Sentencia SOCIAL Nº 1694/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1908/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1908/2016
Recursos de Suplicación - 001908/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1694 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 001908/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de marzo
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE , en los autos 000354/2015, seguidos
sobre Pensión de Jubilación, a instancia de Dª Hortensia , asistida por el G.S. D. José Moya Ruíz, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CALZADOS CALACHE SA, y en los que es recurrente
Dª Hortensia , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Hortensia , asistida por el Graduado SocialDº José Moya Ruiz, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, asistidoy representadopor laLetrada Dª María Laso González y frente a la empresa Calzados Calache, S.A, absuelvo a la parte demandadade los pedimentos formulados en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-Dª Hortensia , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -1950,solicitó en fecha 20-01-2015 la pensión de jubilación, que le fue denegada por resolución del INSS de 23de enerode 2015por estimar que 'En la fecha de hecho causante 06/01/2015 reúne 97 días cotizados en los últimos 15 años en lugar de 730 días, según lo establecido en el artículo 161.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por el RDL 1/1994, (...) de 20 de junio'.

SEGUNDO.-Disconforme Dª Hortensia interpusoreclamación previa contra la referida resolución, en fecha 12 de febrero de 2015, fue desestimada por resolución confecha registro de salida de26de marzode 2015 (cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

TERCERO.- Dª Hortensia prestó servicios en situación de alta por la empresa Daniel Poveda Amat durante los períodos de 4-05-1970 al 24-08-1077 (2670 días); del 6-09-1977 al 5-04-1978 (212 días), para la empresa INP Fondo Desempleo ML Cuero C, durante los períodos del 1-05-1978 al 4-07-1978 (65 días); del 5-07-1978 al 4-01-1979 (184 días) y del 5-04-1979 al 4-10-1979 (183 días). Percibió subsidio pordesempleo los siguientes períodos: del 15-06-1988 al 14-12-1989 (548 días). Prestó servicios para CREACIONES Carmen Laura, S.L. en el período del 4-02-2004 al 3-05-2004 (90 días). Percibió subsidio de desempleo para mayores de 52 añosdesde el 11-08-2004 hasta el 6-01-2015 (3801 días). Desde el 26- 02-1985 hasta el 14-06-1988 (1.204 días) prestó servicios para la empresa Calzados Calache, sin haber causado alta en la TGSS. La solicitante tuvo una hija.

CUARTO.- Dª Hortensia permaneció inscrita como demandante de empleo desde el 6-07-1988 hasta el 27-08-1997 y desde el 15-05-2001 hasta el 12-02-2004 y desde el 10-05-2004 hasta el 6-01-2015.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Hortensia .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda instada en reclamación de pensión de jubilación, se interpone recurso de suplicación por la representación técnica de la parte actora.

El recurso se articula en dos motivos, el primero, por el cauce de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para interesar la supresión de los hechos contenidos en el fundamento de derecho segundo-apartado segundo de la sentencia, en base al documento 72-informe de vida laboral.

La pretensión no puede prosperar pues la recurrente discrepa del periodo de cómputo de las cotizaciones a efectos de la carencia genérica de la pensión solicitada, lo que constituye una cuestión jurídica.



SEGUNDO .- 1.En el segundo motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia, en primer lugar, la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en la jurisprudencia, STS 10-12-2001, rec. 561/01 y 14-3-10, rec. 4674/10 , alegando que la actora permaneció inscrita como demandante de empleo desde 6-7-88 a 27-8-97, y se volvió a inscribir el 15-5-01, situación en la que permaneció y percibió subsidio desempleo mayor de 52 años, hasta que solicitó pensión de jubilación, trabajando 90 días para Creaciones Carmene Laura SL tras lo cual se volvió a inscribir sin perder antigüedad como demandante de empleo, tal como certificó el SPEE (doc. 3). En segundo lugar, denuncia la infracción del art. 218.2 de la Ley General de la Seguridad Social , y su Disposición adicional vigésimo octava, así como la STS de 9-10-2003, rec. 981/03 y 15-3-16, rec. 3249/14 . Sostiene la recurrente que durante la percepción del subsidio desempleo mayor de 52 años se debe cotizar sobre jubilación, a efectos del cálculo de la base reguladora y del porcentaje aplicable.

