Sentencia SOCIAL Nº 1697/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2970/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 1697/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 5 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2970/17, interpuesto por Estrella contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERÍA, en fecha 9 de mayo de 2017, en Autos núm. 535/14, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Estrella en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2017, que contenía el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Estrella frente a Consejería de Agricultura y Pesca y la de Hacienda de la Junta de Andalucía, y previa absolución por desistimiento de la de Hacienda, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Consejería de agricultura y pesca a abonar a la actora la suma reconocida como adeudada por resolución de fecha 22 de marzo de 2014 por diferencias salariales de categoría por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2013 y el el 28 de febrero de 2014.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Estrella mayor de edad y con DNI NUM000 ,m ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 1 de julio de 1990, con la categoría profesional de auxiliar laboratorio (Grupo IV)

SEGUNDO.- Desde el inicio de la relación laboral la actora ha venido desempeñando las funciones propias de la categoría de analista de laboratorio.



TERCERO.- La consejería demandada no ha abonado a la actora las diferencias salariales por desempeño de categoría superior correspondientes al período comprendido entre mayo de 2012 y febrero de 2014.



CUARTO.- Interpuesta por la actora reclamación previa en vía administrativa, fue estimada parcialmente mediante resolución de de fecha 22 de marzo de 2014, en la que reconocía adeudar a la actora las diferencias salariales de categoría por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2013 y el el 28 de febrero de 2014, excepcionando la prescripción respecto de las cantidades anteriores reclamadas por la actora.

Dicha resolución obra en el expediente administrativo incorporado a los presentes autos y conocidos por la actora.



QUINTO.- La parte actora al inicio del acto de la vista desistió de la acción entablada frente frente a la Consejería de Hacienda.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Estrella , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia, objeto de aclaración en dos resoluciones posteriores, condena al Ente Publico demandado a pagar a la actora las diferencias salariales existentes entre su categoría de auxiliar de laboratorio, y la de rango superior, analista de laboratorio, que realiza en el periodo que va desde el 1 de Marzo del 2013 al 28 de Febrero del 2014. Las cantidades reclamadas por el mismo concepto desde el mes de Mayo del 2012 al del mes de Febrero (inclusive) del 2014, se consideran prescritas y así se comunicó en la notificación de la resolución administrativa que ahora se combate (HP 4). Contra dicha decisión se alza la trabajadora en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la LRJS, pretende se anule la sentencia a la que atribuye el vicio de violar el contenido del Art. 24 de la CE en relación con el Art. 99 de la LRJS y Art. 97 de la Ley procesal Laboral en relación con el Art. 218.1 de la LEC Denuncia que la sentencia no condena al pago de una cantidad liquida y, por demás, que incurre en incongruencia al fijar las fechas en que se devenga dicha diferencia salarial y la de la Resolucion del Ente Público en repuesta de la reclamación que le es hecha. Dicho lo cual es evidente que el recurso estaba condenado al fracaso por cuanto, como es sabido, el éxito de dicha pretensión precisa requisitos tales como: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; lo que supone ex art. 196 de la LRJS la concreción de la norma de legalidad ordinaria y no simplemente un precepto constitucional como es el art. 24 CE de contenido programático c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión.

Y el Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987 ( EDJ 1987/97); 41/1989, de 16 febrero ( EDJ 1989/1672); 207/1989 ( EDJ 1989/11306); 145/1990, de 1 octubre ( EDJ 1990/8850); 6/1992 ( EDJ 1992/270); 289/1993 (EDJ 1993/8646)).

En éste caso, la Magistrado razona la decisión que adopta, no infringe norma procesal alguna y la iliquidez de la condena a que alude la recurrente, así como la modificación de las fechas de la Resolución Administrativa, aparecen aclaradas por los autos que, como se sabido, complementan dicha decisión judicial.

De otro lado, de no ser así, de no haber sido corregidos los antecedentes signados en la decisión judicial bien podría la recurrente realizarlo por vía de revisión histórica lo que se traduce, sin lugar a dudas, en la inexistencia de la indefensión que dice.

Segundo.- Por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS, interesa la modificación del ordinal tercero de los hechos probados en el sentido de que se modifique la fecha de la Resolución administrativa, entendiendo ser la correcta la del 22 de Mayo del 2014 y para que se adicione que 'No consta notificación de la Resolución de fecha 14 de Mayo del 2014 a la actora'. Basa lo anterior en el documento foliado como 41 y 42 del expediente administrativo sin que la Sala admita la modificación propuesta, la primera por ser una fecha corregida en el auto de aclaración de sentencia y, segundo, la resolución anterior, de 14 de Mayo del 2014, no es sino propuesta de resolución como lo evidencia que la decisión se dictase en fecha posterior y en ella consta la defensa cuestionada. La modificación de los hechos probados exige el cumplimiento de unos requisitos cuales son: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidaD.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4 ni, de igual suerte, evidencia algo relevante en la decisión del proceso. Pero, item más, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza debiendo partirse, lo que no hace quien recurre, no solo del contenido de la sentencia sino, de igual suerte, de los autos de aclaración que se integran en ella. No ha lugar a lo postulado.

