Sentencia SOCIAL Nº 1693/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4084/2018 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 4084/18 - K Sentencia nº 1693/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1693/20
En los recursos de suplicación interpuestos por Mármoles Barbosa S.L y por la Mutua Midat Cyclops contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, dictada en los autos nº44/16; ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la Mutua Midat Cyclops contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mármoles Barbosa S.L. y D Plácido , sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/1/18 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- 1.-El trabajador fue contratado por la empresa como Técnico administrativo en 2001.

Luego el 7-1- 2004 como marmolista montar y elaborar encimeras; pero el 25.8.2004 ya se le hace contrato como cobrador-medidor hasta 2014 2.- El sr Plácido , trabajó en el taller como marmolista esos 9 meses de 2004, luego también prestaba algunos servicios como marmolista en el taller de modo esporádico incluyendo algunos sábados.



SEGUNDO.- SE le ha reconocido por INSS en 12-8-2015 IPT derivada de enfermedad profesional padeciendo Silicosis simple crónica. Y como profesión del trabajador Marmolista

TERCERO.-La baja médica es del 3.2.2015.

En 2008 se le había considerado apto para su trabajo por Mutua y Servicio de Prevención.



CUARTO.-A veces se hacen pequeños cortes en el domicilio o en la calle del mismo, aunque ya venga cortado del taller.



QUINTO.- El Informe de Inspección de Trabajo sobre E P (siete páginas) es de noviembre de 20015 (es doctal del trabajador),visita a la empresa el 5-11-15.

Hay otro (en doctal n 8 de empresa 3 hojas) de 20-7-15, siendo la visita el 1.7.15)

SEXTO.- En 2016 el actor trabaja en mensajería.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y por Mármoles Barbosa S.L. Los recursos no fueron impugnados.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua Midat Cyclops y Mármoles Barbosa S.L han formulado recursos de suplicación frente a la sentencia que, con estimación parcial de la demanda formulada por Midat, declaró la responsabilidad al 50% del INSS y de la propia Mutua en el abono de la prestación de IPT derivada de enfermedad profesional reconocida a D. Plácido . La petición de la demanda era que se declarara que no procedía la declaración de IPT derivada de enfermedad profesional o, en otro caso, que se declarara la responsabilidad del INSS en el abono de la prestación.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS pretende la Mutua Midat Cyclops revisión de hechos probados.

La revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación; carácter que supone que el citado recurso no sea una segunda instancia y que la valoración de la prueba sea competencia del Juez de lo Social que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, siendo únicamente posible la modificación del relato de hechos probados cuando a través de la prueba de documentos o pericial (en ningún caso testifical) se constata un error claro y evidente del Juzgador. Como estableció la sentencia TS de 12/7/17 '... se ha de recordar, además, que para que la revisión pueda prosperar han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'

TERCERO.- Solicita la recurrente adición al hecho probado primero de un nuevo punto tercero del siguiente tenor: 'el trabajador desde el 26 de febrero de 2015 y desde 10 años antes no tiene exposición a polvo silíceo o cuando menos la posible exposición que pudiera tener no difiere ni se podría considerar mayor que la que pueda tener en su vida y actividades cotidianas cualquiera otra persona ajena al sector del mármol' No se accede a la adición. Se pretenden introducir hechos negativos, que no pueden figurar en el relato de hechos probados; se hace una remisión a documentación genérica que habría que valorar nuevamente, lo que no es posible en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, al no advertirse error patente de valoración del Juzgador; y la sentencia recurrida detalla las actividades del actor a lo largo de los años, de las que resulta la exposición a que estuvo sometido en cada momento.



CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia Midat Cyclops, en primer lugar, la vulneración del artículo 137 LGSS en cuanto al grado. Alega que la profesión habitual del trabajador es cobrador medidor, que su contacto con el mármol no le pudo provocar silicosis, que es una enfermedad de larga trayectoria y de continuo sometimiento a un ambiente contaminado de polvo de sílice, que los grados I y II de silicosis no son incapacitantes y que el trabajador no está afecto de ningún grado de invalidez.

La declaración de Incapacidad Permanente Total del trabajador lo fue para la profesión habitual de marmolista, profesión ésta que es la que figura en todo el expediente administrativo y a la que también se refiere la sentencia de instancia. Ciertamente habría sido posible revisar, en el recurso de suplicación, la profesión habitual del trabajador y declarar una distinta de la reconocida, pero ello habría requerido revisión de hechos probados y planteamiento de la cuestión por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS, de manera procedente, con cita de la norma infringida. Nada de esto se ha hecho. La Mutua recurrente dice que la profesión habitual es cobrador medidor y que por ello no procede la Incapacidad, pero no se puede llevar a cabo, en la forma en que está planteado el recurso, una modificación de la profesión habitual, máxime teniendo en cuenta que una cosa es la categoría profesional y otra las concretas funciones del puesto de trabajo. No obstante, se ha de tener en cuenta que la sentencia recurrida señala expresamente que desde 2004 se realizaron funciones de cobrador medidor, aunque con actividades esporádicas de marmolista, lo que es relevante a los efectos de la responsabilidad.

