artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral cuando, después de calificarlo expresivamente como 'circunstancia de afectación general', establece que ésta ha de ser alegada y probada en juicio, 'salvo que sea notoria o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'. Este precepto se corresponde con el artículo 85.4 de la misma Ley que, con más precisión, prevé que en el acto de juicio en la instancia 'las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente a efectos de lo dispuesto en el artículo 189.1.b) de esta Ley , ofreciendo, para el momento procesal oportuno, los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones'. La norma añade que 'no será preciso aportar prueba sobre esta concreta cuestión cuando el hecho de que el proceso afecta a muchos trabajadores o beneficiarios sea notorio por su propia naturaleza'. En estos artículos late un claro paralelismo con la configuración general de los hechos en el proceso, que pueden ser hechos controvertidos simples, hechos notorios o hechos conformes: los primeros necesitan alegación y prueba; los segundos están exentos de prueba, pero no de alegación, y los terceros tienen que haber sido reconocidos por las partes y en consecuencia, han de haberse manifestado en el proceso para que pueda apreciarse ese reconocimiento.'

c).- 'La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho ... La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto, parece claro que el último párrafo del apartado 4 del artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral exime a la parte de probar la afectación general, pero no de alegarla, como se requiere en general para los hechos notorios, según conclusión pacífica en la doctrina científica. ... En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez 'pueda aportar ex oficio' o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y 'constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico'. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte y así lo exige el artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, como garantía de la seriedad de las posiciones de la partes en orden al recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986denomina 'prueba retroactiva', pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.'

d).- 'En resumen, el recurso de suplicación en el caso particular arbitrado en el artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, por su finalidad, evitar la dispersión en la interpretación y aplicación de la ley, es un recurso que desde este punto de vista debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que 'la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social'. Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación.'

Además, esta Sala no está vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a verificar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010, 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010 ).'

Y en aplicación de esta doctrina ,debemos concluir que la cuestión debatida no afecta masivamente a todos o a un gran numero de trabajadores de la empresa demandada, ya que si acudimos al expediente digitalizado y en concreto al documento en formato PDF 17 del archivo 46 de la prueba documental de la empresa demandada dedicada a acreditar esta afectación general, nos encontramos (que sin contar la actora) hay un total de 21 trabajadoras destinadas en los distintos comedores escolares de los centros educativos de Granada y su provincia que al igual que la actora han impugnado individualmente en instancia los cambios aducidos como modificación sustancial de las condiciones de trabajo producidos tras la subrogacion, pero resulta que el total de trabajadores respecto de los que se ha subrogado la empresa COMERTEL SA a partir del 1 de diciembre de 2020, a la que se le adjudicaron por resolución aprobada el 19 de octubre de 2020 del contrato de Servicio Publico de Comedor Escolar y Programa de Refuerzo en Alimentación Infantil en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía como resulta del documento en formato PDF 9 del archivo 46 de la prueba documental de la empresa demandada los lotes 32, 35,36 y 37 en relación con el documento en formato PDF 6, asciende a 364 trabajadores, (y ello sin necesidad de compararla con la totalidad de la plantilla en los distintos centros de trabajo que tiene por España), por lo que no puede entenderse que esté acreditada la existencia de afectación general. Y tampoco se alcanza esta por el hecho de que penda ante esta Sala de lo Social la resolución de 2 recursos de suplicación (los nº 2745 y 3164/2021 que afectan a otras cuatro trabajadoras distintas a las 21), ademas del que es objeto de análisis hoy, ya que se llegaría a un porcentaje solo del 6,86 % de la plantilla de la subrogada.

Por lo que por estas razones demostrativas de que no se está ante la afectación general notoria esta Sala debe separarse del criterio mantenido por la Magistrada de instancia, no siendo obstáculo el que la parte actora no haya impugnado en el recurso de suplicación la existencia de la afectación general ,ya que la admisión del recurso de suplicación supone una cuestión de orden publico ,no disponible por las partes tal y como tiene declarado de manera reiterada la jurisprudencia del TS (entre otras SSTS de 2 de junio de 2008, 14 de junio de 2010, y 7 de octubre de 2011.