Tercero.- En el que es tercero de sus motivos denuncia la infracción de los Arts 39 y 40 de la Ley 29/2015, de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo en relación con el Art. 72 de la LRJS.

Todo gira en torno a la prescripción que la Magistrada estima y, siendo cierto que no le es dable a la Administración oponer en vía judicial la defensa excluyente d ela prescripción cuando no haya hecho mención a ella en la resolución administrativa, es evidente que ello no sucede en el presente caso. Pues bien, ésta Sala en el Rollo 1163/17 hace un amplio análisis de éste instituto y así expresa en aquella sentencia que: La Magistrada estima dicha defensa material que le es opuesta, por primera vez, en el acto del juicio y la consecuencia es la estimación parcial de la demanda. Entiende la Juzgador ha operado dicho instituto hasta el año anterior en que se formula dicha reclamación previa, es decir, considera prescritas las sumas que corresponden a dichos trienios y que fueron generadas con anterioridad al 30/9/2014 pues, aún cuando tal defensa no fue esgrimida en el expediente administrativo incoado en virtud de la reclamación previa de la actora, ello no le ha provocado indefensión. La razón que se aduce es que la parte actora no la invocó cuando la defensa de la demandada opuso dicho instituto lo que, por otra parte, amen de discutirlo quien acciona, no es del todo cierto. No es éste el caso por lo que la Sala, en aquel supuesto, desestimó dicho hecho excluyente que no había sido opuesto en vía administrativa.

Y es que ha de partirse de que el actual Art 72 de la LRJS dispone que: 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridaD. » Esta nueva redacción, dada por disposición final 3 apartado 4 de Ley 39/2015 de 1 de octubre de 2015, con vigencia desde 02/10/2016., El nuevo artículo refunde los dos supuestos antes contenidos en los apartados 1 y 2 del art. 72 . Por eso se dice introduce variaciones en el «(...) objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración». Se trata, en suma, de que las actuaciones en la vía administrativa coincidan esencialmente con la ulterior pretensión en vía jurisdiccional. Por ello no se admiten variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos, salvo que se trate de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridaD. Y, en dicho orden de cosas, partiendo de que la reclamación previa de la parte actora no fue contestada por la Administración ni por ésta se excepcionó la deuda que le era reclamada por trienios, es evidente que la problemática queda centrada, al admitirse el hecho constitutivo por el que se demanda, en lo que, ahora en éste caso, es Nudo Gordiano de la litis.

Pues bien, si en aquel supuesto no puedo estimarse la defensa 'excluyente' lo fue, lo que no es el caso ahora, fue por no oponerse antes de la demanda. Es decir, la cuestión de ésta litis se traslada a la prescripción que es acogida por la Juzgadora de Instancia para absolver al Organismo demandado de la reclamación de cantidad que se le hace en su expediente, es decir, en aquella que es anterior a la propia resolución y que ésta confirma. Esta es la censura de fondo que hace el recurrente y que ésta Sala no comparte en éste supuesto.

Y es que, en dicho sentido es doctrina constante en el TS, a la vista de la necesidad de realizar reclamación previa cuando el sujeto que va a ocupar la posición de demandado es un Ente Publico, en la imposibilidad de alegar la prescripción dicho Ente en el acto del juicio cuando nada resolvió al respecto en la reclamación previa.

