Sentencia SOCIAL Nº 1697/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1029/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1029/2018-B Sent. Núm. 1697/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 26 de junio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1697/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Blanca contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 6 de los de Sevilla, autos nº 972/2018; ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Blanca contra SMITHKLINE BEECHAM FARMA, SA. y el Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 01/09/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Dña. Blanca , mayor de edad y DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para Smithkline Beecham Farma, S.A., desde el 24/10/05, - mediante contrato de trabajo con cargo de visitador médico, Grupo Profesional nº 5 y Grado D3 (siendo objeto de promoción a KAM (Kit Agent Manager) en fecha 1/05/13, con una revisión salarial en Noviembre del 2013 y otra en Febrero del 2.014, tras sendas evoluciones positivas por parte de la empresa), suscribiéndose por las partes acuerdo novatorio en fecha 27/01/15, con la modificación a grupo profesional 5, grado 8 -, y un salario diario a efectos de despido de 167,81 Euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. Se dan por reproducidos contrato de trabajo y comunicaciones de revisión salarial, correos electrónicos sobre evaluaciones de la actora, acuerdo novatorio, sistemas de retribución, nóminas, revisiones salariales y de bonus, pagos de bonus e informe de vida laboral (docs. 2, 3, 8, 9, 12 y 13 de parte demandada y 1 a 6, 10 y 14 a 17 de parte actora).

II.- La actora causó baja médica por enfermedad común desde el 23/05/14 al 25/08/14 a causa de isquemia cerebral transitoria (doc. 26 de parte demandada y nº 7 de parte actora), volviendo a causar baja el 2/02/15 por enfermedad común derivado de estado de ansiedad (se da por reproducido parte de baja y partes confirmatorios al doc. 11 de parte actora).

III.- En fecha 3/02/15, la actora envió e-mail al Sr. Julio , en el que hacía alusión y narraba que había sido víctima de acoso (doc. 12 de parte actora).

IV.- En Julio del 2.015, la demandante presentó querella frente a los Sres. Marcial , Matías y Obdulio por la situación sufrida, que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, dando lugar a las Diligencias Previas 4062/2015, (docs. 18 de parte demandada y de parte actora), en las que se libró exhorto para la notificación de aquella a los tres querellados, que se cumplimentó el 2/10/15 (doc 17 de parte demandada), y consta informe forense de la Sra. Blanca (doc. 21 de parte actora).

V.- La empresa emitió carta el 4/09/15 en la que se le comunicaba que, con efectos del 7/09/15, se había decidido proceder a su despido objetivo en base al art 52 c) ET .

Las razones eran de tipo organizativo, a la luz del art. 51.1 ET , en base a la necesidad de llevar a cabo una reorganización interna de la compañía, suprimiendo posiciones que debían amortizarse para mejorar la eficiencia del negocio, expresando que, de los 4 Delegados de Ventas asignados a la zona de Andalucía (Sevilla, Málaga-Huelva y parte de Cádiz, Granada-Córdoba-Jaén, restante parte de Cádiz), la provincia de Cádiz, donde prestaba servicios la actora, era la que había sufrido una notable disminución de las ventas, decreciendo en un 3,90 %, por lo que la empresa había decidido amortizar el puesto de trabajo de la actora.

Se le informaba que la indemnización que le correspondía y se ponía a su disposición ascendía a 34.162,08 Euros netos, así como 2.337,75 Euros, en concepto de falta de preaviso.

Se da por reproducida la carta de despido, dada su extensión (doc. 1 de parte demandada y 15 de parte actora).

VI.- La demandante fue declarada en incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común en Febrero del 2.016 (doc. 22 de parte actora), frente a la que aquella presentó posterior demanda para que se declarase tal incapacidad de origen profesional (doc. 25 de parte demandada).

VII.- Obra en autos: - Descripción interna de puestos de trabajo y organigrama de la Unidad de Vacunas (doc. 4 a 6 de parte demandada).

