Sentencia Social Nº 1697/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1473/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1473/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/008547

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0008547

SENTENCIA Nº: 1697/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidos de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don Manuel Díaz de Rábago Villar, Presidente, don Juan Carlos Iturri Garate y don Juan Carlos Benito Butrón Ochoa ,Magistrados ,ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por BIZKAIA IZARRA ZERBITZUAK S.A. y don Candido contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao, de fecha 17 de febrero de 2015 , dictada en los autos 841/2014, en proceso sobre despido(DSP) , y entablado por don Candido frente a BIZKAIA IZARRA ZERBITZUAK S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Juan Carlos Iturri Garate, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO .- Candido el 12.06.02 constituye la empresa BIZKAIA IZARRA ZERBITZUAK SA, teniendo el 50% del capital social y actuando como consejero delegado, teniendo el otro 50% la sociedad TRADE EUROESTRELLAS SERVEIS SL, cobrando el demandante desde entonces retribuciones como socio-trabajador y estando dado de alta en el RETA.

El 30.10.13 renuncia al cargo de consejero delegado manteniendo el 50% del capital social y siendo miembro del consejo de Administración.

El 20.5.14 vende la mitad de las acciones, ostentando el 25% del capital social desde ese momento manteniendo su puesto en el Consejo de administración.

SEGUNDO.- Con fecha 1.6.14 la empresa formaliza contrato de trabajo ordinario indefinido con el demandante en el puesto de responsable del departamento comercial, dándole de alta en el régimen general desde el 3.6.14 al 29.7.14. Contrato que el demandante se niega a firmar, y girándose los salarios correspondientes. En las nóminas del periodo consta una antigüedad de 1.7.02. No consta desde ese momento que el demandante realice actuación alguna de representación o control de la sociedad.

TERCERO. - El demandante el 25.7.2014 recibe carta de despido del siguiente tenor literal:

' Estimado señor,

Como bien conoce, usted ha estado ostentando el puesto de Consejero Delegado de la sociedad desde la constitución de la misma hasta el mes de febrerp de 2014 y siendo titular del 50% de las acciones de la misma. Por este cargo, usted desempeñó la titularidad plena de la sociedad y en todos los ámbitos de actuación.

Durante el año 2013, dadas las graves dificultades económicas de la compañía, se realizó una revisión a fondo del estado económico de la sociedad, detectándose irregularidades y graves errores de gestión que desembocaron en su dimisión como Consejero Delegado de la compañía, pero manteniendo su condición de consejero. Este cese fue elevado a público el pasado 13 de febrero de 2014.

En la reunión del Consejo de Administración de la sociedad celebrada el pasado 12 de noviembre de 2013, se acordó tanto una ampliación de capital para atender las necesidades operativas de la empresa, como su compromiso de vender una parte equivalente al 25% de las acciones de la sociedad a D. Jorge , por lo que tras formalizar esta venta de acciones su participación pasaría del 50% al 25% del capital de la sociedad.

En la misma fecha, dada su situación personal tras su dimisión como Consejero Delegado de la sociedad, le proponemos que -cuando se materialice la venta de su paquete mayoritario de acciones (del 50% al 25%)- suscribir un contrato laboral- como socio trabajador y que, en esa nueva situación pase a desempeñar las labores de Responsable Comercial de la misma, comunicándole vía correo electrónico el pasado 19 de noviembre de 2013 las nuevas condiciones económicas que ampararían su nueva relación con la sociedad: 24.000 euros brutos anuales más 6.000 euros brutos anuales de incentivos. Como pacto especial, se establece que se le garantiza el cumplimiento de los incentivos hasta 30 de junio de 2014.

El pasado mes de mayo de 2014 nos informan que se ha producido ya la venta del 25% del capital de la sociedad que ostentaba usted a favor de Jorge por lo que, ya en su nueva condición de socio minoritario de la sociedad, se le prepara un contrato con la posición y condiciones comunicadas en fecha 19-11-2013 y aceptadas por usted.

