Sentencia SOCIAL Nº 1696/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1520/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación 1520/2017
NIG PV 01.02.4-17/000148
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0000148
SENTENCIA Nº: 1696/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Mateo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 19 de abril de 2017 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por
el citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL
DE ACCIDENTES DE TRABAJO MUTUALIA, TECNICOS DEL CONFORT ELECTRICO S.L. y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante , D. Mateo , nacido el día NUM000 de 1989 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de electricista y ha venido prestando servicios para la empresa TÉCNICOS DEL CONFORT ELÉCTRICO S.L La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales por la Mutua MUTUALIA.



SEGUNDO. - El actor sufrió un accidente de trabajo el día 13 de Agosto de 2015 consistente en que al subir una escalera de trabajo notó un tirón en tobillo derecho iniciando un proceso de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo el día 14 de Agosto de 2015 con el diagnóstico de esguince de tobillo, del que fue dado de alta por mejoría el día 6 de noviembre de 2015.



TERCERO. - Iniciado expediente de incapacidad , el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 15 de Noviembre de 2016 determinó el siguiente cuadro residual: Cambios degenerativos de carácter importante en tarso derecho: articulación subastragalina y astrágalo escafoidea Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación de la movilidad activa del tobillo derecho por dolor de tipo mecánico.

Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por ser las lesiones padecidas previas a la afiliación.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución con fecha de salida de 22 de Noviembre de 2016 denegó a la demandante cualquier grado de incapacidad permanente por los siguientes motivos: Dado que su estado actual no es constitutivo de esta situación en ninguno de los grados previstos en el Artículo 194 de la L.G.S.S Por no reunir el período mínimo de cotización exigible , dado que tiene cotizados 159 días, siendo necesarios 883 días, según el Artículo 195 de la L.G.S.S .

Por no suponer las lesiones que padece una disminución laboral, al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule.



CUARTO. - El actor interpusola correspondiente reclamación previa solicitando ser declarado afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que fue desestimada por resolución con fecha de salida de 5 de Enero de 2017.



QUINTO. - El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: Esguince de tobillo derecho en Agosto de 2015 que motivó estudio radiológico por su Mutua en el que se puso de manifiesto la existencia de exostosis antigua en cara dorsal a nivel de vértice astrágalo / navicular.

La RNM (20/8/2015) informó de: importante pinzamiento articular substragalino con quistes y edema oseo asociado en vértice externo de astrágalo, cambios degenerativos en articulación astrágalo/ navicular.

Cambios degenerativos de carácter importante en tarso derecho: articulación subastragalina y astrágalo - escafoidea Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: Limitación activa de la flexión dorsal del tobillo derecho por referir dolor a nivel de seno tarsiano, sin signos de inflamación , ni alteraciones de temperatura o color. Marcha espontánea con ligera cojera.



SEXTO. - El actor cuenta con antecedentes de traumatismo en tobillo en 1999-2000 con inmovilización y fractura de tobillo derecho en Diciembre de 2005 tratada ortopédicamente , objetivándose en RM de 12 de Abril de 2006 cambios edematosos en huesos y parte blandas, esguince crónico de lle y cambios degenerativos en articulación astrágalo - escafoidea SÉPTIMO. - El actor inició su afiliación a la Seguridad Social el 16 de Julio de 2007 OCTAVO. - La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a la suma de 1.071,65 Euros mensuales. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 1.110,82 Euros mensuales.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta D. Mateo contra el INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua MUTUALIA y la empresa TÉCNICOS DEL CONFORT ELÉCTRICO S.L y en consecuencia absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo entabla la parte actora, Don Mateo , que ha visto desestimada su demanda en la que postulaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total o subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial para su profesión de electricista, en ambos casos por la contingencia de accidente laboral.

El Juzgado no acoge la pretensión al considerar que los déficit funcionales que presenta el trabajador no le hacen tributario de ninguno de los grados de incapacidad permanente que postula, e incide en que presentaba un cuadro limitante previo a su afiliación, concretamente en diciembre de 2005 sufrió una fractura de tobillo derecho constatándose entonces cambios edematosos en hueso y partes blandas y esguince crónico de Ile y cambios degenerativos en la articulación astrágalo escafoidea en agosto de 2015, rechazando que el accidente padecido el 13 de agosto de 2015 al subir una escalera cuando estaba trabajando, haya agravado esa situación que se puso de manifiesto antes de su afiliación a la Seguridad Social (que tuvo lugar el 16 de julio de 2007).

Ha presentado escrito impugnando el recurso Mutualia, entidad colaboradora que cubre las contingencias profesionales en la empresa en la que presta servicios el demandante.



SEGUNDO.- Puesto que la parte actora y recurrente solicita vía art.233 LRJS la incorporación de un informe médico fechado el 15 de mayo de 2017 y emitido por el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, concretamente por el servicio de Reumatología, hemos de pronunciarnos previamente sobre su admisión, a la que se opone la Mutua en su escrito impugnando el recurso.

