Sentencia SOCIAL Nº 1694/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1632/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01694/2019

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2017 0001759

Equipo/usuario: RLP

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001632 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000863 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Benigno

ABOGADO/A:RAFAEL SERRANO OBEO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS FONTELO S.L., SOLIMAT MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S. Nº 72 , TGSS-INSS TGSS , INSS-TGSS INSS

ABOGADO/A:VICTOR GALLARDO PALOMO, MIGUEL ANGEL MORA GOMEZ , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Magistrado Ponente:Ilmo. Sr. D. Jose Manuel Yuste Moreno

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Ilmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Ilmo. Sr. D. Jose Manuel Yuste Moreno

Ilma. Srª. Dª. Carmen Piqueras Piqueras -------------------------------------

En Albacete, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1694/19

En el Recurso de Suplicación número 1632/18, interpuesto por la representación legal de Benigno, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha 23 de marzo de 2018, en los autos número 863/17, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos EL ISNTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA SOLIMAT, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS FONTELO S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jose Manuel Yuste Moreno.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como DESESTIMO la pretensión ejercitada por D. Benigno frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la mutua SOLIMAT y a la mercantil CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS FONTELO S.L., debo absolver y absuelvo a los organismos demandados de las pretensiones contra ellos dirigidas en la demanda.

SEGUNDO. - Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'Primero.- D. Benigno, con DNI NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, nacido el NUM002.1955, cuyas demás circunstancias personales constan en la demanda, tenía como profesión habitual la de albañil y fue declarado afecto a una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, en virtud de Resolución de fecha 13.07.2010, con base en el Dictamen Propuesta de fecha 25.06.2010, que obra en el expediente administrativo y se da por reproducido en esta sede, con derecho a percibir pensión del 75% de la base reguladora de 992,19 € y con fecha de efectos 12.07.2010. Presentada Reclamación Administrativa Previa por la mutua Solimat, fue desestimada por Resolución de 24.09.2010.

SEGUNDO. - En el Informe del EVI de 22.06.2010 se hacían constar como deficiencias más significativas 'cirugía por estenosis de canal lumbar en septiembre de 09, previa cirugía de hernia discal L4 hace 16 años. Artrosis del tobillo con pinzamiento severo tibio astragalino. Eczema de contacto profesional con sensibilización a metales -cromo y cobalto- y a compuestos de gomas'. Como limitaciones orgánicas y funcionales se constataba 'cicatriz c. lumbar eutrófica de 14 cm. BAA C. lumbar DDS 16 cm, resto en rango funcional. Dolor a la palpación en región lumbosacra. Hipotrofia MID principalmente gemelo derecho. Deformidad por callo fractura tibia. Marcha autónoma. Dificultad para la marcha P; Sí marcha T y apoyo monopodal', concluyendo que 'en cuanto a la patología lumbar que presenta el paciente considero que está limitado para la realización de esfuerzos físicos moderados así como posturas mantenidas y F/E reiteradas. Ha sido diagnosticado de eczema crónico profesional... se comprueba mejoría tras cese de exposición laboral por lo que el paciente está limitado para realizar tareas que impliquen el contacto con dichas sustancias (en este caso la contingencia sería profesional). IMS realizado por Dra. Herminio con datos de exploración de la Dra. Eva e IM aportados por el paciente, presentes en el expediente'.

TERCERO. - Tramitado expediente de revisión de oficio a instancia de la mutua, con base en el Dictamen Propuesta de fecha 01.04.2011 que se da por reproducido en esta sede, por Resolución de fecha 02.04.2011, el trabajador fue mantenido el grado de Incapacidad permanente total para la profesión de albañil.

Cuarto. - El trabajador sufrió un infarto isquémico carotideo derecho en 2013 por el que se le colocó un Stent en ACID.

QUINTO. - Iniciado nuevo expediente de revisión con base en el Dictamen Propuesta de fecha 01.04.2014, que se da por reproducido en esta sede, por Resolución de fecha 02.04.2014, el trabajador fue mantenido en el grado de Incapacidad permanente total para la profesión de albañil. En el informe del EVI de 28.03.2014 se recogían las mismas deficiencias más significativas, se constataba posibilidades médicas y de cirugía del tobillo y pie derecho y se concluía 'situación similar a la valorada. El cuadro neurológico en la actualidad no supone agravación manifiesta de su situación previa y en todo caso esta patología es de origen no laboral'.

