Sentencia SOCIAL Nº 1694/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1447/2017 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01694/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2016 0000642
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001447 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000188 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Constantino
ABOGADO/A: EMILIO JIMENEZ GALLEGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: HORMIGONES INIESTA 2000 S.L., INSS Y TGSS , MUTUA IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA JOSE REAL AGUADO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrada Ponente: Ilma. Sra. Dª. MARÍA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover
Iltmo. Sr. D. Jº Manuel Yuste Moreno
Iltma. Srª. Dª. MARÍA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
_________________________________________________
En Albacete, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla - La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1694/18 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1447/17, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,
formalizado por la representación de D. Constantino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 2 de Albacete, de fecha 1-6-2017 , en los autos número 188/16, siendo recurrido: INSS Y TGSS,
MUTUA IBERMUTUAMUR y HORMIGONES INIESTA 2000 S.L. , y en el que ha actuado como Magistrado
Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS, deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Constantino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Ibermutuamur, y la mercantil Hormigones Iniesta 2000 S.L., a quienes absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO: D. Constantino mayor de edad, nacido el NUM000 de 1964, con D.N.I. nº NUM001 , vecino de Casas Ibáñez (Albacete), figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Hormigones Iniesta 2000 S.L., con la categoría profesional de conductor de camión. La empresa tiente concertado con Mutua Ibermutuamur la cobertura de los riesgos derivados de contingencias comunes y profesionales. El trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 19 de enero de 2015.



SEGUNDO: El 19 de enero de 2015 el trabajador sufre accidente laboral cuando estaba poniendo la lona del camión, sufriendo una caída hacia atrás con apoyo del hombro izquierdo, con diagnóstico de contusión de hombro izquierdo, rotura de SE.



TERCERO: El 9 de noviembre de 2015 por la Mutua se emite informe propuesta clínico laboral.

Indicando que las secuelas que el actor presenta en relación con su puesto de trabajo son constitutivas de lesiones permanente no invalidantes.



CUARTO: El informe médico de valoración es de 30 de noviembre de 2015, el dictamen propuesta del EVI de 3 de diciembre de 2015.



QUINTO: Por resolución del I.N.S.S. de 9 de diciembre de 2015 se reconoce al trabajador prestación de incapacidad permanente parcial.



SEXTO: El trabajador ha interpuesto la pertinente reclamación previa el 29 de diciembre de 2015, que ha sido desestimada por resolución de 19 de febrero de 2016.

SÉPTIMO: Para el caso de estimarse la pretensión del actor la base reguladora de la prestación derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 1.474,32 euros mensuales.

OCTAVO: Concurren en el actor las siguientes dolencias y secuelas: A personales: DLP en ttº farmacológico, obesidad grado 2, SAOS en ttº con CPAP, IQ meniscectomia rodilla derecho IZ rizartrosis primer dedo mano izquierda. El 19 de enero de 2015 sufre caída mientras trabajaba con traumatismo directo sobre hombro izquierdo (no rector). Atendido por la Mutua se le realiza TAC de hombro izquierdo, descartándose la existencia de lesiones. Ttº RHB hasta el 6 de marzo de 2015, alta por mejoría. El paciente se reincorpora a su actividad laboral, persistiendo sintomatología dolorosa, el 30-03-2016 RNM que informa de desgarro completo del tendón SE y luxación de tendón de bíceps. Nueva IT por recaída en 5-5-16.

IQ en Ibermutuamur (Murcia) mediante artroscopia que muestra rotura de SE con gran retracción y resto tendinoso muy fiable que impide su reparación (e intentos de sutura con desgarro de resto tendinoso) se realiza bursectomia. RHB hasta alta 9-10-15.

Exploración por aparatos: A locomotor: AT (19-01-2015) omalgia izquierda postraumática, rotura de supraespinoso. A la exploración presenta dolor a la palpación de trapecio izquierdo, no deformidades ni signos inflamatorios agudos. BAA de hombro izquierdo de antepulsión 70º, retropulsión 40º, abducción 60º. ROT interna mano a L5, rot externa mano a pabellón auricular ipsilateral. Con BA pasivo se alcanzan 10º más de abducción y antepulsión, con dolor intenso por encima de dicho rango articular.

TAC hombro izquierdo no se aprecian alteraciones oseas ni de hombro derecho, ni de hombro izquierdo.

