Sentencia SOCIAL Nº 1695/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 777/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 777/17
Recursos de Suplicación - 000777/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1695/2017
En el Recursos de Suplicación - 000777/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de octubre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000365/2015, seguidos
sobre Despido-Cantidad, a instancia de Jose Augusto , asistido por la Letrada Dª Eva Cristina Llobregat Jaraiz
contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, OTT PLATAFORMA LOGISTICA SLy OTRATON SL, asistidos por
el Letrado D. Gonzalo Calatayud Canovas y LOGISTICA OMEGA S.L., asistida por el Letrado D. Francisco
Javier Galdeano Gomez y en los que es recurrente Jose Augusto , habiendo actuado como Ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDOla demanda de despido interpuesta por Jose Augusto frente a LOGISTICA OMEGA, SA, debo DECLARAR Y DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido de 23-4-2015, CONDENANDO a la parte demandada a que en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de esta sentencia opte: bien por la readmisión en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de los salarios de tramitación procedentes, bien por la extinción con indemnización en la suma de 102,33euros, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA ex art 33 ET y ABSOLVIENDO a OTT PLATAFORMA LOGISTICA, SL y OTRATON SL. Que ESTIMANDO en partela demanda acumulada de cantidad frente a OTRATON SL y OTT PLATAFORMA LOGISTICA, SL debo CONDENAR Y CONDENO a ambas solidariamenteal abono de 545,15 euros, ABSOLVIENDO a LOGISTICA OMEGA, SA, y sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA ex art 33 ET .



SEGUNDO. - Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Jose Augusto , mayor de edad, con NIF nº NUM000 , ha prestado servicios para: - OTRATON, SL, con CIF nº B-84774207 de fecha 25-11-2013 a 31-3-2015 en virtud de contrato indefinido a jornada completa C.T. 100 con categoría y funciones de mozo de almacén, de L a V y salario de 1.204,68 euros brutos/m (1.091,48 euros salario base + 22,24 euros plus distancia + 90,96 euros p.p. gratificaciones extraordinarias) siendo aplicable a la relación el convenio colectivo provincial de transportes de mercancías por carretera, relación que termina por documento de fecha 31-3-2015 firmado por el actor en el que consta su baja voluntaria sin expresión de causa y abono de finiquito de 1.076,69 euros (paga verano/Navidad 818,64 euros + vacaciones no disfrutadas 278,43 euros + seguridad social 17,68 euros + IRPF 10% 2,78 euros), incluyendo el compromiso del actor de no reclamar 'por concepto alguno que pudiera derivarse de la expresada relación laboral que doy por concluida', extremo ratificado en el Certificado de empresa fechado a 31-3-2015 donde consta 'baja voluntaria del trabajador'. - LOGISTICA OMEGA, SA, con CIF nº A-53034112 de fecha 31-3-2015 a 23-4-2015 en virtud de contrato eventual circunstancias de la producción a jornada completa C.T. 402 y objeto de 'refuerzo por acumulación de paquetera en almacén', con categoría de mozo de almacén y salario sobre BC de 47,27 euros/d, cesando en periodo de prueba a instancias del empresario según carta de 23-4-2015 (por error se fija 2014) con efectos de ese mismo día y donde el trabajador reseña 'NO CONFORME' de forma manuscrita junto a su firma, elaborándose certificado de empresa y finiquito de la misma fecha 23-4-2015 en el que consta la cantidad de 968,66 euros netos, siendo aplicable a la relación el convenio colectivo provincial de transportes de mercancías por carretera. El actor no ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores en ninguna de las dos empresas, siendo el salario computable a efectos de despido el de 1.091,48 euros/m para 2014 y de 1.116,3 euros para 2015 según convenio colectivo del sector para mozo de almacén .



SEGUNDO.- Con fecha 30-1-2015 se firmó contrato de arrendamiento de negocio por 3 años prorrogables desde 1-4-2015 y 5.000 euros/m + IVA entre LOGISTICA OMEGA, SA y OTT PLATAFORMA LOGISTICA, SLque se da por reproducido por el cual, con base a la concesión a OTT por parte de MERCALICANTE, SA en 22-2-2013 de 'la utilización de instalaciones denominadas como 'Módulo Multiservicio, Naves 7,8 y 9' dentro del recinto de MERCALICANTE, con una duración de 10 años' y el desarrollo en dichas naves de 'negocios logísticos' con diversos clientes como SAVINO DEL BENE, TRANSPORTES ARAGONES y TRANSPORTES CODINA, se cede la explotación de estos negocios que se desglosan a Logística para 'continuar ejerciendo los mismos en las condiciones actualmente pactadas con los clientes; no obstante, caso de querer introducir alguna modificación sobre las mismas éstas deberán contar con el visto bueno de OTT', pudiendo ejercer Logística además su propia actividad dentro de las instalaciones.