Sexto. - Iniciado a instancia del trabajador expediente de revisión en el año 2017, por Resolución de fecha 11.05.2017, el trabajador fue mantenido en el mismo grado de Incapacidad Permanente con base en el Dictamen Propuesta de 11.05.2017. Presentada Reclamación Administrativa Previa en fecha 21.06.2017, fue desestimada el 18.07.2017.

Séptimo. - En el Informe del EVI de 08.05.2017 se hacían constar como diagnóstico actual 'Artrosis del tobillo derecho: precisa artrodesis de tobillo derecho. Disfagia 2ª a ACVA antiguo (2013). ACVA en territorio de ACM derecha con hemiparesia/hemipoestesia leve residual. Lesión crónica de ganglio basal derecho. Los previos'. Como limitaciones orgánicas y funcionales se constataba 'deformidad a nivel de tobillo derecho. Limitación para prono supinación. Hemiparesia izquierda ligera: MSI global 4 +/5 (4/5 proximal), no limitación movilidad MSI (es diestro). MII 5-/5. Dice que usa muleta desde ACVA. Capaz de marcha autónoma en consulta, lenta, cautelosa, no claudicación significativa. Apoyo monopodal inestable', concluyendo 'sin cambios significativos respecto de la valoración previa en esta unidad en marzo de 2014).

Octavo. - En el momento de la revisión continúa a la espera de intervención de tobillo para la que ya le han realizado cuatro preoperatorios, el último el 28.12.2016.

Noveno. - En fechas 30.01.2017 y 04.08.2017 se emiten Informes CEX del Servicio de Neurología del Complejo Hospitalario de Toledo que obran a los folios 8 a 10 de la documental presentada en la vista por el actor y se dan por reproducidos en esta sede.

Décimo. - En fecha 11.04.2017 se emite Informe CEX del Servicio de Aparato Digestivo del Complejo Hospitalario de Toledo que obra a los folios 12 y 13 de la documental presentada en la vista por el actor y se da por reproducido en esta sede.

Undécimo. - En fecha 28.04.2017 se emite Informe de Alta de Urgencias de Otorrinolaringología del Complejo Hospitalario de Toledo que obra a los folios 14 y 15 de la documental presentada en la vista por el actor y se da por reproducido en esta sede, al que acude por vómitos y disfagia'.

TERCERO. - Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, dictada en fecha 23 de marzo de 2018, en el procedimiento 100/2018, en el que son parte D. Benigno, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Solimat Mutua colaboradora con la Seguridad Social, y Construcciones y Contratas Frontelo, S.L., como demandados, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella, en la cual se denegó la revisión de la incapacidad permanente total declarada, reconociendo la incapacidad permanente en grado absoluta para toda profesión u oficio.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico, en los términos siguientes:

a. Eliminar del hecho probado séptimoel siguiente párrafo:

'sin cambios significativos respecto de la valoración previa de esta unidad en marzo de 2014'.

b. Dar nueva redacción al hecho probado octavo con el siguiente contenido:

'En el momento de la revisión continúa a la espera de intervención del tobillo para la que se han realizado cuatro preoperatorios, el último de 28/12/2016.

Consta informe del Servicio de Traumatología del SESCAM de fecha 20 de febrero de 2017 en el que se aprecia en el tobillo derecho lo siguiente: deformidad de tobillo, movilidad limitada y dolorosa, estable, camina con muletas y dificultad. Precisa artrodesis de tobillo derecho, repito RX para aclarar si artroscopia o abierta'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del artículo 194 b) LGSS, lo que no es otra cosa que la revisión de la conclusión jurídica a la que llega el Juzgado sobre la trascendencia incapacitante de las dolencias y enfermedades de la demandante a efectos de reconocer o no la incapacidad permanente absoluta denegada.

SEGUNDO.- Revisión de Hechos Probados.

Para proceder a la revisión de hechos probados son requisitos necesarios que derivan de lo previsto en los artículos 193 y 196 LRJS y contempla la Jurisprudencia ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015):

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de los medios hábiles para la revisión, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

8. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Es doctrina jurisprudencial igualmente asentada la que admite que en la fundamentación jurídica de la sentencia se introduzcan afirmaciones de hecho que tendrán, en tal sentido, valor de hechos probados (12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014) afirmando que 'pese a su irregular ubicación en el apartado jurídico, por ir acompañada de la correspondiente motivación y darse con ello cumplimiento a las previsiones del art. 97.2 LRJS y al art. 24 CE , «pues en tal caso las partes no pueden considerarse indefensas en cuanto que nada les impide impugnar aquellas conclusiones por la vía de la revisión fáctica como si los hechos figuraran en su lugar idóneo'.

