Sentencia Social Nº 1692, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 01 de Junio de 2000

Fundamentos

Dª Mª ASUNCION BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 1692/00

MLA

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTINEZ LOPEZ

ILMO. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

A Coruña, a uno de junio de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL

REY ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 1692/00 interpuesto por la Empresa "JOSE MANUEL G " contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 Ferrol siendo Ponente ILMO. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Que según consta w autos se presentó demanda por Dª MARIA GEMMA V en reclamación de DESPIDO siendo demandado Empresa ".TOSE MANUEL G " en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 568/99 sentencia con techa veinticuatro de enero de dos mil por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- La actora prestó servicios laborales para la Empresa demanda desde el 10 de septiembre de 1997, con la categoría profesional de dependienta con inclusión de las partes proporcionales de pagas extras, realizando en el momento del despido las labores propias de su categoría profesional. El salario pactado en el contrato fue el S.NLI. vigente en cada momento más la parte proporcional de dos pagas extras.- 2.- A medio de carta de fecha 21 de octubre de 1999 fue despedida con el siguiente contenido. Ocurridos los siguientes hechos durante el mes de septiembre: -Amenazas verbales e insultos a mi persona.- Desobediencia e indisciplina al negarse a efectuar los trabajos de abrir paquetes y preparar el escaparate. Le comunico que motivado por los hechos anteriormente citados, los cuales son considerados como incumplimientos contractuales por el art. 54 2º en los apartados b) y c) del R.D.L. 1/95 por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y a tenor de lo dispuesto en el art. 54 1º del E.T. he decidido extinguir su contrato de trabajo, mediante despido basado en repetidos incumplimientos graves y culpables suyos. La decisión empresarial tendrá efectos de la fecha de su firma. Asimismo se le comunica que tiene a su disposición en la Asesoría Ocampo la liquidación que le corresponde hasta el anteriormente citado día, y sin que en el acto de juicio se acreditase por la Empresa demandada la causa del despido dada su incomparecencia.- 3.- La actora se encontraba en el momento del despido en situación de LT. desde el 20-9-99 por síndrome depresivo siendo sustituida por la trabajadora María Remedios R en virtud de contrato de fecha 29-9-99.- 4.- La facturación de la Empresa era además de artículos correspondientes a librería (artículos de papelería, libros, libros de texto, prensa y revistas), de artículos correspondientes a cerámica, ropa vaquera, gominolas y frutos secos, helados, perfumes artículos de regalo y tarjetas de telefónica siendo en todo caso mayor la actividad de la empresa en relación con artículos de librería que en relación al resto de artículos siendo el nombre comercial de la empresa Librería C.D.P. Pepelería. La Empresa está de alta en cl I.A.E. desde techa 7-9-97 con el epígrafe 662.2 correspondiente a la actividad de comercio al por menor de toda clase de artículos.- 5.- La actora ha interpuesto demanda, autos 531/99 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, contra la Empresa por cantidades en fecha 29-10-99 reclamando la aplicación del Convenio Colectivo de Papel y Artes Gráficas así como un total de 507 horas extras realizadas desde el inicio de su relación laboral hasta el mes de agosto de 1999. Que el actor del juicio oral está señalado para el día 27-1-00 a las 11:30 horas.- 6.- El día 12 de noviembre de 1999 se celebró el acto de conciliación administrativo con el resultado de SIN AVENENCIA. En fecha 16-11-99 la empresa consignó en la cuenta de consignaciones del Juzgado Decano de Ferrol la cantidad de 34.397 Ptas. en concepto de indemnización más la de 62.633 Ptas. en concepto de salarios de tramitación".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente las pretensiones de la demanda, y califico como improcedente el despido objeto de este proceso y condeno a la empresa JOSE MANUEL G a que readmita inmediatamente a D. MARIA GEMA V en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien a elección del empresario, a que abone a la parte actora una indemnización de 412.893 Ptas.".

CUARTO.- Que con fecha 1 de febrero de 2000 de dictó Auto de aclaración que en su parte Dispositiva dice: RESUELVE: Que procede añadir la hecho probado primero a continuación de su contenido lo siguiente: "El salario correspondiente a la categoría de dependiente según el Convenio Colectivo del Papel y Artes Gráficas publicado en el BOE el 18-8-97 es de 130.242 pesetas incluido el prorrateo de pagas extras".

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda y calificó como improcedente el despido y condenó t la empresa demandada a que readmitiese a la actora o bien le abone una indemnización de 412.893 ptas. y asimismo cualquiera que fuese su opción a que satisfaga a la actora los salarios que no haya percibido desde la fecha del despido, hasta la notificación de la presente resolución, teniéndose en consideración a tal efecto el salario que se estima acreditado en hecho probado 1º y teniendo en cuenta la limitación que establece el art. 571 del E.T. y que hasta la fecha asciende a la cantidad de 412.395 ptas. interpone recurso de Suplicación la empresa demandada José Manuel G .

