Sentencia SOCIAL Nº 1694/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1346/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01694/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004260
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001346 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000701 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Mario
ABOGADO/A: RUBEN ANDRES GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1694/19
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,

Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001346/2019, formalizado por el LETRADO D. RUBÉN ANDRÉS GONZÁLEZ en
nombre y representación de D. Mario , contra la sentencia número 222/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000701/2018, seguidos a instancia de D. Mario frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE
ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Mario presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 222/2019, de fecha doce de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) El demandante don Mario , nacido el NUM000 de 1975, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual de gerocultor.

2º) Iniciadas de oficio las actuaciones pertinentes de incapacidad permanente, en las que se dictó resolución por la Dirección Provincial de Asturias del INSS el 25 de junio de 2018, en la que se declaraba que no se encuentra afectado de incapacidad permanente en ninguno de sus grados por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3º) Presenta el actor: Espondilitis anquilopoyetica HLA B27+.HD L5-S1 izquierda. Microdis-Cetomia L5-S1 10-17. DM tipo I con parcial control. Leve tendinosis del manguito rotador hombro izquierdo.

En la exploración ante el EVI en fecha 10 de mayo de 2018: Normosónico, normopeso con flacidez.

Marcha pseudoclaudicante a expensas de MII, mantenido la rodilla en extensión y con apoyo en podal en plano Actitud cifótica dorsal con rectificación lumbar no curvas escolióticas.

Cicatriz pequeña de 3 cm en buenas condiciones. Musculatura blanda, no dolor en espinosas, dolor referido en zona sacroilíaca izquierda y trocantérea.

BA poco colaborado con actitud defensiva (F al 50%, lateralizaciones bien aunque mejor derecha, E bien, Distancia occipucio- pared 0, mentoesternal 0. Movilidad cervical conservada.

Rotuliano izquierdo. Ligeramente disminuido respecto al derecho, no se pueden obtener aquileos. No déficits motóricos. Refiere parestesias en plantas aunque algo mayor izquierda (diabética?) e hipoestesia en dorso de pie izquierdo.

Dolor a la movilización de HI referido como intenso a partir de los 60º de ANT y ABB, balances limitados por dolor sin signos de rigidez articular o capsular. Manejo adecuado en arcos bajos.

Actitudes funcionales (se levanta de la silla de forma rápida, inicia paso de forma rápida y seguidamente cojea, se refriega el hombro porque duele, movilidad inconsciente normal en arcos bajos, analíticamente no puede moverlo) 4º) La reclamación previa fue desestimada en Resolución de fecha 5 de septiembre de 2018.

5º) La base reguladora de la prestación derivada de enfermedad común es de 1087,83 euros mensuales y efectos económicos de la prestación de 5 julio de 2018, con conformidad entre las partes sobre dichos extremos'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda presentada por don Mario contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, a los que absuelvo de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Mario formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante solicitando la declaración de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de gerocultor derivada enfermedad común.

Frente a ella se alza en Suplicación la representación letrada del accionante que intenta variar el signo del fallo mediante recurso instrumentado en dos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, que se orientan a revisar los hechos declarados probados y la aplicación normativa realizada en la instancia, respectivamente.

Argumenta, en síntesis, que el estado del actor resulta incompatible con el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de gerocultor que exige manejo de pesos, adopción de posturas forzadas y, en suma, requerimientos físicos que aquel no está en condiciones de realizar.



SEGUNDO.- Por la vía que autoriza el art. 193 b) LJS, el motivo inicial de recurso solicita la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, proponiendo para el mismo la siguiente redacción alternativa: ·'Diabetes Mellitus tipo Lada (Diabetes autoinmune latente en adultos, también conocida como diabetes tipo 1.5, Diabetes doble o lada, es definida como trastorno autoinmune genético). Con mal control/Polineuropatía sensitivo-motora mixta de predominio distal en MMII en relación con Diabetes Mellitus.

·Espondilitis anquilosante, con AG HLA B27+ con afectación de art. Sacroiliaca izquierda con pinzamiento y afectación degenerativa (confirmado mediante TAC).

·Cefalea en Racimos.

·Lumbociatalgia Bilateral de predominio izquierdo, con importante limitación funcional y marcada afectación radicular bilateral, predominante derecha secundaria a síndrome facetario con microdiscectomia L5-S1. Patrón neurógeno crónico L5-S1 derecha y moderada L5-S1 izquierda (confirmado mediante EMG julio-18), marcada insuficiencia funcional.

·Omalgia izquierda con limitación funcional en el contexto de patología de Manguito rotador.' Funda la enmienda en el informe del perito médico que obra unida a los folios 99 a 103 del procedimiento.

Conviene recordar en este punto que el recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados. Su naturaleza extraordinaria ( artículo 190.2 LRJS) excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador 'a quo' con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías , que pongan de manifiesto el desacierto de la convicción judicial de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas.

