Sentencia SOCIAL Nº 1697/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2480/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

0
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.697/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dos de Julio de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2480/19, interpuesto por D. Rodrigo contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 04/10/19, en Autos núm. 874/18, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Rodrigo en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/10/19, que contenía el siguiente fallo: ' Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D . Rodrigo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de los pedimentos formulados en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Rodrigo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1971, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM002 , con profesión habitual de empleado de hogar.



SEGUNDO.- Tramitado expediente de incapacidad permanente, el Inss dicta resolución por la que aprueba con fecha 16/02/2009 la prestación de incapacidad permanente total con base reguladora de 949,74 euros (folio 110 y 186) Consta previo dictamen propuesta del EVI de fecha 30/10/2008, que obra al folio 84 de los autos, según el cual, el actor presenta cuadro clinico residual que sigue: accidente de moto en dic 2006, con fractura supra intercondilea de humero izdo, arrancamiento de tuberosidad isquiatica y neumotorax izd, intervenido en dic 2006 realizándose reducción abierta y osteosintesis con placa y tornillos , reintervenido en marzo 2008 . Y según el cual presenta limitaciones: 'emg de ms izd solicitado 21/8/08: signos de axonotmesis parcial del nervio cubital izdo, a nivel de codo , informe traumatologia solicitado 6/10/08 presenta parestesias y debilidad en mano con arco movilidad de 20º -100º . El Evi propone la ipt.



TERCERO.- I. En expediente de revisión de oficio, en fecha 13/5/2014 se emite informe medico de síntesis con el tenor que consta al folio 93 a 97 El Evi en fecha a 15/05/2014 propone la no revisión (folio 98 y 99) En fecha 20/05/2014 el Inss resuelve confirmar el grado de incapacidad permanente total inicialmente reconocido al actor al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones y declara compatible la actividad de operario de servicios múltiples que actualmente realiza con la pensión de IPT que tiene reconocida para la profesión de albañil.

II . En expediente de revisión de grado, en fecha 27/7/2018 el Evi emite dictamen propuesta en la que consta propone no procede la revisión de grado. Y ello con juicio diagnostico de fr conminuta de 1/3 proximal cubito izdo y fr conminuta radio distal izdo en nov 2015, intervenida, neurolisis cubital y extracción placa cubito proximal el 20/03/2017, secuelas antigua fr supraintercondilea de humero izdo intervenida en 2006.

Previamente consta se emite informe médico de revisión de grado con el tenor que consta al folio 86 y 87 que recoge limitaciones 'limitacíon mov codo izd secundario a fr de olecranon sometido a múltiples intervenciones exploración no infección bloqueo a supinación y pronación intermedia ext muñeca 20º y flexión 30º flexión codo no supera 80 y ext -40º, afectación motora del cubital con pérdida de fuerza, cicatriz retractil en codo con dolor que precisa de opiáceos'. El médico evaluador en esta fecha de 20/7/2018 indica evi valore limitadas actividades que requieran destreza, fuerza bimanual y amplitud mov con mmss.

El Inss dicta resolución , de fecha 27/7/2018, por la que deniega su petición al no haberse producido agravación suficiente de sus lesiones que pueda dar lugar a una modificación de grado de incapacidad permanente total que tiene reconocida (folio 157

CUARTO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa, que es desestimada .



QUINTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 949,74 euros mensuales.

SÉXTO.- El demandante es atendido en fecha 8/05/2018 por la unidad de traumatologia . En el informe emitido en dicha fecha consta en apartado evolución 'paciente que presenta limitación de la movilidad de codo izdo secundaria a secuela fractura de compleja de olecranon izda.... Movilidad muy disminuida con bloqueo y supinación y pronación intermedia, movilidad de muñeca con extensíon de 20º y flexión de 30º. Flexión de codo muy limitada (no supera los 80º) y extensión de -40º.exploración vasculo nerviosa distal con parestesias y hormigueos, afectación motora con implicación principal de n cubital izdo. Perdida de fuerza, cicatriz retractil adherida a hueso en codo izdo con ausencia de cicatrización completa. Dolor habitual que precisa de relajantes musculares, aines y opiaceos frecuentes. Muy limitado para actividades de vida cotidiana, comer,peinarse y asearse. Se descarta nueva cirugía por afectación osea tan importante y los antecedentes infecciosos.