2. Atendiendo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente y su consideración como 'tiempo neutro o paréntesis' excluido del periodo computable, se han establecido, en lo que aquí interesa, los siguientes criterios: 1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo, así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social '.Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada.

(s. de 23-10-99, rec. 2638/98).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

Se han considerado como tales: A) La situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo (ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec.

4436/99), 25-10-02 (1/02) y 12-7-04 (rec. 4636/03) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'.

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada , 12- 3-98 (rec. 2307/97 ) , 9-11-99 (rec. 4916/98 ), 25-7-00 (rec. 4436/99 ) y 18-12-01 (rec. 559/01 ) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 ) 5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' (s. de 25-7-2000, rec. 2808/99); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado. (s. de 18-12-01, rec. 559/01).

3. El Tribunal Supremo, en sentencia de 14-3-2012, rec. 4674/10 , dice, ' la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la doctrina del paréntesis debe aplicarse de una forma flexible, exigiendo, por un lado, la manifestación del 'animus laborandi', que se prueba mediante la inscripción como demandante de empleo, y permitiendo, por otro lado, interrupciones en esa inscripción debidas a variadas circunstancias, por ejemplo una enfermedad impeditiva u otros supuestos de infortunio personal, o cuando las interrupciones no son excesivamente largas, precisando que 'la valoración de la brevedad del intervalo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su , y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal ' ( STS, IV, de 10/12/2001, RCUD 561/2001 , con cita de varias anteriores). Esa interpretación flexible puede llevar a que, aplicando esa misma doctrina jurisprudencial pero teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, proceda o no aplicar la doctrina del paréntesis.' (...) ' la ratio decidendi de la sentencia de contraste no radica solamente en la apreciación de esas concretas circunstancias, sino también en una interpretación errónea de la doctrina del paréntesis, según la cual cuando, con anterioridad al período de inscripción como demandante de empleo que llega hasta la jubilación, hay un período de no inscripción como demandante de empleo de cierta duración, ello impide por completo abrir el paréntesis. La doctrina correcta, en cambio, es la de la sentencia recurrida: en un caso como el de autos -que es igual que el de la sentencia de contraste- lo que sucede es que el paréntesis se abre en el momento de la solicitud de la pensión y se cierra en la fecha de la inscripción como demandante de empleo, a partir de cuya fecha hay que computar hacia atrás los quince años dentro de los cuales hay que acreditar al menos dos años de cotización.' 4.En el presente supuesto, tal como se declara probado, la actora solicitó la prestación de jubilación el 20-1-2015, habiendo permanecido inscrita como demandante de empleo desde el 15-5-2001 al 12-2-2004, trabajando del 4-2-04 al 3-5-04, y nuevamente inscrita como demandante de empleo del 10-5-04 al 6-1- 15, pretendiendo la actora que se aplique la doctrina del paréntesis y se computen las cotizaciones habidas en el periodo del 15-5-1986 al 15-5-2001, que según el hecho probado tercero superan las 730 días requeridos, pero no es posible acceder a su petición, pues la actora, que trabajo 90 días (de febrero a mayo-2004), no permaneció inscrita como demandante de empleo del 28-8-97 al 14-5-2001, y la aplicación de la doctrina del paréntesis supone que el mismo se abre el 20-1- 15 (fecha de la solicitud de la pensión) y se cierra en la fecha de la inscripción como demandante de empleo, en este caso el 10-5-2014, y desde esta fecha se computan hacia atrás los quince años dentro de los que debe acreditar al menos dos años de cotización, lo que no consta acreditado, por lo que la sentencia no incurre en la infracción denunciada, lo que lleva a desestimar el recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Hortensia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Alicante, de fecha 11-marzo-2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1908 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.