No apreciándose irregularidades en la articulación acromioclavicular, ni en el resto de estructuras visualizadas de clavícula y escapula. Ni en región de manubrio external, en partes blandas tampoco hay hallazgos significativos. (20-01-2015 IDC Salud Albacete). RNM hombro izquierdo: desgarro completo del tendón del SE. Luxación de tendón del bíceps presencia de líquido articular, y en las bolsas subacromial y subcoracoidea.

(30-03-2015 IDC Salud Albacete).

Biomecánica hombro izquierdo: arco articular activo de hombro izquierdo: 61º flexión, 47º abducción, 50º rot externa, 47º rot interna. Resumen: extremidad afectada: miembro superior izquierdo. El porcentaje obtenido para arco articular es de un 19 % actual de deficiencia para el hombro izquierdo, lo que representa un 9 % actual de deficiencia del miembro superior izquierdo. (7-10-2015 Ibermutuamur).

NOVENO: Se ha adoptado como diligencia final requerir a la Mutua demanda la aportación del dato de la base reguladora de la prestación para el caso de prosperar la pretensión del actor. Tras su práctica ha sido puesta a disposición de las partes para que pudieran formular cuantas alegaciones estimaran convenientes.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la actora sobre incapacidad permanente, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente motivo que articula a través de dos motivos, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 LRJS , para revisar los hechos probados, y examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.



SEGUNDO .- En el primero motivo la recurrente pretende que se adicione al ordinal octavo de la resolución recurrida el siguiente párrafo: 'Según el informe pericial aportado elaborado por el Doctor D.

Victoriano , las patologías principales del actor consisten en rotura completa del tendón supraespinoso de hombro izquierdo, que ha sido intervenido quirúrgicamente pero que queda como limitación dolor y limitación de movilidad de hombro, lesiones de carácter crónico e irreversible'. Sostiene tal pretensión en el informe pericial del Dr. Victoriano que fue ratificado en el acto del juicio oral, así como fotografías del vehículo utilizado por el actor obrante en autos.

La doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), seguida por los Tribunales laborales, tiene declarado que el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos.

En todo caso, para apreciar el error del juzgador en la valoración de la prueba, también la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ; 6 de julio de 2004 ; 20 de junio de 2006 ; o 9 de abril y 7 de julio de 2014 ; y las que en ellas se citan), reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Trasladando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, la pretensión de revisión fáctica solicitada no puede alcanzar éxito, fundamentalmente porque el hecho de que el trabajador sufriera una rotura completa del tendón supraespinoso que fue intervenida quirúrgicamente no se discute; así lo evidenció el EVI y así consta probado en el ordinal segundo en relación con el octavo. En cuanto 'al dolor y limitación de movilidad de hombro' que se pretende incluir como hecho probado, se ha de hacer ver que resulta intrascendente para modificar el sentido del fallo, supuesto que, constando como probado que según la exploración biomecánica la deficiencia actual del miembro superior izquierdo representa un 19%, el carácter genérico de la propuesta efectuada en el recurso de que se adicione 'limitación de movilidad del hombro' está implícita en aquella declaración por lo que nada aporta a los efectos de que pueda prosperar el motivo siguiente destinado al examen del derecho aplicado por la sentencia recurrida. Lo mismo cabe decir respecto del dolor, pues una declaración tan genérica (sufre dolor) es insuficiente para tener relevancia a los efectos de alterar el sentido del fallo de la sentencia recurrida, por cuanto es preciso que se concrete la limitación funcional y orgánica provoca en el actor (S. 13 junio 1990 ), a los efectos de determinar el grado de limitación de la capacidad laboral, que es en definitiva el elemento a valorar judicialmente.

El motivo se desestima.



TERCERO .- El segundo y último motivo tiene por objeto la denuncia de infracción del artículo 194.b) LGSS 'en su redacción anterior, vigente al tiempo de dictarse la resolución impugnada'.

La regulación de la incapacidad permanente contributiva en la vigente Ley General de Seguridad Social ( arts. 193 a 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ) no difiere de la contenida en la anterior normativa ( arts. 137 a 143 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( artículo 136.1 Real Decreto Legislativo 1/1994 ), por lo que mantiene su valor en la actualidad la doctrina y jurisprudencia emanada como consecuencia del estudio y aplicación de la referida normativa.