Por último, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial tiene establecido que si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007, recurso 77/06; reiteradas por las posteriores de fecha 14 de mayo de 2013, recurso 258/11; 16 de septiembre de 2014, recurso 251/13; y 28 de julio de 2015, recurso 1925/14).

La propuesta de alteración de hechos probados pretende, en primer lugar, excluir del hecho probado séptimo la mención que respecto del informe del Equipo de Valoración de Incapacidades se recoge en él relativa a la inexistencia de cambios significativos respecto a la valoración previa de marzo de 2014. La modificación se interesa porque no se encuentra en el informe de referencia aludido y porque tal afirmación constituye una predeterminación del Fallo de la sentencia.

Debe decirse al respecto que, como ha resaltado el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la impugnación del recurso de suplicación, la expresión recogida en el hecho probado controvertido es expresión literal de la información contenida en el citado informe que consta en las actuaciones procesales al ser incorporado por esta parte, primero mediante entrega por LexNet y luego en el juicio oral, teniendo por ello cobertura cierta, expresa y concreta. Además, frente a lo que dice la parte recurrente, lo que se recoge en el hecho probado no es la valoración del Juzgado sino la valoración, plasmada en el escrito donde se describe el informe, que realiza el EVI, trascribiéndolo entre comillas, lo cual deja meridianamente claro que lo que se expresa en el hecho probado es el contenido del informe del EVI y que no es una valoración del Juzgado -la cual se hace luego en la fundamentación jurídica que es el lugar previsto para ello- sino que simplemente menciona la valoración del Equipo de Valoración de Incapacidades cumpliendo al respecto la misión que tiene encomendada legalmente que es la de informar a la Administración decisoria con propuesta médica el alcance del estado del interesado.

Respecto de la segunda modificación interesada debe decirse que lo que se quiere es introducir el contenido de un informe médico de los muchos que hay en el expediente. Pero la descripción de hechos probados no debe contener necesariamente la descripción literal de cualquier elemento de prueba documental aportada que puede incluir valoraciones y menciones innecesarias; lo que la ley quiere es que a partir del conjunto de pruebas documentales -en este caso de los informes médicos- se describan las dolencias, lesiones, menoscabos y limitaciones del paciente pero no incluir uno a uno o aquellos de los informes que mejor se acomoden a la posición jurídica que a cada parte le conviene.

Decir que un informe médico, el que sea, tiene un contenido determinado, el que sea, no proporciona un hecho probado trascendente y necesario para identificar la situación de hecho concurrente y necesaria para decidir la pretensión -en este caso el cuadro clínico y las limitaciones funcionales u orgánicas- puesto que los informes médicos son múltiples y puede tener cada uno de ellos un información diferente, complementaria o incluso contradictoria entre sí, la única información que da es la de su existencia y por sí sola solo puede trascender en la valoración del conjunto para obtener la conclusión jurídica; solamente cuando en la opción electiva se manifieste expresamente que ese contenido es el que identifica el cuadro clínico y sus manifestaciones limitativas o determinantes de capacidad personal constituirá una declaración de hecho eficiente y cumplirá tanto las directrices legales de identificación de hechos de la demanda ( artículo 80 LRJS), como las de identificación de hechos de la sentencia ( artículo 97 LRJS), como las de identificación de hechos del recurso de suplicación ( artículo 193 LRJS).

El hecho no debe decir qué es lo que opina un médico sino qué hecho médico concurre desde la convicción a la que llega el Juzgado a la vista de todos los informes y por tanto la introducción de un hecho nuevo tiene que ser para completar, excluir o contradecir la declaración de hechos, evidenciar el error en la valoración que hace el Juez, y eso solo puede acontecer con el conjunto de la prueba o con una información concreta que deje plasmado indiscutiblemente dicho error, lo que no se obtiene con la propuesta del recurrente. Como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, ' aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado del Juzgado. En palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, ' No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)'; doctrina que figura en múltiples sentencia como las de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014,recurso 66/2014.