Sin embargo usted se ha negado a suscribir dicho contrato, por lo que pese a que la empresa cumplía los compromisos contractuales convenidos (se le dió de alta en S.S., se le ha pagado nómina, etc ...), es evidente que usted no ha aceptado el contrato ofrecido.

Antes al contrario, tras los acuerdos societarios que comportaban su compromiso de vender su participación mayoritaria, usted se ha dedicado a obstaculizar las decisiones adoptadas por la dirección de la empresa, ha transmitido una mala imagen de la misma hacia los clientes y al resto de trabajadores y, obviamente, no ha desempeñado las funciones propias del cargo que habíamos convenido (motivación del equipo comercial, captación de nuevos clientes, gestión de los clientes importantes de la cartera, etc).

Por todo cuanto antecede consideramos que no es merecedor de la confianza que hemos depositado en usted al proponerle para ocupar, en relación laboral, el cargo de Responsable Comercial por lo que con efectos del día de hoy procedemos a la extinción del contrato laboral (no firmado, ni aceptado por usted), por pérdida de la confianza que habíamos depositado de buena fe en su persona, atendiendo a su anterior condición mercantil con la sociedad y por entender que su negativa a suscribir el contrato comporta su libre dimisión al no quererse vincular con nosotros.

Invocando, en lo que sea menester, lo dispuesto en el art. 49, apartado 1, letra D y en el art. 54, apartados 1 y 2, letra d) del Estatuto de los Trabajadores .

Lamentando la presente situación le saluda atentamente.'

CUARTO.- Las percepciones del demandante en el último año en la empresa durante su situación de miembro del Consejo con funciones de gerencia, ostentando el 50% de las acciones fue de agosto de 2.013 de 2.695 euros de salario base y 320 euros de dietas, de septiembre de 2013 a mayo de 2014 ha sido de 3.492,44 euros de salario y 620 euros de dietas. De junio de 2014 a fecha de despido, el salario del demandante es de 2.500 euros mensuales brutos más incentivos anuales de 6.000 euros brutos, es decir 500 euros mensuales brutos de incentivos.

En las nóminas de la empresa consta la antigüedad de julio de 2002.

QUINTO.- No se ha acreditado existencia de acoso alguno. La empresa actualmente tiene dados de alta 12 trabajadores.

SEXTO .-Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la excepción de incompetencia de jurisdicción articulada por la empresa demandada declarando la competencia de este juzgado para conocer la demanda.

ESTIMAR sustancialmente la demanda interpuesta por D. Candido frente a BIZKAIA IZARRA ZERBITZUAK SA declarando la relación laboral del actor una relación laboral de carácter común e improcedente la extinción de la relación laboral efectuada el 29.7.14.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución ambas partes interpusieron en tiempo y forma recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte en ambos casos.

CUARTO.-En fecha 24 de julio de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 30 de julio, acordándose - entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de septiembre de 2015.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto don Candido como Bizkaia Izarra Zerbitzuak, S.A. formulan recurso de suplicación contra la sentencia que, previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, declara improcedente el despido efectuado por esta última demandada de aquél, parte demandante, con fecha de efectos del día 29 de julio de 2014, fijando las consecuencias del despido y entre ellas, calculando el salario regulador a razón de 40.126,96 euros brutos al año y la indemnización correspondiente a tal calificación partiendo de tal salario y de una antigüedad de fecha 1 de julio de 2002.

Con su recurso, el demandante pretende que se considere un salario regulador del despido mayor, mientras que con el suyo Bizkaia Izarra Zerbitzuak, S.A. lo que pretende es un salario regulador de tal despido menor y que se considere una antigüedad de 1 de junio de 2014, a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Ambos recursos son impugnados por la contraparte y en ambos casos se contienen motivos de revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida como motivos dirigidos a la forma en que se interpreta y aplica en tal resolución el derecho sustantivo de rigor en el caso, enfocándose los primeros por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los segundos por la de su apartado c.

SEGUNDO.- Recurso de la parte demandante.

1.- Primer motivo de impugnación.