SEGUNDO. -Es decir, que la competencia funcional de esta Sala en relación con el presente recurso de suplicación, solo puede versar ex artículo 191.3 d) de la LRJS sobre los dos motivos en los que que al amparo del articulo 193 a) de la LRJS se interesa la nulidad de la sentencia, denunciando en el primero la infracción del articulo 218 de la LEC ,en relación con el articulo 217 del mismo texto legal al aducir que incurre en el vicio de la incongruencia extra petitum y en el segundo la vulneración del articulo 248.3 de la LOPJ en relación con el art 218 de la LEC y del art 24 de la CE al incurrir la sentencia en la falta de motivación en relación con la suerte de incongruencia omisiva.

En concreto en el primer motivo se afirma por la empresa recurrente que la juzgadora a quo se centra en las funciones de la trabajadora, y en el hecho de que la empresa no acreditó que no hubiera realizado las funciones de encargada de sección que la parte actora defiende. Sin embargo, se afirma que trabajadora ni en la demanda ni en el posterior acto de juicio, indica las funciones que hace, ni que éstas sean las que corresponden a la categoría que defiende, supeditando su pretensión únicamente en el acuerdo alcanzado con la empresa saliente con anterioridad al cambio de adjudicataria del servicio, un acuerdo cuya validez ha sido puesta en entredicho por esta parte, siendo que según la parte recurrente correspondía a la trabajadora probar que realmente estaba realizando las funciones que corresponden a la categoría de encargada de sección que defiende en la demanda, lo que no ha ocurrido, puesto que la demanda se limita a indicar la existencia del acuerdo entre la trabajadora y la empresa saliente, poco antes del cambio de adjudicataria, por lo que la carga de la prueba de que realmente se estaban realizando las funciones de las categorías defendida por la trabajadora recaía en la parte actora, que no solo no indicó sus funciones, sino que limitó sus argumentos al acuerdo alcanzado con la empresa saliente, un acuerdo, que no se comunicó a la Administración, por lo que no puede ser exigido posteriormente, una vez se ha producido el cambio de adjudicataria.

Por ello, prosigue la empresa recurrente afirmando que sorprende la argumentación de la juez de instancia, al decir que la carga de la prueba sobre determinar que funciones realmente realizaba la trabajadora correspondía a la empresa, cuando eran unos hechos que no se habían incluido en la demanda. Así pues, en este caso, la carga de la prueba para justificar su pretensión correspondía a la parte actora en virtud de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC, ya que al indicar que la empresa entrante no le había respetado la categoría otorgada por la empresa saliente, debía haber indicado las funciones que realizaba, o hacer mención alguna al respecto, lo que no sucedió ni en la demanda ni en el posterior acto de juicio, así como haber argumentado en función de que título entendía le correspondía esa categoría profesional.

La sentencia aquí recurrida, no puede argumentar que es la demandada la obligada a discutir las funciones reales de la trabajadora, cuando estas funciones no se han mencionado de manera alguna en la demanda, por lo que dicha argumentación en la que se basa el fallo sitúa a la empresa en una posición de clara indefensión, lo que contradice y vulnera el precepto constitucional del artículo 24 CE por el que se garantiza la tutela judicial efectiva en su acepción del derecho a obtener resoluciones judiciales congruentes con lo pedido en demanda.

Por todo lo expuesto en este punto, se concluye afirmando la parte recurrente que la sentencia recurrida al incurrir en una incongruencia extra petitum, al fundamentar su argumento en unos hechos no indicados ni en la demanda, ni en el posterior acto de juicio, lo que provoca una situación de indefensión a la empresa, y va en contra de sus derechos a disponer de un procedimiento con todas las garantías, debe ser anulada, debiendo devolver las actuaciones al juzgado de instancia para que dicte nueva sentencia congruente con los pedimentos de la demanda.