- Correos electrónicos intercambiados con la actora (docs. 11, 14 y 20 a 24 de parte demandada).

- Documentación sobre el sistema 'speak up' de la empresa relativo a conductas irregulares (doc. 19 de parte demandada).

- Documentación sobre concursos públicos, no adjudicados a la empresa demandada, e informe técnico pericial (docs. 15 y 16 de parte demandada).

VIII.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

IX.- En fecha 22/09/15 se presentó papeleta de conciliación, cuyo acto se celebró el día 5/10/15, con el resultado de sin avenencia (Se da por reproducida el acta de conciliación unida al folio 8 de los autos), por lo que se presentó la demanda origen de las actuaciones.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La ahora recurrente fue despedida con efectos de 7 de septiembre de 2015 por razones de tipo organizativo en base al art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla en sentencia de 1 de septiembre de 2017 , estimando la demanda formulada en su pretensión subsidiaria declaró improcedente la decisión extintiva por la insuficiente expresión de la causa en la comunicación de cese y condenó a su empleadora a optar entre la readmisión, con abono de los salarios de tramitación, o el pago de una indemnización de 67.669,38 euros, inclinándose la empresa por la primera alternativa y consignando en el órgano 'a quo' la diferencia pendiente de abono.

A la hora de redactar el fallo el órgano de instancia no tuvo en cuenta que durante la sustanciación del proceso sobrevino la circunstancia, debidamente consignada en el relato histórico, de que por resolución de 22 de febrero de 2016 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró a la trabajadora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con efectos económicos del día 4 de ese mismo mes, acuerdo que fue impugnado por la actora con la pretensión de que se modificase la contingencia, de lo que se desprende que su calificación como incapacitada permanente absoluta devino firme.

II.- La anterior consideración resulta de difícil conciliación no sólo con el contenido de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, al haberse extinguido previamente el contrato de trabajo por una causa legal, lo que según reiterada doctrina jurisprudencial que recoge y aplica la sentencia de 13 de marzo de 2018 (Rec.

1543/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , determina que la prestación indemnizatoria, por la que finalmente optó la demandada, sea la única posible, sino también con que en el acto de juicio, celebrado el 19 de enero de 2017, la trabajadora mantuviese su reivindicación principal de que se tildase el despido de nulo por lesivo de la garantía de indemnidad y se condenase a la empresa a reponerla en su puesto de trabajo. Asimismo pugna con el hecho de que la trabajadora reitere esa petición en fase de recurso sin que en su desarrollo haga ninguna referencia a la eventual incidencia del hecho sobrevenido impeditivo de la readmisión, a la que llamativamente tampoco hace alusión la representación letrada de la empresa en el escrito de impugnación que ha presentado. ` III.- No obstante lo expuesto entraremos a resolver el recurso en coherencia con los términos en que aparece formulado sin perjuicio del pronunciamiento que corresponda adoptar en el supuesto de que se acoja la pretensión que en él se ejercita.



SEGUNDO.- I.- La representación técnica procesal de la actora plantea dos problemas distintos en los tres motivos de suplicación que formula por el triple cauce que permite el art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El primero, de carácter adjetivo consiste en determinar si el Juez de instancia, al afirmar en la fundamentación jurídica de su sentencia que no concurren indicios de una conducta constitutiva de acoso laboral incurre en incongruencia 'extra petita' como afirma la recurrente partiendo de que en la demanda origen de las actuaciones no entró a valorar esa conducta por estar ventilándose en otra jurisdicción. El segundo tema, de naturaleza sustantiva, versa sobre la calificación que ha de darse al despido.