Igual que antes, ahora el artículo 193 LGSS (RD Legislativo 8/2015) sigue declarando que una situación se considere incapacitante es necesario que el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta médica, presente reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva, de carácter grave y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral. Por su parte el artículo 194 establece los grados de incapacidad en parcial, total, absoluta y gran invalidez, que en virtud de la Disposición transitoria vigésima sexta, y hasta que no se desarrolla reglamentariamente dicho artículo 194, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio; y por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

El carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en materia de incapacidad permanente sigue vigente en la actual regulación, de manera que lo que interesa valorar es cuál sea la capacidad laboral residual que dejan en el afectado las secuelas tenidas como definitivas, poniéndolas en relación con o bien su profesión habitual o, en general, cualquier otra profesión u oficio, de donde derivará una u otra calificación según los grados de incapacidad previstos legalmente.

Sigue siendo válida la jurisprudencia dictada en interpretación y aplicación de la normativa reguladora de la incapacidad permanente. Así, recordaremos que la valoración de la capacidad laboral residual debe realizarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, de manera que con un esfuerzo normal se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (a título de ejemplo, Sentencia Tribunal Supremo 22 septiembre 1989 ), sin que sea preciso para ello la realización por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo que deba ser tenido por especial (entre otras, aunque antiguas, Sentencias Tribunal Supremo 11 octubre 1979 , o 21 febrero 1981 ); que el trabajo pueda ser prestando con la necesaria profesionalidad (entre otras, Sentencia Tribunal Supremo 14 febrero 1989 ); conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que sean legalmente exigibles ( Sentencia Tribunal Supremo 7 marzo 1990 ); y consecuentemente, con el desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( Sentencia Tribunal Supremo 23 febrero 1990 ); sin que el desarrollo de este modo de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno ( Sentencias de esta Sala, entre otras muchísimas, y a título de ejemplo, 22 de septiembre de1992 ; 5 noviembre 1993 ; 22 febrero 1994 ; 25 abril 1995 ; 14 marzo 1996 ; o 26 mayo 1996 ).



CUARTO . - Aplicando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, y teniendo en cuenta que el relato de hechos probados se mantiene incólume, la Sala considera que la argumentación contenida en el segundo motivo del recurso no pone de manifiesto que la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida sea irrazonable, esté falta de lógica o haya incurrido en arbitrariedad, por lo que este Tribunal no puede sino desestimar la infracción normativa denunciada en dicho motivo.

Es cierto que en el recurso se hace referencia a que el actor conduce un camión hormigonera que le exige realizar tareas como montar y desmontar la canaleta de vaciado de hormigón, que puede alcanzar un peso entorno a los 40 Kg, o debe subir por la escalera lateral del camión a una altura de 4 metros para la limpieza del interior de la hormigonera, que no puede realizar si no es con la ayuda de tercera persona, debido a la limitación funcional del brazo izquierdo consecuencia de la patología padecida. No obstante, ha de hacerse ver que tales hechos no constan como probados en el relato fáctico de la resolución recurrida, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta por la Sala a los efectos de examinar el grado de incapacidad que sufre el actor.

Es cierto igualmente que el dolor es altamente incapacitante, pero esta Sala no puede dejar de exigir, siendo consciente de la dificultad, la constatación pericial de su alcance desde el punto de vista de la capacidad laboral, que en este caso no consta debidamente probada en el relato fáctico.

Se ha de aceptar la limitación funcional que se declara probada; y así, considerando que la profesión habitual de conductor de camión -que es la que consta en el relato fáctico- requiere el movimiento frecuente de los miembros superiores, y que la patología que sufre le ocasiona una limitación de 19%, es correcto concluir que, dicha limitación no le impide el normal desarrollo de dicha profesión habitual, pero sí una mayor dificultad y penosidad en el desarrollo de dichas tareas, y en consecuencia una disminución del rendimiento en al menos el porcentaje mínimo legalmente requerido (33%) por las razones expuestas por el Magistrado a quo , respecto de las que la parte recurrente no ha mostrado que sean irrazonables, estén falta de lógica o haya incurrido en arbitrariedad, por lo que procede, como decíamos, la desestimación del único motivo del recurso, y con ello, del propio recurso, y en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Constantino contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete , en autos sobre incapacidad permanente 188/16, siendo partes recurridas la MUTUA IBERMUTUA MATEPSS Nº 274, la empresa HORMIGONES INIESTA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1447 17 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.