Y partiendo de todo ello, acudiendo a la sentencia impugnada, puede comprobarse que en ella se da cuenta del conjunto de la información médica y la conclusión selectiva del estado clínico de las dolencias, lo cual lleva a la confirmación de la identificación de hechos concretada en la sentencia sin que proceda la modificación pedida por la parte recurrente.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Para la revisión del Derecho se alude en el recurso a la infracción del artículo 194 b) LGSS, lo que no es sino la referencia a la descripción normativa de la incapacidad permanente absoluta. De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente absoluta, cuando inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 194 TRLGSS de 2015), y la incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194 TRLGSS)valoradas, en cualquiera de los casos, desde la posibilidad de la realización de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Como en todos los casos en que se discute la invalidez permanente como hecho jurídico es preciso identificar el cuadro clínico concurrente, su trascendencia incapacitante en la actividad física y en la disponibilidad anímica de la persona afectada, y su efecto incapacitante en la capacidad profesional o laboral de la misma. Debe también advertirse que en la identidad de las dolencias, como es bien sabido, no trascienden aquellas que hayan podido tenerse en un momento histórico pero no resultan actuales o que habiendo tenido algún efecto incapacitante en momentos históricos antecedentes no tengan estos lugar en la actualidad valorada; del mismo modo que no pueden trascender aquellas dolencias actuales que por sus características lesivas o patógenas no generan efectos incapacitantes de índole profesional reales aunque supongan menoscabos ciertos sobre el estado normal de una persona. Debe igualmente decirse que la comparación entre dolencias concurrentes y dolencias reconocidas no puede hacerse con la existencia de identidad y exactitud en la descripción y denominación de las dolencias sino en la realidad de los menoscabos que producen puesto que la incapacidad no la producen las dolencias sino la trascendencia que éstas generan y que si en ocasiones son automáticamente consecuentes unas de otras, lo más habitual es que sea el grado evolutivo de la dolencia el que marque el efecto incapacitante; por ello tantas veces se hace hincapié en la afectación y no en la dolencia, lo que no supone negar u obviar ésta sino valorarla en lo que vale y no en lo que es.

La situación clínica de la demandante queda identificada del siguiente modo:

HISTORIA CLÍNICA:

- La profesión habitual del demandante es la de albañil.

- En fecha 13 de julio de 2010 fue declarado afecto a una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo.

- El cuadro clínico que presentaba entonces era de:

o cirugía por estenosis de canal lumbar en septiembre de 09.

o previa cirugía de hernia discal L4 16 años antes.

o artrosis del tobillo con pinzamiento severo tibio astragalino.

o Eczema de contacto profesional con sensibilización a metales -cromo y cobalto- y a compuestos de gomas.

o Como limitaciones orgánicas y funcionales se constataba

§ cicatriz c. lumbar eutrófica de 14 cm. BAA C. lumbar DDS 16 cm, resto en rango funcional.

§ Dolor a la palpación en región lumbosacra.

§ Hipotrofia MID principalmente gemelo derecho.

§ Deformidad por callo fractura tibia.

§ Marcha autónoma.

§ Dificultad para la marcha P; sí marcha T y apoyo monopodal

§ en cuanto a la patología lumbar limitado para la realización de esfuerzos físicos moderados, así como posturas mantenidas y F/E reiteradas.

§ Respecto al eczema mejoría tras cese de exposición laboral, está limitado para realizar tareas que impliquen el contacto con dichas sustancias.

- Expediente de revisión que concluyó el 2 de abril de 2011 manteniendo el grado de Incapacidad permanente total para la profesión de albañil.

- El trabajador sufrió un infarto isquémico carotideo derecho en 2013 por el que se le colocó un Stent en ACID.

- Nuevo expediente de revisión que concluyó el 28 de marzo de 2014 manteniendo el grado de Incapacidad permanente total para la profesión de albañil, reseñándose las mismas deficiencias y constatando la existencia de posibilidades médicas y de cirugía del tobillo y pie derecho. No había agravación manifiesta de su situación previa y en todo caso esta patología es de origen no laboral.

- Se encuentra a la espera de intervención de tobillo para la que ya le han realizado cuatro preoperatorios, el último el 28.12.2016.

CUADRO CLÍNICO ACTUAL

- Dolencias; además de las previas:

o Artrosis del tobillo derecho: precisa artrodesis de tobillo derecho.

o Disfagia 2ª a ACVA antiguo (2013). ACVA en territorio de ACM derecha con hemiparesia/hemipoestesia leve residual.

o Lesión crónica de ganglio basal derecho.

- Limitaciones

o Limitación para prono supinación.

o Hemiparesia izquierda ligera: MSI global 4+/5 (4/5 proximal), no limitación movilidad MSI (es diestro). MII 5-/5.

o Deformidad a nivel de tobillo derecho

o Dice que usa muleta desde ACVA. Capaz de marcha autónoma en consulta, lenta, cautelosa, no claudicación significativa. Apoyo monopodal inestable.