Y en el motivo segundo, se aduce por la parte recurrente que la sentencia objeto de recurso incurre en una infracción de las normas indicadas, puesto que no resuelve de todas las controversias planteadas en el acto de juicio. Ya que la empresa defendió la inexistencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo mediante la aportación de la documentación respecto de los pliegos de cláusulas administrativas y el pliego de prescripciones técnicas que formaban parte de la oferta pública de la adjudicación del servicio a favor de la empresa recurrente.

Y prosigue la empresa recurrente ,afirmado que en dichos pliegos, entre otros, se indicaban los trabajadores a subrogar, con sus antigüedades, categorías, salarios, etc. La categoría indicada por la trabajadora, no se encontraba recogida en los pliegos indicados. Sin embargo, en la sentencia, la juzgadora a quo omite en toda su argumentación la existencia de los pliegos con las cláusulas administrativas que forman parte de la oferta de la adjudicación del servicio, donde se encontraban las categorías de las trabajadoras a subrogar, un elemento de trascendencia vital, sobre el cual no se pronuncia al emitir el fallo, incurriendo en una falta de motivación, que provoca un quebranto procesal de gravedad que produce la indefensión de esta parte, lo que claramente afecta a la tutela judicial efectiva, que goza de amparo constitucional.

Por todo concluye el segundo motivo, afirmando que la sentencia recurrida incurre en una falta de motivación, al evitar pronunciarse al respecto de la existencia de un pliego de condiciones y cláusulas administrativas, así como un pliego de prescripciones técnicas, que formaban parte de la adjudicación, cuyo cumplimiento era requisito necesario para poder acceder a dicha oferta. Lo que y siempre a juicio de la parte recurrente claramente supone un elemento esencial en el devenir del procedimiento, que ha sido omitido por la juzgadora a quo, por lo que quebranta las garantías procesales del procedimiento provocando una situación de indefensión a esta parte, afectando a su efectivo derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, lo supone una nulidad de actuaciones, debiendo devolver las actuaciones al juzgado para que dicte nueva sentencia de conformidad con las pretensiones de las partes, y por ende de la empresa recurrente.

TERCERO. -Y para el estudio de los motivos primero y segundo, hemos de partir de la doctrina establecida por la Sala sobre este concreto motivo que puede sintetizarse como manifiesta nuestra sentencia firme de 23/5/2019 en los siguientes términos: '...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala:'La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)'. En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)'.

El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401) '. Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