El art.233.1 LRJS que regula la admisión de documentos nuevos en vía de suplicación o de casación, dispone que ' La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda¿ '.

El informe es posterior no solamente a la demanda y al acto de juicio sino también al dictado de la sentencia, pero sin duda se pudo emitir y obtener con anterioridad dado que se pronuncia sobre el estado del tobillo derecho del demandante que no ha sufrido cambios desde que interesó el trabajador el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente, además de no resultar decisivo para la resolución del recurso, máxime cuando no cabe apreciar su incidencia en su resultado dado que no se vincula a revisión alguna de hechos probados, todo lo cual nos lleva a descartar su incorporación, procediendo a su devolución a la parte recurrente.



TERCERO.- El recurso plantea un único motivo destinado a la censura jurídica correctamente amparado en el art.193 c) LRJS , denunciando la infracción del art.115.2 letras f ) y g) de la LGSS aprobada por RDL de 20 de junio de 1994, y el art.137.2 , 3 y 4 del mismo texto legal .

Los preceptos a considerar son el art.156.2, letras f ) y g) de la LGSS aprobada por RDL 28/2015 de 30 de octubre, y el art.194.1 LGSS , apartados a) y b), de dicha norma legal (anteriores arts.115.2 f ) y g ) y art.137. 3 y 4 de la LGSS aprobada por RDL 1/1994 de 20 de junio), en la redacción que resulta de aplicación de la DT 26ª de dicho texto legal .

Consiguientemente partimos de un concepto profesional de la incapacidad permanente, y en concreto la postulada de modo principal -incapacidad permanente total- es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Cuando se trata de la incapacidad permanente parcial interesada en este supuesto de modo subsidiario, el artículo 137.3 de la LGSS (al que debe acudirse por falta de desarrollo reglamentario de la actual LGSS), la define como aquella 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. Es evidente la dificultad existente para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, señalando la doctrina jurisprudencial que lo determinante es el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, si bien en todo caso el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de tal grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Estamos ante un electricista, profesión cuyo correcto desempeño exige además de los conocimientos teóricos y prácticos para desempeñarla, mantener la habilidad manual, fuerza y correcta movilidad de las extremidades superiores, junto con la posibilidad de adoptar posturas que comprometen en ocasiones el raquis lumbar y también el cervical, no siendo inherente a la misma la deambulación por terrenos irregulares, ni tampoco subir y bajar escaleras o caminar por terrenos con desnivel.

Efectuamos estas precisiones puesto que las limitaciones del demandante, a la luz del incombatido hecho probado quinto de la sentencia, consisten en una limitación activa de la flexión dorsal del tobillo derecho, refiriendo dolor a nivel tarsiano sin signos de inflamación, ni alteraciones de temperatura o color, con marcha espontánea con ligera cojera, presentando según revela la RNM que se le practicó el 20 de agosto de 2015, una exostosis antigua en cara dorsal a nivel del vértice externo de astrágalo con cambios degenerativos importantes en tarso derecho y en articulación astrágalo/navicular, déficit funcionales que nos llevan a coincidir con la instancia cuando concluye que no hacen tributario al actor de ninguno de los grados de incapacidad permanente postulados conforme a la definición legal y jurisprudencial de la misma antes citada, pero también cuando afirma que se trata de limitaciones previas a la afiliación no agravadas ni alteradas por el accidente laboral sufrido en agosto de 2015.

En efecto, tanto el art.136 de la LGSS anterior como el art.193 de la actual LGSS , disponen que ' Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación' .

Por tanto las secuelas previas a la afiliación no constituyen, por sí mismas, una de las situaciones protegidas, pero sí cabe tenerlas en cuenta cuando las mermas funcionales empeoren tras la afiliación.

En el supuesto que examinamos, el ordinal sexto de la sentencia refleja que el actor (nacido en 1989), cuenta con antecedentes de traumatismo en tobillo en 1999-2000 con inmovilización y fractura de tobillo derecho en diciembre de 2005, tratada ortopédicamente, objetivándose ya en 2006 cambios edematosos en huesos y partes blandas, esguince crónico de Ile y cambios degenerativos en articulación astrágalo- escafoidea, afiliándose a la Seguridad Social el 16 de julio de 2007, por lo que no entra en juego el art.156.2 f) LGSS dado que la RMN de agosto de 2015 (posterior al accidente laboral) no muestra lesiones agudas en estructuras oseas, ligamentosas o tendinosas, es decir, no se prueba que la patología previa se agravase como consecuencia del esguince de tobillo en que consistió el accidente laboral que sufrió, ni es posible tampoco aplicar el art.156.2 g) LGSS puesto que no estamos ante enfermedades intercurrentes constitutivas de una complicación derivada del proceso patológico originado por el accidente.

Lo expuesto determina previa desestimación del recurso de suplicación la integra confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado de forma temeraria ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Mateo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria dictada el 19-4-17 , en los autos nº 37/17, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO MUTUALIA, TECNICOS DEL CONFORT ELECTRICO S.L. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1520-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1520-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.