Partiendo de ese cuadro, en el hecho de la valoración el criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria, teniendo que hacerse desde el cuadro de dolencias mencionado que no ha sido alterado con el recurso. Para ello debe partirse de la reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014, recurso 66/2014) conforme a la cual no es admisible que se impugne la valoración jurídica de la situación invalidante reflejada en la sentencia con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, ya que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

En la valoración que hace el Juzgado se deja constancia de que en el cuadro clínico actual no hay una alteración hacia el empeoramiento respecto de la situación anterior valorada en el año 2014 al no aparecer ninguna dolencia nueva aunque haya alguna manifestación añadida a las de entonces; bien es cierto que la alteración que importa y produce efectos en el entorno de revisión de la situación antecedente es la cuantitativa, esto es, la que mide el efecto incapacitante de la persona siendo necesario en el caso enjuiciado no que las dolencias, las existentes entonces y las sobrevenidas, generen o incidan en la capacidad laboral, sino que esas dolencias, en el estado actual, sean de tal carácter que no solo impidan la actividad laboral y profesional ordinaria de su profesión habitual, sino que además impidan la realización objetiva, eficaz y adecuada de cualquier profesión u oficio.

Y en esa dirección la sentencia ha realizado una valoración que no es contradictoria con los hechos constatados; refiere que en el historial de dolencias se han añadido a las de índole traumatológico derivadas de accidente laboral, que fueron las que determinaron inicialmente el grado de incapacidad permanente total, otras de carácter cardiovascular, el infarto isquémico carotideo derecho sufrido en el año 2013 e incluso la disfagia secundaria al accidente cardiovascular, -enfermedad común- que ya fueron valoradas en la revisión de 2014 manteniendo el estatus de la incapacidad permanente entendiendo que el cuadro neurológico no suponía agravación manifiesta de su situación previa; y finalmente, como nuevo en la revisión del año 2017 se vuelve a mencionar la disfagia leve -ya valorada en el año 2014- y una hemiparesia izquierda ligera. En la valoración de estas se expresa sin que conste contradicción al respecto que la disfagia secundaría al accidente cardiovascular no es grave y sin efectos evidentes sobre la capacidad laboral, la hemiparesia izquierda calificada de ligera tampoco trasciende médicamente con efectos impeditivos laborales ya que no se constata limitación de movilidad del miembro superior izquierdo ni pérdida de fuerza, y admitiendo que utiliza muleta para sus desplazamientos por referencia del interesado, desde el ICTUS, su uso no ésta indicado por ningún facultativo, y responde a la sensación de seguridad que le da su utilización, manteniendo la capacidad para realizar una marcha autónoma o de realizar desplazamientos sin ella. Por último, sobre las dolencias iniciales, las del accidente de trabajo, no se ha constatado alteración en sus manifestaciones y efectos, estando pautada y a la espera la intervención quirúrgica del tobillo no hay información médica sobre su práctica ni sobre sus consecuencias y por tanto el estado valorable es el mismo que existía con anterioridad.

Tal argumentación, la expresada en la sentencia del Juzgado, es lógica, razonable y justificada en la proximidad que proporciona el juicio oral y la inmediación directa con los elementos de convicción de aquella, lo cual es suficiente para confirmar lo ajustado de la conclusión jurídica, de modo que realizándose una valoración lógica que además de acomodarse a los criterios legales de identificación jurídica de las dolencias y menoscabos, no es desproporcionada en la lógica consecuencial que deriva -en términos jurídicos- de las lesiones y dolencias objetivadas en el estado actual, y sin perjuicio de su evolución de futuro, debe afirmarse que no procede alteración de la conclusión a la que llega el Juzgado sobre la trascendencia del cuadro clínico del trabajador.

Debe advertirse que el Tribunal Superior de Justicia en su revisión del grado de incapacidad determinado por el Juzgado, como ha reiterado insistentemente en su doctrina sobre la materia, no debe suplir las valoraciones de trascendencia incapacitante efectuada por aquél, a cuya valoración habrá que estar cuando no sea apreciable una evidente desviación lógico-consecuencial o una desproporción de resultado apreciable desde la lógica que proporciona el común conocimiento de situaciones semejantes. Por consiguiente, debe confirmarse la sentencia dictada con desestimación del recurso de suplicación formulado.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Benigno contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, dictada en fecha 23 de marzo de 2018, en el procedimiento 100/2018, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada; sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1632 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.