El señor Candido pretende añadir un nuevo hecho probado en este motivo de impugnación de su recurso. Su contenido sería el siguiente: ' El trabajador realiza labores de responsable comercial desde la Junta del Consejo de Administración de 30 de octubre de 2013 tras su dimisión (mas bien cese) como consejero delegado, por lo que la relación laboral por cuenta ajena se inicia en ese momento'.

Invoca los documentos números 7 y 8 de los documentos aportados por dicha parte a juicio y el 51 de los de la demandada como sustento probatorio de tal adición.

Como apunta la sociedad demandada e impugnante de este recurso, sin duda la redacción alternativa encierra ya una calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo, sobre todo al final de tal texto alternativo, debiendo significarse que la renuncia al cargo de consejero delegado en fecha 30 de octubre de 2013 es dato que ya consta en el hecho probado primero de la sentencia recurrida.

Por ello, no procede tal adición, pues en tales hechos probados se han de hacer constar hechos históricos que tengan relación con las pretensiones de las partes, dejando al ámbito de la fundamentación en derecho realizar la calificación correspondiente a los mismos en orden a estimar las pretensiones de las partes. Así se deduce del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio), del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y de los artículos 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero), que es de aplicación subsidiaria por mor de lo dispuesto en el artículo 4 de la misma y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

2.- Segundo motivo de impugnación.

A.- En este motivo de impugnación, al enunciarlo, el demandante cita como infringidos los artículos 326 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se dedican a fijar la fuerza probatoria legal de los documentos privados y públicos respectivamente, lo que no guarda congruencia con lo alegado en tal motivo, como señala la impugnante del recurso, pues lo que se pretende es un mayor salario en base a considerar concreto momento (30 de octubre de 2013) como el determinante del inicio de la relación laboral y que algunas partidas que reclama tienen condición de salario.

Sin duda, hubiese sido mejor cuando menos citar los artículos 1 y 26 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo), pero como quiera que en el desarrollo del recurso ya se cita diversa jurisprudencia que interpreta tales preceptos, entendemos que se dan los mínimos que impone el artículo 196, número 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social para poder entrar a examinar los argumentos que se plasman en este motivo.

B.- Primeramente pretende que se considere como salario base mensual la cantidad de 3.483,9 euros, al entender que debe considerarse como tal el percibido por el demandante desde que inició su relación laboral, que remonta a fecha 30 de octubre de 2013, momento en el que, si bien siguió siendo titular del cincuenta por ciento del capital social de la demandada, renunció al cargo de consejero delegado (así consta en la documental, donde no se habla de cese y si de renuncia) y sigue siendo miembro del consejo de administración de la demandada.

La Juzgadora considera como salario la media de lo que el demandante percibió en el año anterior a su despido. Lo que la recurrente pretende es obviar los meses anteriores a tal fecha para hacer tal cálculo.

Asume el demandante que hasta el 30 de octubre de 2013 su relación no era laboral, sino mercantil, pero propugna que es tal fecha cuando la relación pasa a ser laboral.

El día de 30 de octubre de 2013, el señor Candido no deja administrar la sociedad, sino que cesa como consejero delegado de la misma, pero siendo titular de la mitad del capital social de la demandada, sigue formando parte del órgano de gestión de la sociedad, el consejo de administración.

Entendemos que en ese momento sigue desempeñando funciones en el órgano de administración de la sociedad, es titular del cincuenta por ciento del capital social y además sus funciones todavía no son las ulteriores funciones de responsable del área comercial de la empresa que luego se pactarán, sino que no consta varíen de las que tenía con anterioridad a aquella fecha y aquéllas estaban vinculadas a la administración de la sociedad.

No está de mas recordar que seguidamente, ya el 12 de noviembre de 2013, el demandante se compromete a vender una parte de su participación en el capital social de la sociedad y pasar a ser titular solo de su 25 por ciento, lo que se no se materializa ya hasta el 20 de mayo de 2014., como se asume en la declaración fáctica de la sentencia.

Por tanto, entendemos que hasta esta última fecha, no cabe reputar la relación como laboral, sino mercantil, siguiendo la jurisprudencia establecida para casos similares al presente. Por todas, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2014 y 26 de diciembre de 2007 ( recursos 1684/2013 y 1652/20006).