SEGUNDO.- Que la empresa José Manuel G interpone recurso de Suplicación frente a la sentencia de instancia, invocando dos motivos de Suplicación, correctamente amparadas en los apartados b) y c) de la L.P.L. Que al amparo del ap. b) del art. 191 de la L.P.L. interesa la revisión de los hechos declarados probados, interesando en primer lugar y respecto al hecho Primero la supresión de la frase "...realizando en el momento del despido las labores propias de su categoría profesional", y su sustitución por la siguiente: "...encontrándose en el momento del despido en situación de incapacidad temporal", supresión y sustitución que tiene su apoyo en los folios, 30, 33, 35 y 50 y tal y como se recoge en el Hecho tercero del relato fáctico y procede acceder a la supresión solicitada y su sustitución por la frase interesada, el apoyarse en documento que evidencia el error del juzgador. Que interesa asimismo la empresa recurrente la revisión del hecho segundo de las declaradas probados, pretendiendo la supresión en definitiva del último párrafo del citado hecho donde dice "... y sin que en el acto de juicio se acreditase por la empresa demandada la causa del despido, dado su incomparecencia", apoyándose en los folios 596 y 59 7, y procede acceder a i la supresión interesada, al constatarse en el acta de juicio, y en la propia sentencia (Antecedentes de Hecho) que la empresa si compareció al acto de juicio y evidenciándose por tanto error en el juzgador. Y por último se interesa asimismo por la demandante la revisión del Hecho Probado 4° proponiendo la sustitución del párrafo segundo donde figura la frase ..siendo en todo caso mayor la actividad de la empresa en relación a la venta de prensa y revistas que en relación al resto de los artículos", por el siguiente texto "...siendo en todo caso mayor la actividad de la empresa en relación a la venta de prensa y revistas que en relación al resto de los artículos". Sustitución pretendida que apoya a los folios 98 a 307.

Y dicha pretensión revisora no puede prosperar al no evidenciarse error del juez "a quo" en la valoración del acervo probatorio, habiendo el mismo hecho uso de las facultades al efecto confirmadas en el art. 97.2 de la L.P.L. y 632 de la L.E.C.

Y asimismo se denuncia error en el Antecedente Procesal segundo último párrafo, y ello por cuanto que alega, que de la propia acta de juicio se deduce que la empresa se opuso a la demanda solicitando la desestimación de la demanda, y declaración de pertinencia del despido como resulta de los folios 596. 597 y 74 y 75 de las actas. Y si que procede por la i vía del ap. b) del art. 91 de la L.P.L., la revisión de los Antecedentes de Hecho de la sentencia, sino únicamente de los hechos declarados probados.

TERCERO.- En el ámbito jurídico y al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L. se denuncia por la recurrente infracción jurídica y de la jurisprudencia alegando en primer lugar aplicación errónea del art. 56.º.b) del E.T., dado que al encontrarse la trabajadora en situación de Incapacidad Temporal en el momento del despido y durante toda la tramitación, no debería haberse condenado a la demandada al pago de los salarios de tramitación, según mantiene reiterada jurisprudencia del T.S., sentencias de 16 de junio de 1994, 17 enero 1995 y 28 mayo 1999.

Por tanto, el tema que se discute es si cuando un trabajador es despedido mientras se encuentra en situación de Invalidez Temporal, y el despido es declarado improcedente, durante el procedimiento resulta el trabajador acreedor de los salarios de tramitación, en los términos y con el alcance previsto en el art. 56.1.b) del E.T. a cargo del empresario, o si desaparece esta obligación al percibir el trabajador en ese tiempo, las prestaciones correspondientes a la Incapacidad Temporal, y efectivamente la cuestión así planteado ya ha sido resulto por el T.S. en sentencias de 16-6-94, 3-10-94, 17-1-95 y de 28-5-1995. Y precisamente en el sentido de entender que corresponde a la Entidad Gestora el abono de las prestaciones económicas derivadas de la Incapacidad Temporal, cuando ésa se ha producido durante el período en que el trabajador tiene derecho al período de salarios de tramitación, en caso de despido improcedente solución aplicable a los supuestos en que la incapacidad temporal se hubiese iniciado antes de la fecha del despido, la clave radica en la naturaleza de los salarios de tramitación de carácter compensatorio, para compensar la falta de abono de los salarios, desde la fecha del despido, de modo que sino subsiste la obligación de satisfacer los salarios tampoco cabría aplicar la medida compensatoria para reparar un quebranto económico inexistente.