Nada de esto ocurre en el caso que nos ocupa.

Los informes médicos son documentos que, en general, no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico.

El que se cita en apoyo del intento revisor, emitido por especialista en valoración del daño corporal, no constituye una excepción a esa regla, ni demuestra error palmario de la sentencia de instancia en cuanto a los diagnósticos que integran el cuadro clínico, así que procede respetar la valoración de la prueba que el art. 97.2 LJS atribuye en toda su amplitud al juzgador 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.



TERCERO.- Fijado definitivamente el relato fáctico de la resolución, procede ahora examinar el motivo destinado al reproche jurídico que se ampara en el artículo 193 c) LRJS denunciando infracción del art. 193 TRLGSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el art. 194.1 b) del mismo texto legal.

La incapacidad permanente no contributiva se define en la Ley General de la Seguridad Social vigente en la actualidad como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (art. 193).

El art. 194.1 b) y 4 de dicho cuerpo normativo, según la disposición transitoria vigesima sexta, regula la incapacidad permanente total estableciendo una relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, de manera que solo a partir de ella se puede determinar si la trabajadora presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores a las que habitualmente se dedica.

Se trata de una incapacidad eminentemente profesional en la que lo que realmente se valora es la incidencia de las dolencias objetivamente determinadas y previsiblemente definitivas en las tareas propias del oficio o profesión del trabajador, con la consiguiente reducción de la capacidad de ganancia.

Para decidir si esas previsiones legales se aplicaron de forma correcta en el supuesto que nos ocupa, debemos tomar en consideración la versión histórica de la resolución impugnada.

De ella y del propio expediente del INSS resulta que el demandante, nacido en 1975 y cuya profesión habitual es la de gerocultor, tras ser dado de alta de la incapacidad temporal iniciada el 20 de diciembre de 2016 por trastorno del disco intervertebral, inició actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente total que fue desestimada.

La Juzgadora de instancia asume los diagnósticos y la exploración de la médica evaluadora (Hecho Probado Tercero), en la fundamentación de la sentencia califica el cuadro morboso de 'grave y por momentos incapacitante', pero termina rechazando la pretensión ejercitada por falta de 'entidad suficiente para impedir el desarrollo de las tareas de su profesión', debido al componente funcional de la exploración que destaca la médica del EVI en su informe.

Se trata de una conclusión que la Sala no comparte.

En el cuadro clínico del actor, integrado por patologías de diversa índole, sobresalen la espondilitis anquilopoyética con presencia del HLA-27 y una hernia discal L5-S1 intervenida mediante microdiscectomía en octubre de 2017, sin complicaciones. Tambien sufre omalgia izquierda, por leve tendinosis del manguito rotador de hombro izquierdo, y DM tipo I con parcial control.

La espondilitis anquilosante es una enfermedad inflamatoria crónica autoinmune que afecta fundamentalmente a las articulaciones de la columna vertebral, las cuales tienden a soldarse entre sí, provocando una limitación de la movilidad y pérdida de flexibilidad de la columna, que queda rígida y fusionada.

También puede afectar a otras articulaciones y, aunque por el momento no tiene cura, existe medicación eficaz para aliviar los síntomas y prevenir que la enfermedad empeore.

En el momento del hecho causante mostraba escasa clínica funcional limitativa, como demuestra la exploración llevada a cabo por la médica evaluadora que se declara probada y cuyo informe, ciertamente, refiere magnificación clínica, actitudes funcionales añadidas, con escasa adherencia a pautas recomendadas, incluidas farmacológicas.

Pero el informe de síntesis también alude a una EMG reciente que revela neuropatía crónica S1 izquierda moderada, en contexto de signos de polineuropatía en posible relación con diabetes de mal control. Y la propia evaluadora reconoce limitación para actividades de elevada y habitual carga mecánica sobre segmento lumbar que, indudablemente, concurren en las tareas fundamentales de gerocultor.

Procede, por tanto, declararle afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de contingencia de enfermedad común y reconocer su derecho a la pensión correspondiente a dicho grado de incapacidad a partir de la base reguladora mensual de 1087,83€ con efectos iniciales desde el 5 de julio de 2018 (Hecho Probado Quinto).

En atención a lo expuesto, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Mario , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 12 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo, en el proceso sustanciado a su instancia contra el INSS, y la TGSS, declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total, para la profesión habitual de gerocultor, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 por ciento de una base reguladora mensual de 1087,83 € más las mejoras y revalorizaciones reglamentarias, con efectos iniciales desde el 5 de julio de 2018. Condenamos al INSS al pago de la prestación y absolvemos a la TGSS, sin perjuicio de su obligación como servicio común de la Seguridad Social.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.