También la jurisprudencia, que por su reiteración es de excusable cita en cuanto a sus manifestaciones, admite la relación laboral de quien trabaja para la sociedad de la que es socio minoritario y miembro del consejo de administración, existiendo ya otro socio y consejero delegado en la sociedad. Este es el caso a partir de tal fecha.

Considerando lo anterior, entendemos que es ciertamente en esa fecha 20 de mayo de 201r cuando la relación entre partes, hasta entonces no laboral, pasa a ser laboral. Antes, el demandante tenía el cincuenta por ciento del capital social y era el consejero delegado de la sociedad, lo que hace ver relación no laboral y luego cesa en este último cargo, sigue siendo miembro del consejo de administración y detentando el cincuenta por ciento del capital social. Es cuando sigue trabajando ya con otro consejero delegado en la sociedad y siendo el demandante, entonces si, socio minoritario con condición de miembro del consejo de administración es cuando entendemos que media relación laboral.

Por tanto, asumimos que el salario base es el que indica el recurrente, pero solo esos diez días de mayo, puesto que luego se aceptaron las condiciones propuestas con efectos del día 1 de junio de 2014, debiendo considerarse el salario acordado desde tal día y hasta el fin de la relación laboral de fecha 29 de julio de 2014 tal y como tratamos en el siguiente fundamento de derecho, al tratar del recurso de la sociedad demandada.

La cita que se hace de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2011 (recurso 3756/2010 ) se hace para indicar que si que en el proceso por despido se ha de fijar el salario regulador del mismo y que el mismo es el que corresponda al trabajador conforme derecho, sin que proceda asumir mermas salariales injustificadas en fechas cercanas al despido. Lo que se asume con los matices que se dirán mas adelante, al tratar del pacto asumido entre partes sobre los contenidos que habría de tener la relación laboral en el futuro. Nos remitimos a lo que decimos en el fundamento de derecho siguiente al estudiar el cuarto motivo de impugnación de la demandada.

Por tanto, consideramos que, partiendo la relación laboral desde el 20 de mayo de 2014, por esos primeros once días de mayo de 2014 se han de computar como salario base la proporción a días del salario base que indica el señor Candido en su recurso, pero ya en el resto de la relación laboral, lo pactado.

C.- Seguidamente se pretende añadir a tal salario base otros 620 euros mensuales en concepto de dietas.

En este punto, la Juzgadora refiere cómo este concepto fue fijado por el demandante cuando dirigía la administración de la empresa y que se ha de estar a la naturaleza extrasalarial que se presume por su denominación ( artículo 26, número 2 del Estatuto de los Trabajadores ).

Considera la recurrente que, quien afirma que son dietas y no salario, ha de probar tal extremo, citando al efecto la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2015 (recurso 3056/2013 ).

Esta sentencia no es traspolable a nuestro caso, pues parte de unos datos probados que no se dan en este caso y sobre los que el Tribunal Supremo elucubra para fijar a quien compete la carga de la prueba ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así allí se dice que se percibieron las dietas dentro de un contrato por obra o servicio determinado, para trabajar en una obra de la localidad donde radicaba el contrato, sin que hubiese ningún desplazamiento o traslado que las justificase y sin que el simple dato de su percepción solo en días trabajados sea relevante para considerar que en aquel caso debió probar la empresa que las dietas respondían a tal nombre.

En nuestro caso no se dan esas notas, pues nada consta de ello en la sentencia y solo cabe conjeturar con que la actividad comercial a la que se pactó se dedicase el demandante tras tal cese, suponga viajes y estancias fuera del domicilio de la empresa, como puede conjeturarse con la existencia de tales viajes y estancias por la previa condición de consejero delegado. Pero ello no pasa de ser una conjetura.

Por ello, habiéndose dado una denominación extrasalarial a esos pagos en ambos periodos, nos parece adecuada la conclusión judicial que el demandante discute, pues no hay prueba de que la realidad fuese distinta de la forma en que se instrumentaron tales pagos.