II.- Así delimitado el contenido del presente recurso es preciso analizar en primer lugar la cuestión procesal que suscita. Al respecto debe recordarse que según preceptúa el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las sentencias deben ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, así como que una resolución adolece de falta de congruencia cuando concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue deducida por los litigantes, con la consiguiente discordancia entre su parte dispositiva y la causa de pedir o el 'petitum' respecto de los cuales el Juez no tiene poder de disposición. Irregularidad que conllevará la vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 de la Constitución cuando el desajuste entre lo resuelto y lo planteado sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión al defraudar el principio de contradicción impidiendo a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con las nuevas posiciones en que el órgano judicial ha situado el 'thema decidendi'. En tal sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras, 60/1996, de 15 de abril , y 227/2000, de 2 de octubre .

III.- Si se aplica la doctrina reseñada al supuesto de autos, de la lectura de los hechos tercero y séptimo del escrito rector del proceso se desprende que la resolución de instancia no padece del vicio que se le achaca por cuanto que lo que en ellos se dice es que: 1º) el despido es una reacción a la denuncia formulada a la empresa en relación con la actuación realizada por los empleados y de la querella presentada contra los mismos por un delito contra la integridad moral; 2º) el despido es un 'brindis al sol' que 'solo intenta encubrir la barbaridad del acoso que está sufriendo la actora y que tiene que ser rechazado de pleno (sic) por la justicia, haciendo caer todo el peso de la misma sobre los que han llevado a una trabajadora 'persona' a la situación tan deprimente en la que lamentablemente se encuentra y por tanto esta parte solicitará una sentencia ejemplarizante para que estas prácticas sean atacadas por todos no dando cabida en nuestra sociedad tanto a la persona que realizan estos acosos como aquellos que los encubren'.

En relación a esta última alegación hay que tener en cuenta que la querella se dirigía exclusivamente contra tres personas físicas y que en el hecho tercero de la demanda la actora imputaba responsabilidad a la empresa por haber hecho caso omiso a los escritos presentados poniendo en su conocimiento la actuación de dichos empleados. En consecuencia, aunque la causa invocada inicialmente en la demanda para solicitar la nulidad del despido fuese la de que dicho acto constituía una represalia por sus quejas previas y por la interposición de la querella, la trabajadora imputaba también a la empresa la tolerancia hacía el comportamiento de que era víctima, configurando así está temática en objeto del enjuiciamiento. Pero es que además en el escrito de conclusiones, redactado después del acto de juicio, la trabajadora sostuvo que 'se trata de un despido claramente nulo, ya que nos encontramos con una trabajadora que ya denunció de forma clara y tajante a la empresa demandada (..) que estaba siendo sometida a un 'violento acoso laboral', no haciendo nada para remediar esta situación, comportamiento que tacha de lesivo de sus derechos y libertades, pues lo que tuvo que hacer la empresa es abrir un expediente de forma inmediata, añadiendo que 'nos encontramos ante una situación de despido nulo por el modo y la forma y que han quedado claramente demostrado a través de las testificales y documentales aportadas y nada absolutamente nada ha realizado la empresa demandada para corregir la situación de acoso laboral' , así como que 'lo que verdaderamente existe es el despido motivado por el acoso'.

Por último, y como posteriormente se analiza, la actora insiste en el tercer motivo de su recurso en que el despido es nulo por ser una respuesta a la denuncia de acoso.

IV.- Corolario de cuanto se deja expuesto es que el Juzgador, al afirmar que no había observado indicios de acoso, no se apartó de los términos en que se había planteado el debate, ni generó indefensión alguna a la actora que propuso cuantas pruebas estimó pertinentes para acreditar esa conducta y efectuó cuantas alegaciones tuvo por pertinentes.

No puede llevar a conclusión contraria que la trabajadora manifestase en la demanda que se reservaba el derecho al resarcimiento de los daños morales al haber interpuesto una querella por un presunto delito contra la integridad moral. Una cosa es que la trabajadora no reclamase esa indemnización en el proceso de despido por la razón indicada y otra distinta que no fundase la pretensión de nulidad en la existencia de una conducta que a su juicio era constitutiva de acoso en estrecha relación con la reacción empresarial a la denuncia de esa situación.