En definitiva, si la Incapacidad Temporal suspende el contrato y la suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los salarios de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal en que coincide el despido y la I.T. y con las prestaciones derivadas de esta contingencia sin perjuicio del derecho de la actora de reclamar el abono de las prestaciones de I.T., que es competencia del INSS por lo que procede acoger la infracción denunciada, y no procede por lo expuesto la condena al empresario al pago de los salarios de tramitación al encontrarse la actora en situación de IT. desde el momento en que se produjo el despido hasta la notificación de la sentencia.

También al amparo del apar c) del art. 191 de la L.P.L., se denuncia por la empresa infracción del art. 56.1 del E.T., en relación con el art. 110 de la L.P.L., y jurisprudencia del T.S., por cuanto que alega que en el presente procedimiento se ha establecido que es aplicable el Convenio de Comercio de Papel y Artes Gráficas, cuando según los preceptos citados el salario que ha de servir de módulo para fijar los salarios de tramitación y la indemnización por despido es el efectivamente percibido en el momento del despido o sea el correspondiente a la última nómina más la prorrata de pagas extra, constituyendo el hecho de entrar a valorar la aplicación o no de un Convenio a los presentes autos una acumulación no permitida, con infracción del art. 27.2 de la L.P.L.

Y respecto de ello decir, que no concurre la infracción denunciada, por cuanto que como señala la sentencia del T.S. de 8-6-1998, el debate sobre cual debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y en consecuencia es en el proceso de Despido, donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador, sin que se desnaturaliza la acción, ni deba entenderse que se acumula a ella, en contra de la ley una reclamación inadecuada.

Que asimismo, se denuncia también por la recurrente, infracción de los arts. 56.1, y 82.2 y 3 del E.T., así como vulneración del art. 2.2 del Convenio Colectivo mencionado del citado Comercio de Papel y Artes Gráficas, alegando sustancialmente que se esté aplicando al supuesto de autos el Convenio del Comercio de Papel y Artes Gráficas, basándose en que la actividad principal de la empresa era la de librería, siendo así, que la actividad principal era la de venta al por menor de toda clase de artículos con predominio de la prensa y revistas, lo cual no implica la aplicación del Convenio de Comercio de Papel y Artes Gráficas, no puede entenderse aplicable el citado convenio colectivo, debiendo de estar a lo dispuesto en el contrato de trabajo, donde se estipulaba como salario el mínimo interprofesional, con inclusión de las pagas extras.

Y finalmente, se alega en relación con la anterior que se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 5.1 del citado Convenio Colectivo, pues dada la existencia de una Comisión mixta con la facultad de interpretación del citado convenio ni la actora, ni el juzgador han solicitado consulta a la misma sobre la aplicabilidad o no del citado convenio al supuesto de autos, estimando la Sala, que no se producen las infracciones denunciadas, por cuanto que la juzgadora "a quo" valorando conjuntamente y con arreglo a las reglas de la sana critica en especial del acta de la Inspección de Trabajo, que hozan de presunción de certeza, respecto de los hechos constatados por el Inspector llega a la conclusión que se comparte que la actividad principal de la empresa demandada es la de librería y por tanto directamente aplicable el Convenio Colectivo del Papel y Artes Gráficas publicado en el B.O.E. el 18-8-1999 y su revisión salarial que establece para la categoría de la actora un salario de 130.242,5, y tampoco puede admitirse la infracción del art. 5.1 del Convenio Colectivo, por cuanto que el mismo será aplicable aquellas empresas cuyo ámbito funcional coincida con el del Convenio. Sin que sea necesario solicitar de la Comisión Mixta, ningún tipo de interpretación.

Y por todo lo razonado anteriormente procede la estimación parcial del recurso en el particular relativo a la no condena a la empresa del pago de los salarios de tramitación desestimándolo en lo restante y procede revocar únicamente la sentencia en el sentido de tejar sin efecto la condena a la empresa de satisfacer a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a la notificación de la sentencia, que asciende a 412.395 ptas. y confirmándola en los restantes pronunciamientos.

En consecuencia

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa "MANUEL G " contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, en autos tramitados a instancia de Mª GEMMA V, sobre Despido frente a la empresa recurrente, en el particular relativo a la no condena a la empresa del abono a la actora de los Salarios de tramitación y desestimándolo en lo restante procede revocar únicamente la sentencia en el sentido He dejar sin efecto al condena de la empresa de satisfacer a la actora los salarios de tramitación confirmándola en los restantes pronunciamientos. Dese a los depósitos el destino legal, y en cuanto a las consignaciones devuélvase las consignaciones en la cuantía correspondiente a los salarios de tramitación.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados desaguados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario gene suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, cupido y firmo la presente en La Coruña, a uno de junio de dos mil.