D.- También pretende incluir como salario, lo pagado por prima de seguro, lo que tampoco asumimos, pues siendo cierto que el demandante era el tomador del seguro y que tal prima era pagada por la empresa, no consta en absoluto que fuese titularidad del demandante el coche sobre el que se hace el seguro, siendo que la demandada no admite que no se haya controvertido sobre la titularidad de tal coche, bien pudiendo ser que fuese de la empresa y que por eso se pagase la prima, como indica la Juzgadora en la sentencia recurrida.

En este punto, cita la parte recurrente la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2013 (recurso 1297/2012 )) donde efectivamente se considera tal pago de la prima del seguro, pero no se trata de un seguro sobre coche del que se desconoce su titularidad, como es nuestro caso, sino de un seguro de vida y accidentes de trabajadores y otro seguro médico a favor del trabajador, que es de lo que trata tal sentencia.

En nuestro caso, de probarse la titularidad del coche, se hubiese podido asumir tal pago del seguro en especie, pero no constando, no procede, ya que de ser de la empresa tal titularidad, lo lógico es que sea ésta la que pague tal seguro, aunque el coche lo usase el demandante y ello explicase su condición de tomador del seguro.

Como se ve, consideramos que en este punto, la Juzgadora debidamente valora las reglas sobre la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

E.- También pretende que se considere como salario el pago de la cuota de las mensualidades de pago por inscripción en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por Cuenta propia (224, 81 euros mensuales) afirmando que no se discutió que las pagase la empresa, lo que ésta no admite como hecho pacífico.

La Juzgadora aplicó de la forma debida lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no consta prueba de tal pago por la empresa.

F.- También se alude finalmente a una retención fiscal que entendemos que no procede, puesto que el salario que hemos asumido (apartado B de este fundamento) es de condición bruta y no neta y por tanto, excluidas las retenciones mencionadas.

TERCERO.- Recurso de la parte demandada.

1.- Primer motivo de impugnación.

En este motivo, la demandada pretende una adición de un párrafo al hecho probado primero de la resolución impugnada que diga: ' Estas retribuciones como socio-trabajador se documentaban en recibos de salario en los que figuraba como antigüedad la de 01.07.2002.'

Cita al efecto los documentos 2 a 1 y 37 a 43 de los que aportó tal demandada en juicio y los que, del ramo de la parte actora, obran a los folios 184 a 190 de autos.

Ya consta en el último párrafo del cuarto hecho probado de la sentencia recurrida que en las nóminas de la empresa consta tal antigüedad de 1 de julio de 2002 y por tanto, no procede añadir algo que ya consta en tal declaración fáctica.

2.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, lo que pretende es una rectificación del cuarto hecho probado, para hacer ver que de junio de 2014 en adelante y hasta el despido las retribuciones del demandante son de 2500 euros mensuales brutos, incluido el incentivo anual de 6000 euros, es decir, 500 euros brutos al mes por tales incentivos y no la cantidad de 2500 euros mas otros 500 por incentivos, que es lo que considera la Juzgadora.

La documental obrante a los folios 129 y 183 justifican tal aseveración y además es conforme con el final de la carta de despido, que refleja esas cantidades como parte de aquel pacto se futuro al que allí se alude. Se estima este motivo.

3.- Tercer motivo de impugnación.

Con cita, como infringidos, de los artículos 56, número 1, ambos del Estatuto de los Trabajadores y 110, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , así como de diversa jurisprudencia (la sentencia mas reciente que se cita es la de 13 de noviembre de 2006, recurso 3110/2005 ) pretende la recurrente remontar la antigüedad a efectos de la indemnización por despido improcedente a 1 de junio de 2014, entendiendo que es en tal fecha cuando se inicia la relación laboral y que el hecho de que en la nómina se fije la antigüedad a 1 de julio de 2002 desde el inicio no debe llevar a colegir tal antigüedad para el cálculo indemnizatorio, pues la indemnización se ha de constreñir al tiempo que dure la relación laboral.

Dice esa sentencia del Tribunal Supremo: 'A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente - o así se estableciere en el orden normativo aplicable'.