V.- Resta señalar para poner fin a esta problemática que la Sala no puede admitir ni valorar los autos del Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla de 16 de enero y 5 de marzo de 2018, que acordaron el sobreseimiento de la causa penal, como pretende la parte recurrida, al no constar su firmeza.



TERCERO.- I.- La cuestión de fondo debatida en el recurso hace referencia a la calificación del despido objetivo de que fue objeto la actora. En torno a la misma gira la petición de modificación del fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada que se plantea en el motivo segundo, así como la censura jurídica formulada en el que le sigue.

II.- La revisión que se insta consiste en sustituir el párrafo sexto del referido fundamento en el que se indica que ' el bagaje probatorio anteriormente aludido no permite apreciar acreditado (sic) indicios sustentadores de vulneración de la garantía de indemnidad' , y a continuación se detallan los elementos probatorios en los que descansa la convicción alcanzada, por otro en el que se deje constancia de que 'el bagaje probatorio anteriormente aludido permite apreciar acreditados indicios sustentadores de vulneración de la garantía de indemnidad' , manteniéndose las seis líneas siguientes con supresión de las restantes, consignando en su lugar que lo expuesto unido a la doctrina que cita lleva a considerar vulnerada la garantía de indemnidad con la consiguiente nulidad del despido.

III.- En respuesta a esa propuesta lo primero que hay que decir es que sin duda es posible, aunque sea incorrecto, que la fundamentación jurídica de una sentencia de instancia incorpore alguna afirmación fáctica, supuesto en el que los litigantes pueden combatirla en suplicación por la vía del art. 193 b) de Ley Reguladora bien entendido que sólo podrán utilizar ese conducto con posibilidades de éxito cuando el órgano de primer grado haya declarado probada en el cuerpo de la sentencia una circunstancia de hecho relevante para la decisión del litigio.

Tal situación no se da en el caso de autos en que el pasaje cuestionado no incorpora un aserto de naturaleza fáctica sobre los datos controvertidos en el proceso, sino los argumentos que a partir de la valoración conjunta de los elementos de convicción que identifica llevan al juez 'a quo' a descartar la existencia de señales indicativas de la lesión constitucional alegada. Razonamiento que se encuentra correctamente ubicado en ese apartado de la sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora , y que no puede ser impugnado eficazmente por el canal escogido, y menos aún para introducir calificaciones que sólo pueden establecerse como conclusión jurídica a partir del examen y valoración de los hechos.

Las consideraciones precedentes abocan el motivo de revisión fáctica al fracaso.



CUARTO.- I.- Por el cauce del examen del derecho aplicado invoca la actora la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 14 de mayo de 2014 (Rec. 1330/13), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , argumentando que ante circunstancias análogas a las expresadas en el escrito de demanda el órgano de casación consideró vulnerada la garantía de indemnidad. Añade que la demandada le represalió a raíz de las acciones judiciales iniciadas contra la empresa o sus representantes y no hizo nada ante el correo electrónico remitido el 3 de febrero de 2015, por lo que se cumplen 'los requisitos para encontrarnos ante una grave vulneración de la garantía de indemnidad'.

II. - Como señala la parte recurrida el motivo adolece de una defectuosa formulación pues la trabajadora no señala precepto alguno como vulnerado y se limita a citar una sentencia que se enfrenta a un supuesto muy diferente al de autos en el que una trabajadora vinculada por sucesivos contratos temporales denunció su irregular situación antes la Inspección de Trabajo tras cuya actuación su empleadora no procedió a prorrogarle el contrato a su vencimiento ni a formalizar en su lugar otro nuevo.