En fecha 12/9/2018 es atendido por la unidad de traumatologia y presenta exploración que sigue: p/s con pronación limitada al 50% y supinación nula, movilidad de muñeca con extensión de 20º y flexión 30º. Flexión de codo muy limitada (no supera los 90%) y extensión de -30º. Exploración vasculo nerviosa distal con parestesias y hormigueos, afectación motora con implicación principal de n cubital izdo. Perdida de fuerza, cicatriz retractil adhierida a hueso en codo izdo con ausencia de cicatrizacíon competa, dolor ++++++'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Rodrigo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación del grado de incapacidad permanente absoluta por agravación del de total para su profesión de albañil (y no empleado de hogar como por comprobado error figura en el hecho probado primero y segundo) que se le reconoció por el INSS en el Régimen General el año 2009, grado que fue confirmado en el año 2014 cuando se declaro la compatibilidad con la actividad que pasó a desarrollar posteriormente de operario de servicios múltiples, se alza el demandante en suplicación, dedicando el primer motivo, al amparo del art 193 b) de la LRJS a solicitar que al final del hecho probado sexto se añada lo siguiente: 'Por informe de la Unidad de Cardiologia General de 12 de septiembre de 2019 se hace constar en el apartado juicio clínico lo siguiente :Enfermedad coronaria monovaso: lesion severa de CD distal tratada con ICP-STENT ' lo que funda en los folios 252 a 254 de las actuaciones en los que dentro del ramo de la prueba adjuntada el día del juicio consta informe clínico de alta del Servicio de Cardiologia General del A.H . San Cecilio de fecha 12 de septiembre de 2019 tras haber estado ingresado desde el 8 de septiembre de 2019 en la UCI por sufrir IAMSET .

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, salvo error en la apreciación, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Pues bien en orden a lo solicitado, no puede incorporarse el nuevo párrafo que se propone ,al desprenderse de dicho informe la existencia de un episodio de crisis de tipo cardíaca, patologia que debuto el 8 de septiembre de 2019 es decir con mucha posterioridad al hecho causante y a la demanda, siendo un informe que no puede ser valorado en este procedimiento, pues el novedoso artículo 143.4 de la LRJS al adicionar la posibilidad de aducir en el proceso respecto de lo alegado en el expediente administrativo, 'los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', introduce una posibilidad de alegación en vía judicial que se venía admitiendo en términos generales por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así entre otras la STS de 7 de diciembre de 2004 afirma que 'una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación o actualización de otras anteriores- SSTS de 26 de junio de 1986, 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989, o las existentes con anterioridad y no hubiesen sido detectadas .Pero aquí no nos encontramos ante ninguno de estos supuestos ,pues tanto el expediente como la demanda se centran solo en la revisión por agravación por padecimientos y limitaciones relacionadas con el miembro superior izquierdo. Por otro lado, no podrían incorporarse esos datos, como afirma el Instituto recurrido, al no estarse ante la consideración de previsiblemente definitivos, sino que son reflejo de la primera atención de urgencia tras el infarto, resultando preciso la realización del programa de rehabilitación cardíaca y las pertinentes pruebas de ergometria para determinar la capacidad funcional residual.



SEGUNDO.- En el correlativo ordinal, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del articulo 193, 194 y 200 de la LGSS. En realidad se trata del artículo 194.5, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 200.2 de la vigente LGSS que para que prospere la revisión por agravación que es la vía por la que se pretende acceder al grado de absoluta se produzca un recrudecimiento de la situación bien por la aparición de nuevas dolencias o por una agravación de las antiguas, y que el nuevo cuadro determine la modificación del grado de incapacidad laboral, permitiendo un tránsito hasta el pretendido.

En el presente caso la situación actual del trabajador, aunque ha sufrido un recrudecimiento ,pues el grado de incapacidad permanente total se le reconoció en el año 2009 al resultar por accidente de moto en diciembre de 2006 con fractura supra intercondílea de húmero izquierdo, arrancamiento de tuberosidad isquiatica y neumotorax izquierdo, intervenido en diciembre de 2006 realizándose reducción abierta y osteosintesis con placa y tornillos, reintervenido en marzo de 2008. Y según el cual entonces presentaba como limitaciones: EMG de miembro superior izquierdo solicitado el 21 de agosto de 2008; signos de axonotmesis parcial del nervio cubital izquierdo a nivel de codo, informe traumatologia solicitado el 6 de octubre de 2008 presenta parestesias y debilidad en mano con arco movilidad de 20º-100º.