En dicho orden de cosas la STS de 2 de marzo de 2005, núm. Rec 448/2004 ( TS 4ª 2-3-05, EDJ 23471), razona, tras concluir en el carácter de defensa material, que no procesal, de tal instituto, para dar adecuada respuesta al tratamiento de la posible infracción del art. 72.1 de la LPL, es conveniente comenzar por clarificar determinados conceptos que, acerca de las diferentes categorías de hechos que pueden ser aducidos por la parte demandada en su contestación, suministra la doctrina procesalista y acoge la jurisprudencia, tal como se apunta ya en las Sentencias de esta Sala de 28 de junio de 1994 (Recurso 2946/93, y 27 de mayo de 1997 (Recurso 3705/96), entre otras. Además de negar los hechos aportados por el actor, o de matizarlos conforme a su criterio, puede el demandado alegar hechos impeditivos (su concurrencia no permite que nazca la relación procesal por la que el demandante reclama; ejemplo de ellos serían la falta de capacidad de una de las partes intervinientes en un negocio jurídico, o la existencia de un vicio esencial en su consentimiento); puede alegar también hechos extintivos (que hacen fenecer la relación o la situación jurídica que antes existió: así, la alegación del pago de una deuda, o de cualquier otra causa de las previstas en el art. 1156 del Código Civil, y puede, finalmente, alegar hechos excluyentes, que no atacan el nacimiento y existencia de la situación o relación jurídicas que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero que producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones que para el favorecido con el hecho se derivaban de las aludidas situación o relación jurídica. Para que el tribunal pueda apreciar la existencia de los hechos impeditivos y de los extintivos, basta con que tal existencia se deduzca de la prueba practicada en el proceso, sea cual fuere el litigante cuya actividad probatoria los demuestre, y aun cuando no se hubieran alegado de manera expresa. En cambio, para que pueda ser apreciada la existencia de un hecho excluyente, no sólo se precisa su acreditación por parte del litigante a quien favorece, sino que es necesaria, además, su expresa alegación. Pues bien, conforme a unánime doctrina científica y jurisprudencial, el hecho del que se deriva la excepción material de prescripción es el prototipo de hecho excluyente, de tal manera que dicha prescripción únicamente puede apreciarse si el favorecido por ella expresamente la alega y la acredita (...) Llegados a este punto, es momento ya de ocuparnos del art. 72.1 de la LPL, que por el recurrente se invocó como infringido. Establece este precepto que 'en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma'. Cuando la empleadora es una de las Administraciones públicas, en lugar de estar legalmente previsto que el actor intente una conciliación extrajudicial con carácter previo a la interposición de la demanda, dispone la LPL -art. 69.1 - que en este caso 'será requisito previo haber reclamado en vía administrativa en la forma establecida en las Leyes'. Se trata con ello de que la Administración tenga un conocimiento adelantado de la pretensión que se va a interponer en su contra, y esto con una doble finalidad: por un lado, tratando de evitar la incoación de un proceso, por lo que se otorga a la futura demandada -que está obligada a ajustar su actuación a la legalidad- la posibilidad de reconocer por sí misma el derecho o prestación que se le reclama; y por otro, con el fin de que esté alertada acerca de qué es lo que posteriormente va a pretender en su contra el actor, y con base en qué argumentos básicos se va a sustentar la pretensión. De esta situación se deriva una exigencia de congruencia entre la fase preprocesal y la procesal propiamente dicha, congruencia que, para respetar el principio de igualdad de las partes en el proceso, impone a ambos litigantes la carga de no introducir en el proceso variaciones sustanciales acerca de lo que antes había sido objeto, respectivamente, de ataque y de defensa, de tal manera que el actor no podrá, en sede judicial, pedir más o cosa distinta de lo postulado en vía administrativa, y la demandada tampoco podrá oponerse a más de lo que, en su caso, hubiera resistido con anterioridad, ni tampoco podrá alegar hechos o aducir motivos de oposición diferentes de los puestos de manifiesto en el expediente administrativo. Es cierto la jurisprudencia constitucional ha señalado que la congruencia a la que antes nos hemos referido no debe exigirse de una forma tan excesivamente rígida que llegue a suponer, de hecho, un obstáculo a la tutela judicial efectiva, porque tal congruencia no debe tener como único criterio el contenido de la reclamación previa, sino también el conjunto de pretensiones y argumentos suscitados en los trámites previos al proceso ( Sentencia del Tribunal Constitucional número 15/1990 de 1 de febrero); pero del razonamiento de esta misma sentencia se desprende que esa relativa flexibilidad nunca puede llegar al extremo de que la falta de congruencia llegue a producir indefensión a la parte correspondiente (que en el caso allí enjuiciado habría sido la Entidad Gestora). En éste mismo sentido, por ésta Sala se ha reiterado que en su sentencia de 54 del 9 del 2015,Recurso 939/15, donde se reitera in fine de su FJ 2 que ' ....no se opuso la prescripción, como hecho excluyente, limitándose tan sólo a alegar falta de competencia para resolver la reclamación del actor, habiéndole privado en todo caso de aportar al acto de juicio medios probatorios para la acreditación de previos actos interruptivos del plazo anual prescriptivo . Esta doctrina justifica dicha resolución, la hemos mantenido entre otras en sentencia de fecha de 8/5/2014 en rec suplicación 547/14, en la que decíamos:...'según las SSTS de 2 de marzo 2005, 30 de abril y 30 de mayo de 2007, entre otras, ya que la excepción material de prescripción por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición o, en otro caso - esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito -, la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos.

EN CONCLUSION: Lo antes dicho avala la decisión de la juzgadora de instancia sin que pueda acogerse la tesis de quien recurre de que la Administración no puso la excepción material en que la prescripción consiste, lo hizo en el expediente administrativo y al resolver el mismo y, en iguales términos, lo opuso en fase procesal.

y ello queda evidenciado en el HP Cuarto de la sentencia como verdad formal. Con desestimación del recurso ha de ser confirmada la decisión judicial en el sentido en que ha sido aclarada para concretar la suma que es objeto de la condena.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Estrella contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERÍA, en fecha 9 de mayo de 2017, en Autos núm. 535/14, seguidos a instancia de Estrella , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2970/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2970/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.