No obstante, superando ese deficiente planteamiento en aras de la más completa tutela judicial de la recurrente sin merma del derecho de defensa de la contraparte, nos encontramos con que no habiendo considerado acreditada el Juzgador la existencia de un panorama indiciario de que el despido de la actora tuviese la finalidad oculta que preconiza, lo que debemos determinar ante todo es si la demandante cumplió la carga probatoria impuesta por el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, esto es, si aportó un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto que la decisión extintiva constituyó una represalia ilegítima por la queja planteada en vía interna el 3 de febrero de 2015 y por la presentación, en el mes de julio de 2015, de una querella contra tres empleados de la empresa.

Pues bien, a la vista de la inalterada declaración de hechos declarados probados de la sentencia de instancia, hay que concluir que la actora no ha aportado ningún indicio mínimamente sólido de que la razón oculta de su despido fuese la de represaliarle por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva.

En primer lugar, y en lo que respecta a la acción penal, la sentencia declara acreditado que las personas contra las que se dirigía tuvieron conocimiento de la querella el 2 de octubre de 2015 , un mes después de que la demandada comunicase su despido a la actora, que no ha demostrado que la empresa tuviese noticia de la presentación de la querella antes de que les fuese dado traslado de la misma a sus empleados, lo que no cabe presumir, e impide vincular el cese de la demandante con la acusación que realizó en vía penal, de la que no consta que su empleador tuviese conocimiento en el momento de proceder a su cese, y concluir que la decisión extintiva constituyese un acto de retorsión.

En segundo término, la Sala no puede otorgar valor indiciario al hecho de que el 3 de febrero de 2015 la demandante remitiese un mensaje a la empresa en el que alegaba que el día 27 de enero su manager le había obligado, bajo amenaza de despido, a firmar un documento que implicaba una degradación profesional y le situaba en la Unidad de Vacunas bajo la dependencia de las personas que habían ejercido sobre ella un acoso laboral, instando su reposición en la posición anterior, sin especificar los actos concretos de hostigamiento protagonizados por esas personas o por el manager.

De un lado, por la falta de correlación cronológica existente entre el envío del correo interno al que alude la recurrente y la medida extintiva adoptada siete meses después. De otro, porque la empresa le respondió dos días después mediante otro correo en el que puso de manifiesto que había realizado averiguaciones que le llevaban a negar categóricamente el acoso y la amenaza de despido y le ofreció la posibilidad de buscarle otros destinos en el caso que no quisiese trabajar en la Unidad de Vacunas si así lo pedía, sin que conste solicitud alguna por parte de la trabajadora, que tampoco acogió el ofrecimiento de la empresa para mantener una reunión personal en Madrid. En esta contestación, respetuosa y ponderada, no se vislumbra ningún elemento indicativo de un posible afán de represalia contra la actora por los hechos relatados en su escrito. Por último, porque en el prolongado lapso de tiempo que medió entre esos hechos y el cese impugnado no se produjo ninguna actuación de la empresa que apunte en esa dirección, dato que no pierde su valor por el hecho de que la demandante estuviese de baja desde el 2 de febrero de 2015, situación en la que continuaba en la fecha de su despido.

En definitiva, no existiendo signo o señal alguna que genere la razonable sospecha, apariencia o presunción de que la demandada utilizó su facultad resolutoria con la finalidad de represaliar a la actora por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, la regla que contiene el artículo 181.2 de la Ley Reguladora no puede entrar en juego, y, por ende, no se puede exigir a la empresa que acredite que su decisión extintiva fue ajena al ejercicio de ese derecho fundamental.

Por todo ello no podemos compartir el reproche que se formula a la sentencia de instancia por no haber calificado el despido de nulo. Procede, pues, desestimar el postrer motivo de impugnación, y con él el recurso.



QUINTO.- La demandante goza del beneficio legal de justicia gratuita y su actuación procesal no puede considerarse temeraria ni contraria a las exigencias de la buena fe, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponerle las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnico procesal de Dª Blanca contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla en los autos nº 972/2015, seguidos a su instancia frente a la empresa Smithkline Beecham Farma, S.A., en Impugnación de despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.