Partiendo, pues, de la profesión habitual de marmolista y del cuadro clínico que presenta el trabajador, silicosis simple crónica, eran procedentes tanto la declaración de IPT que se cuestiona como la contingencia de enfermedad profesional declarada. Se dice en el recurso que la silicosis de grado I, que es la que padece el trabajador, no es incapacitante, por establecerlo así el artículo 45 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por incapacidad permanente en el régimen general de la seguridad social, pero se ha de tener en cuenta, por una parte, que ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos con valor de tal se indica el grado de la enfermedad del actor y, por otra parte, que el artículo 45 se refiere a los casos de silicosis que no originen por sí mismos disminución alguna en la capacidad para el trabajo, disminución que resulta de la sentencia recurrida.



QUINTO.- El segundo motivo de censura jurídica de la Mutua denuncia infracción de la Ley 51/2007 (sin precisión de precepto vulnerado) y de la jurisprudencia concordante en cuanto a la responsabilidad de la prestación (sin cita de ninguna sentencia TS). Alega la Mutua que los trabajos que pudieron determinar la enfermedad fueron anteriores a 1/1/08 por lo que la responsabilidad sería exclusiva del INSS. El motivo no aparece desarrollado en cuanto a la norma vulnerada, lo que debería determinar su rechazo, pero aun entendiendo, para garantizar el derecho de defensa de la recurrente, que lo denunciado es la incorrecta aplicación de los artículos 68.3.a) y 87.3 LGSS en la redacción dada por la Disposición Final Octava de la Ley 51/2007 de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 y normas concordantes de desarrollo, el motivo de recurso tampoco podría prosperar.

Esta Sala, en sentencia de 4/10/18, recurso 2819/2017, estableció, con cita de la STS de 13/12/17, que '...

procede ...la declaración de responsabilidad compartida entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutualia, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 2, en los términos que se dirá, en virtud de los siguientes motivos:Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras)Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS- a una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo - asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante.

Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional - silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos...'

SEXTO.- Aplicando lo expuesto y partiendo del relato de hechos probados, la solución adoptada por la sentencia de instancia se estima correcta. El trabajador fue declarado en IPT derivada de enfermedad profesional (silicosis) en el año 2015, tras un proceso de IT por enfermedad profesional durante la cobertura de la Mutua recurrente, y consta tanto la exposición continuada al sílice durante 9 meses seguidos en el año 2004, como la exposición durante los años posteriores, aunque ya no de manera permanente sino más esporádica.

Se estima, en consecuencia, que, con mayor o menor intensidad, hubo una exposición continuada durante el tiempo de aseguramiento del INSS y del de la Mutua Cycolops por lo que fue ajustada a derecho la imputación de responsabilidad al 50% teniendo en cuenta que antes de 2008 el periodo de exposición fue continuado pero breve (9 meses) y que desde 2008 hasta 2015 fue esporádico, pero mucho más largo (7 años), manifestándose, además, la enfermedad en el año 2015, lo que justifica el reparto por mitad de la responsabilidad.

SÉPTIMO.- La empresa Mármoles Barbosa SL, que como se dijo plantea un motivo de recurso al amparo de lo establecido en el apartado c), denuncia infracción del artículo 137 LGSS y 45 de la Orden de 15/4/1969. Alega, al igual que la Mutua, que la profesión del actor era la de cobrador medidor, sin contacto con el polvo de sílice, por lo que no se encontraría incapacitado para su profesión habitual, teniendo, además, en cuenta que el grado I de silicosis no es incapacitante. Estos motivos de recurso han de ser resueltos en el mismo sentido en que lo fueron los planteados por la Mutua, por lo que se reproducen los razonamientos expuestos en relación con los mismos.

Procede la desestimación de ambos recursos. Sin que haya lugar a la imposición de costas al no haberse impugnado ninguno de los recursos. Se decreta la pérdida de los depósitos efectuados por los recurrentes para recurrir, debiéndose dar a las cantidades constituidas como capital coste el destino legal.

Vistos los preceptos de aplicación

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por Mármoles Barbosa S.L y por la Mutua Midat Cyclops contra la sentencia de 29/1/18 del Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, dictada en los autos nº 44/16 iniciados en virtud de demanda formulada por la Mutua Midat Cyclops contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mármoles Barbosa S.L. y D Plácido , sobre Seguridad Social confirmamos la sentencia recurrida.

Sin que haya lugar a la imposición de costas al no haberse impugnado ninguno de los recursos. Se decreta la pérdida de los depósitos efectuados por los recurrentes para recurrir, debiéndose dar a las cantidades constituidas como capital coste el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos' b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción' c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-xx- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'Recurso'.

Debiendo acreditarse el mantenimiento de la consignación o de la constitución del capital coste.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.