Mientras que en el momento actual la situación es de fractura conminuta de 1/3 proximal cubito izquierdo y fractura conminuta radio distal izquierdo en noviembre de 2015, intervenida, neurolisis cubital y extracción placa cubito proximal el 20 de marzo de 2017. Secuelas de antigua fractura supracondilea de humero izquierdo intervenida en 2006. Limitación movilidad codo izquierdo secundaria a fractura de olecranon sometido a múltiples intervenciones, a la exploración no infección, bloqueo a la supinación y pronación intermedia exterior muñeca 20º y flexión 30º, flexión codo no supera 80º y extensión - 40º, afectación motora del cubital con pérdida de fuerza, cicatriz retráctil en codo con dolor que precisa deopiaceos '.El médico evaluador en este fecha de 20 de julio de 2018 indica al EVI que valore la limitación para actividades que requieran destreza, fuerza bimanual y amplitud movimientos con miembros superiores.

El demandante es atendido en 8 de mayo de 2018 por la Unidad de Traumatologia, haciéndose constar en el apartado de evolución del informe: 'paciente que presenta limitación de la movilidad del codo izquierda secundaria a secuela fractura compleja de olecranon izquierda. Movilidad muy disminuida con bloqueo y supinación y pronacion intermedia, movilidad de muñeca con extensión de 20º y flexión de 30º. Flexión de codo muy limitada (no supera los 80º) y extensión de -40. Exploración vasculo nerviosa distal con parestesias y hormigueos, afectación motora con implicación principal de nervio cubital izquierdo. Pérdida de fuerza, cicatriz retractil adherida a hueso en codo izquierdo con ausencia de cicatrización completa. Dolor habitual que precisa de relajantes musculares, aines u opiaceos frecuentes. Muy limitado para actividades de vida cotidiana, comer, peinarse y asearse. Se descarta nueva cirugía por afectación osea tan importante y los antecedentes infecciosos.

En 12 de septiembre de 2018 es atendido por la Unidad de Traumatologia y presenta la exploración que sigue: p/s con pronacion limitada al 50% y supinación nula, movilidad de la muñeca con extensión de 20º y flexión de 30º. Flexión de codo muy limitada (no supera los 90º) y extensión de -30º. Exploración vasculo nerviosa distal con parestesias y hormigueos, afectación motora con implicación principal de nervio cubital izquierdo.

Pérdida de fuerza, cicatriz retractil adherida a hueso en codo izquierdo con ausencia de cicatrización completa.

Dolor++++.

Así las cosas debe convenirse, que aunque se ha producido un avance importante en la afectación osea que presenta en el miembro superior izquierdo desde que tuvo el accidente, única zona del cuerpo implicada, que ha tenido que ser reintervenido, y donde ha sufrido infecciones y complicaciones, provocando en el momento actual una funcionalidad muy alterada en el codo y muñeca, que al no constar que el demandante sea zurdo, si bien le producen limitación para actividades manuales que requieran destreza, y/o movimientos repetitivos, fuerza bimanual y amplitud de movilidad de movimientos con los miembros superiores, o actividades con ligeros requerimientos del codo izquierdo, no le impiden el desempeño de otros trabajos, con lo que se sigue determinando un estado que no puede considerarse incompatible con toda actividad laboral, dado que las actividades de índole sedentaria y de tipo sencillo, exenta de dicho tipo de requerimientos, siguen quedando dentro de sus posibilidades, con lo que ha de convenirse que el estado del demandante no es determinante de una obligada marginación definitiva de toda actividad laboral, y como la incapacidad permanente absoluta supone la inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, debe colegirse que la situación actual de quien demanda no es constitutiva del indicado grado de incapacidad, debiendo ser confirmada la Sentencia de instancia que así lo declara.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodrigo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 4 de octubre de 2019 en Autos nº 874/18, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2480.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2480.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.