TERCERO.- OTRATON, SL, con CIF nº B-84774207, tiene su domicilio social en Alicante, Ctra. Madrid-Alicante km 4, nave 7-8-9, según contrato y sello en las diferentes nóminas del actor si bien tanto en el informe de empresa del RRMM Central como en el poder notarial de fecha 1-6-2015 presentado al juzgado en comparecencia apud-acta de 24-9-2015 consta otro en Madrid, c/Francisco Silvela nº 52,1º B, lugar a la sazón de constitución e inscripción en RRMM, con fecha de inicio de operaciones el 27-6-2006, actividad la de 'asesoramiento empresarial, la elaboración de estudios de marketing y de mercado' si bien en el contrato de trabajo figura 'ACTIVID. AUX AL TRANSPORTE', y cuyo administrador y socio único es Julio con NIF nº NUM001 tras suceder a Lucio , con NIF nº NUM002 en la citada escritura notarial de 1-6-2015 el cual habría sucedido en 2-7-2012 al socio inicial Nicolas , no constando trabajadores en activo a fecha 16-6-2015 de una plantilla total de 14 entre los que se encontraba el actor, según vida laboral TGSS del periodo comprendido entre 1-1-2007 a 16-6-2015. LOGISTICA OMEGA, SA, con CIF nº A-53034112, tuvo su domicilio social inicial en Alicante, Polig. Ind. Pla de la Vallonga, C-1 P-166 hasta que en escritura notarial de 20-7-2015 obrante en autos se cambia a Alicante, Ctra Madrid km 4, Mercalicante, Nave C- ZAC1 por acuerdo de Junta General Extraordinaria de ese mismo día; el inicio de operaciones tuvo lugar en 26-6-1997, su actividad es la de 'transporte publico y auxiliar de transporte de mercancías por carretera' y el administrador único desde 30-3-2011 es Virgilio , con NIF nº NUM003 . OTT PLATAFORMA LOGISTICA, SL, con CIF nº B-54716275, tiene su domicilio social en Alicante, Ctra. Madrid-Alicante km 4, nave 7-8-9 a resultas del contrato si bien en el RRMM Central consta Alicante, Avda Bruselas nº 20-22, Urbanización INTUR, con inicio de operaciones en 19-6-2013 y actividad de 'asesoramientoempresarial, elaboración de estudios de marketing y de mercado, prestación de servicios de gestión de negocios y administrativos, prestación de servicios de administración a otras personas (...)' siendo socio y administrador único Lucio con NIF nº NUM002 hasta que es sustituido en 27-2-2015 por Avelino .

TERCERO:Refiere la parte actora haber llevado a cabo para las empresas no sólo las 40hrs/s fijadas en los contratos, sino un total de 58hrs/s repartidas de L a V de 6h a 14h y de 16h a 19h, y los S de 6h a 9h AM y que ascienden para 2014 y 2015 a 9.694,2 euros, a lo que cabe unir las diferencias salariales de nomina por su categoría de mozo de almacén en cuanto al salario base para 2015 o 74,46 eurosy complementos salariales en pagas extra de 2014 y 2015 o 470,69 euros y vacaciones no disfrutadas o93,67 euros = 10.333,02 euros. Se contiene cuadro de desglose en folios 4 y 5, antecedente factico Quinto que se da por reproducido habiendo la parte actora renunciado en el acto de la vista oral a los complementos extrasalariales o dietas de 3.902,31 euros.

CUARTO.- Previa papeleta de 28-4-2015 frente a OTT y OTRATON, fue celebrado acto de conciliación ante el SMAC en fecha 21-5- 2015con resultado de sin avenencia, presentándose demanda en fecha 19-5-2015.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Jose Augusto , habiendo sido impugnado por la parte demandada Logistica Omega S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, frente a la sentencia que estimando la demanda interpuesta por D. Jose Augusto frente a LOGISTICA OMEGA SA, declara la improcedencia del despido de 23-4-2015, condenado a la demandada a que en el plazo de 5 días opte: bien por la readmisión con abono de los salarios de tramitación, bien por la extinción con indemnización de 102,33€, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA ex art 33 ET , absolviendo a OTT PLATAFORMA LOGISTICA SL y OTRATON SL Estimando en parte la demanda de cantidad frente a OTRATON SL y OTT PLATAFORMA LOGISTICA SL, condena a ambas solidariamente al abono de 545,15€, absolviendo a LOGISTICA OMEGA SA, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA ex art 33 ET .