De otra parte, ya es ha indicado en el fundamento de derecho anterior que, por nuestra parte, no consideramos que la relación laboral se iniciase en fecha 1 de junio de 2014, sino a fecha 20 de mayo de 2014 y como quiera que se ha de indemnizar por el tiempo en que ha perdurado tal relación laboral, según se deduce de los preceptos últimamente citados, esta última es la fecha de antigüedad que consideramos a estos efectos, sin que quepa equiparar este caso al resuelto por esta Sala en su sentencia de fecha 5 de octubre de 2010 (recurso 1559/2010 ) pues en aquel caso lo que hubo es una sola relación laboral, con un periodo de excedencia y no el paso de una relación mercantil, a una laboral.

Tampoco cabe equiparar este supuesto al resuelto por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 31 de mayo de 2005 (recurso 1006/2005 ) que, como en el caso anterior, aportó como instructa en la impugnación del recurso de la otra parte, ya que en aquel caso se llega a la conclusión de que había un acuerdo que incluía la antigüedad en la anterior empresa pública para fijar la indemnización caso de despido improcedente en la segunda empresa pública a la que pasó el demandante, caso bien distinto al de autos, donde no consta acuerdo alguno sobre que se considere la indemnización por eventual despido improcedente sobre la base de la antigüedad del año 2002 que se afirma en la sentencia recurrida.

4.- Cuarto motivo de impugnación.

En este caso, la sociedad demandada cita como infringidos los artículos 26, número 1 y 56, número 1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 110, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , postula fijar como salario regulador del despido la cantidad de 2500 euros mensuales brutos, considerando se ha de estar al salario percibido a la fecha del despido.

Ya se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, que el proceso por despido es el adecuado para decidir cuál sea el salario regulador del mismo y que éste ha de partir del debido al trabajador.

No nos parece razonable considerar solo las retribuciones del último mes, como pretende la recurrente, sino que, considerado que en el tiempo que ha durado la relación laboral (desde el 20 de mayo de 2014 al 29 de julo de 2014, conforme lo ya explicado) las retribuciones han sido variables, lo mejor es partir de la media mensual de lo debido recibir en ese periodo, pues precisamente el hecho de que ese pago haya variado al final de la relación laboral, impone que se considere que hay circunstancias especiales que justifican acudir a esa media y no a lo que se debió percibir en el último mes previo al despido, siguiendo así la jurisprudencia. Por todas, sentencia de 12 de mayo de 2005 (recurso 2776/2004 ).

Por ello, una media ponderada de lo debido percibir en esos dos meses y 9 días de relación laboral determinan un salario bruto diario de 87,27 euros.

Como se han de prorratear a meses los periodos inferiores a un año para computar los días a indemnizar ( artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores ), la indemnización por despido improcedente (treinta y tres días por año de servicio según tal precepto) se alcanza la cifra de 719,98 euros y no los 452, 05 euros pedidos en el recurso por la demandada.

CUARTO.-Lo anterior nos lleva a estimar parcialmente ambos recursos, reduciendo el importe de la indemnización por despido improcedente y fijando el importe del salario regulador del despido en la cuantía en ambos casos indicada.

Ello lleva el que no proceda condena en costas de ninguno de los recursos ( artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) y que se haya de devolver a la demandada recurrente el depósito necesario realizado para recurrir y la diferencia entre lo que consignó como principal objeto de condena y la resultante de aplicar las cifras indicadas ( artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en partelos dos recursos de suplicación formulados en nombre de don Candido y Bizkaia Izarra Zerbitzuak, S.A. contra la sentencia de fecha diecisiete de febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en los autos 841/2014 seguidos ante el mismo y en los que son partes las indicadas recurrentes y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, revocamos la misma en el único aspecto de fijar que el salario regulador del despido improcedente enjuiciado es la cantidad de 87,27 euros brutos diarios y que, caso de opción por la indemnización, el importe de la misma es de 719,98 euros, manteniéndose el resto del fallo.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia en este recurso.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito necesario que realizó para recurrir y la diferencia entre lo que consignó en concepto de principal objeto de condena y la que se fija en esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1473-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1473-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.