El Tribunal Constitucional viene destacando reiteradamente que la relevancia constitucional del precedente deriva de su valor como instrumento para apreciar la juridicidad de los pronunciamientos judiciales. En realidad, tal valor instrumental no corresponde propiamente al precedente, sino a la motivación de las sentencias. En efecto, basta analizar mínimamente la jurisprudencia constitucional en la materia para advertir de inmediato que la realización del principio de igualdad en la aplicación judicial de las normas no se asegura mediante la atribución de un valor vinculante al precedente, sino a través de la obligada motivación de cada sentencia. No podía ser de otro modo si se piensa que, traduciéndose el principio de igualdad en la exigencia de justificar toda diferencia de trato, la verificación de su observancia en las resoluciones jurisdiccionales sólo puede realizarse examinando el modo en el que la sentencia en su conjunto se ha fundamentado, esto es, analizando su motivación. Ello explica que el Tribunal Constitucional dé por buena cualquier desviación del precedente que responda a un cambio de criterio 'que pueda reconocerse como tal' ( STC 66/1987; F. j . 4.°). Para aceptar tal cambio de criterio el Tribunal únicamente exige que el órgano jurisdiccional 'aporte la correspondiente justificación, ofreciendo una fundamentación suficiente y razonable, o que, en ausencia de tal motivación expresa, resulte patente que la diferencia de trato tiene su base en un efectivo cambio de criterio interpretativo por desprenderse así de la propia resolución . Así, en la STC 55/1987 se afirma que 'la Constitución requiere que el juez motive sus sentencias, ante todo, para permitir el control de la actividad jurisdiccional', ya que 'sólo si la sentencia está motivada es posible a los Tribunales que deban entender en el trámite de algún recurso controlar la correcta aplicación del Derecho (...). De otra manera, la sentencia no (...) podría permitir el control correspondiente a los Tribunales que todavía pudieran intervenir por la vía de los recursos previstos en las leyes' .Siendo posible, incluso, establecer diferenciaciones que tomen como criterio los relacionados en el artículo 14, ya que con tal precepto no se pretende tanto impedir la diferenciación a radice cuanto agravar la justificación en que se fundamente o por existir otros elementos externos que así lo indiquen' ( STC 185/1988; F. j . 4.°). Lo exigido, por tanto, no es la justificación del cambio de criterio, sino la del criterio sin más. Y ello porque decir que 'no siempre que falte la motivación expresa del cambio de criterio ha de entenderse sin más quebrado el principio de igualdad en la aplicación de la ley', ya que 'puede haber casos en los que de la propia lógica interna de la resolución, o de datos externos a ella como podría ser la innovación de la jurisprudendencia del órgano jurisdiccional superior del mismo orden en el que esté inserto el juzgador del caso, pueda inferirse con certeza, o al menos con relativa seguridad, que el cambio objetivamente perceptible es consciente, y que de él queda excluida tanto la arbitrariedad como la inadvertencia (bien entendido que como lo naturalmente exigible es la motivación expresa, la tácita sólo podrá admitirse cuando se dé respecto a ella ese alto grado de certeza antes evocado)' ( STC 49/1985; F. j . 2°); decir esto no supone exigir de las sentencias que se apartan del precedente nada que no se exija per se a cualquier tipo de sentencia. Lo determinante para apreciar una vulneración del principio de igualdad como para apreciarla del principio de juridicidad con el que necesariamente se identifica la igualdad en sentido formal es la defectuosa fundamentación de la sentencia, algo que no sólo invalida la resolución discrepante con un precedente, sino todo tipo de resolución.

Pues bien en realidad la parte recurrente discrepa del resultado adverso de sus oposiciones, que ha obtenido una respuesta global en la sentencia estimatoria de manera expresa y suficiente pero adversa a sus tesis, al sostenerse por la Magistrada de instancia para desvirtuar el aducido por la parte recurrente fraude de ley del acuerdo suscrito entre la demandante y la empresa saliente IRCO SL, cuya validez determina a juicio de la Magistrada el que la subrogacion se tenga que hacer conforme a lo pactado en el mismo y no conforme a lo establecido en el pliego administrativo, entre otras circunstancias, que la actora ha probado que las funciones eran la de encargada de sección o que la empresa demandada no lo ha hecho que las funciones fueran las de ayudante de cocina, lo que no vicia de nulidad por insuficiente motivación ni incongruencia extrapetitum u omisiva la resolución impugnada. Por otra parte, con lo razonado o fallado por la Magistrada a quo, se podrá estar o no conforme jurídicamente hablando, pudiéndose pretender una interpretación diferente y ajustada a sus intereses particulares pero bien distinto es pretender la nulidad de la sentencia por una supuesta infracción de normas o garantías del procedimiento, que no se han producido en el dictado de la sentencia de instancia por lo más arriba expuesto, aunque en alguno de los argumentos esgrimidos por la juzgadora a quo no se acierte o se pueda discrepar, pues la incorrección de la argumentación factica y jurídica de la sentencia se debe atacar por la vía alternativa de las letra b ) y c) del art 193 de la LRJS.

Por todo ello el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado, pues como hemos razonado anteriormente esta Sala carece de competencia funcional para conocer de los siguientes motivos formalizados al amparo del art 193 b) y c) de la LRJS.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por COMERTEL S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 29-9-21, en Autos núm. 431/21, seguidos a instancia de Josefa, en reclamación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo contra COMERTEL S.A. debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia. Se decreta la pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir a las que se les dará el destino legal, imponiéndose a la empresa recurrente en concepto de costas comprensivas de los honorarios de la abogada de la trabajadora recurrida la suma de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3164.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3164.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'