1. El primer motivo del recurso se redacta al amparo del art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión del hecho probado primero, proponiendo el siguiente texto alternativo, 'relación que, termina por documento de fecha 31-3-2015 firmado por el actor en el que consta su extinción del contrato sin expresión de la causa del despido y abono de finiquito de 1076,69 euros', en base al documento 2-folio 21 y documento 11.

El documento en que se apoya el actor (folio 94) de fecha 31-3-2015, dice que el actor 'da por terminada su relación laboral con la empresa Otraton SL con CIF B84774207 y por extinguido el contrato de trabajo que con ella le unía, percibiendo las siguientes cantidades, por los conceptos que se indican: paga verano/Navidad 818,64 euros + vacaciones no disfrutadas 278,43 euros + seguridad social 17,68 euros + IRPF 10% 2,78 euros. Total: 1.076,69€. Con el percibo de la referente cantidad me doy por totalmente saldado y finiquitado por todos los conceptos con la empresa, comprometiéndome a no reclamar por concepto alguno que pudiera derivarse de la expresada relación laboral que doy por concluida'. El segundo párrafo del hecho impugnado, ya da noticia del indicado documento, por lo que sin perjuicio de tenerlo por reproducido, del mismo no se desprende directamente el texto postulado, por lo que no procede la revisión.

2. Interesa la revisión del hecho probado tercero, a fin de que donde dice, 'Refiere la parte actora haber llevado a cabo para las empresas no sólo las 40hrs/s fijadas en los contratos, sino un total de 58hrs/s repartidas de L a V de 6h a 14h y de 16h a 19h, y los S de 6h a 9h AM y que ascienden para 2014 y 2015 a 9.694,2 euros, a lo que cabe unir las diferencias salariales de nómina por su categoría de mozo de almacén en cuanto al salario base para 2015 o 74,46 eurosy complementos salariales en pagas extra de 2014 y 2015 o 470,69 eurosy vacaciones no disfrutadas o93,67 euros = 10.333,02 euros', se adicione el siguiente texto, 'según se desprende del documento nº 2 aportado en esta vista el trabajador realizaba un total de 58 horas semanales', en base al citado documento 2- folios 220 a 229 y testifícales.

Por así disponerlo los artículos 193-b ) y 196.3 LRJS , en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial), salvo supuestos extremos en que por haberse realizado una valoración arbitraria y diametralmente opuesta a las reglas de la sana crítica, se haya podido generar una situación de indefensión que, por afectar a un derecho fundamental, puede ser corregida en cualquier instancia. Supuesto que no acontece en el presente caso, pues la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia está razonada en derecho. En cuanto al documento citado consisten en corroeos electrónicos, de los que no se desprende directamente el texto postulado, debiéndose tener en cuenta que, en el presente recurso de naturaleza extraordinaria, la Sala no puede realizar una nueva valoración de la prueba que ya fue tenida en cuenta y valorada por la Magistrada de instancia, de manera que para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia es preciso que la modificación pretendida resulte directamente de los documentos propuestos sin necesidad de realizar conjeturas o acudir a razonamientos suplementarios, por lo que el motivo no puede estimarse.

3. Solicita el recurrente la revisión del hecho probado tercero, a fin de que se adicione el siguiente texto, 'Así como las cantidades reclamadas en la demanda presentada contra Logística Omega SL cuya ampliación fue realizada mediante providencia de fecha 19 de enero de 2016 en la cantidad de 1.316,46 euros en concepto de diferencias salariales, dietas, horas extraordinarias, etc', en base a la demanda ampliada.

Consta en el folio 111 providencia del Juzgado de 27-10-2015 que dice 'conforme se ha indicado en la vista oral del día de hoy, la parte actora debe ampliar su demanda frente a Logísticas Omega SL y aportar asimismo la demanda existente contra ella en otro juzgado, indicando nº de autos', y al folio 132 providencia del Juzgado de 19-1-16 teniendo por ampliada la demanda contra Logística Omega SL. Asimismo al folio 169 obra providencia de fecha 19-5-16, por la que se requiere al actor para que aporte 'copia de la demanda seguida en el Juzgado de los Social nº 3 de Alicante. Indicándole a la actora que la vista fue suspendida para ampliar al demanda por cuanto la actora tenia que desistir del otro procedimiento', y al folio 210 consta providencia del Juzgado de 13-6-16, en la que se tiene por adjuntada copia la demanda y 'escrito de desistimiento del Juzgado Social nº 3 de Alicante', por lo que obrando la misma en las actuaciones la adición postulada supone un tramite procesal pero no un dato fáctico, no siendo admisible la adición postulada.



SEGUNDO .- El segundo motivo, se redacta al amparo del art. 193-c) de la LRJS , denunciando, en primer lugar, la infracción por la sentencia de lo dispuesto en los art. 49 , 52 , 53.1.a ) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , y art. 1261 , 1262 , 1266 al 1270 y 1289 del Código Civil , art. 15 y 32 'del Convenio'.

Sostiene el recurrente que el actor firmó el documento de finiquito el 31-3-15 bajo engaño, con la seguridad brindada por el empleador de que mantendría la antigüedad con el contrato que iba a firmar con Logística Omega SA, con el mismo domicilio social, que el finiquito no tiene valor liberatorio pues no hubo transacción alguna sobre la extinción ni sobre la indemnización, que el actor no admitió la extinción, que conforme al art.

32 del convenio la empresa debió facilitar propuesta de liquidación antes de su firma, denuncia infracción del art. 15 del convenio, que le despidieron verbalmente, sin indemnizar y sin tener en cuenta la antigüedad de 5-11-2013, firmó el finiquito con engaño pues se le dijo que si no firmaba no entraría a trabajar para Logística Omega que le despido el 23-4-15, que el cierre de Otraton y OTT Plataforma terminó con la relación laboral de todos los trabajadores, motivada por el arrendamiento de negocio de Logística Omega. En segundo lugar, denuncia la infracción del art. 44 del ET , art. 1254 , 1258 , 1278 , 1281 , 1286 y ss del Código Civil en relación con la aplicación indebida de la cláusula primera a octava del contrato de subarriendo de 30-1-15. Sostiene el recurrente que estamos ante una sucesión empresarial, en el contrato suscrito entre PTT Plataforma Logística y Logística Omega. En tercer lugar, denuncia la infracción del art. 97.2 LRJS , de los artículos 217 y 316.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , y art.49.1.d) ET . Sostiene el recurrente que existe error en la apreciación de la prueba testifical e interrogatorio de parte por ser opuesta a la sana critica. Solicitando la declaración de nulidad del despido o subsidiariamente su improcedencia, y se condene a OTT Plataforma Logística y Otraton SL por ser grupo de empresas, y Logística por sucesión empresarial, así como cantidades por horas extras 9.694€, más 93,67€ por la demanda contra OTT Plataforma Logística y Otraton, y las cantidades reclamadas en la demanda contra Logística Omega de 1316,46€ en concepto de horas extras y diferencias salariales.

De la relación de hechos probados contenida en la sentencia, a los que esta Sala queda vinculada, al no haber prosperado su revisión, se desprende que el actor trabajo para Otraton SL del 25-11-13 al 31-3-15, fecha en la que suscribió el recibo (folio 94), en el que se dice que 'da por terminada su relación laboral con la empresa Otraton SL con CIF B84774207 y por extinguido su contrato de trabajo que con ella le unía, percibiendo las siguientes cantidades, por los conceptos que se indica: paga verano/Navidad 818,64 euros + vacaciones no disfrutadas 278,43 euros + seguridad social 17,68 euros + IRPF 10% 2,78 euros. Total: 1.076,69€. Con el percibo de la referente cantidad me doy por totalmente saldado y finiquitado por todos los conceptos con la empresa, comprometiéndome a no reclamar por concepto alguno que pudiera derivarse de la expresada relación laboral que doy por concluida'. De lo que se deduce que el actor suscribió recibo respecto a las cantidades y conceptos que se indican como liquidación, comenzando a trabajar, con la misma categoría profesional, para Logística Omega SA el mismo día 31-3-15, hasta su despido declarado improcedente en la sentencia el 23-4-15 , ambas empresas tiene similar actividad, auxiliar al transporte, y domicilio, lo que por si solo no supone la trasmisión de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de lleva a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, que es el supuesto contemplado en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores para apreciar la existencia de sucesión de empresa, no constando, no constando causa alguna de nulidad del despido, por lo que no procede estimar la antigüedad postulada de 25-11-13 a efectos del calculo de la indemnización del despido declarado improcedente. En cuanto a las cantidades reclamadas en el recurso, no consta probada en la sentencia la realización de horas extras, indicándose en el fundamento de derecho quinto de la sentencia que se renuncio a los complementos extrasalariales y dietas, por lo que procede su desestimación; respecto a la cantidad de 93,67€ reclamada en concepto de vacaciones no disfrutadas no procede su estimación pues consta en los hechos probados que fue incluida en la liquidación; en cuanto a la paga extra y beneficios de la demanda contra Logística Omega (folio 120), se reclama la paga marzo que ya ha sido incluida en el cálculo efectuado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, por lo que no procede su estimación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Jose Augusto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.5 de los de Alicante, de fecha 3-octubre-2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0777 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintidós de junio de dos mil diecisiete. En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.