Sentencia Social Nº 1698/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1205/2011 de 31 de Mayo de 201

Encabezamiento

R. C.Sent nº 1205/11

Recurso contra Sentencia núm. 1.205/2011

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma.Sra.Dña. María Montés Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a treinta y uno de mayo de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.698 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 1205/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante , en los autos núm. 1070/10, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Luis Francisco , contra Teabla Comunicaciones SL y el FOGASA, y en los que es recurrente la mercantil demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de enero de 2011 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por D Luis Francisco contra Teabla Comunicaciones SL y FOGASA, declaro IMPROCEDENTE el despido de la parte actora de fecha 7.10.10, condenando a la empresa demandada a que, a opción de la misma , que deberá efectuar, ante este juzgado, dentro de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la Sentencia, readmita a la parte actora en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las condiciones pactadas o le satisfaga una indemnización cifrada en 6.397,71 euros y condenando en todo caso a la empresa demandada a que abone a la parte actora el salario dejado de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente Sentencia, a razón de 52 ,79 euros diarios.

Sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA en caso de insolvencia

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que D Luis Francisco, mayor de edad, vino prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de comunicaciones, con las circunstancias siguientes: con la categoría profesional de dependiente, con antigüedad de 28.01.08 y salario a efectos de despido de 52,79 euros diarios.

SEGUNDO: Con fecha 7.10.10, la empresa le comunicó por escrito a la parte actora su despido disciplinario, por los hechos consignados en la carta , la que consta en Autos a folios 4 y 5 y se da íntegramente por reproducida en este acto.

TERCERO: El día 29.09.10 el cliente de la empresa , D Anibal, se personó en la tienda sita en c/ Luceros nº 11 de Alicante, manifestando que adquirió un módem Huawel E1612 el día 18.08.09 y quería tramitar la baja del contrato de Internet con tarifa plana que adquirió en aquella fecha, y por teléfono le habían dicho que tenía penalización si se daba de baja porque con el módem adquirió un portátil y tenía compromiso de permanencia de 24 meses. En la empresa demandada se efectúan campañas de promoción y en la nominada 9054 de 2009 se entregaba un portátil junto con el módem que adquiriera el cliente por precio de 29 euros con compromiso de permanencia de 24 meses. D Anibal presentó queja a la empresa ya que no se le entregó portátil y no le era de aplicación la permanencia de 24 meses, porque sin portátil la permanencia era de 12 meses. La empresa tenía gran interés en que se efectuaran contratos de larga permanencia en la misma por los clientes y con entrega de los portátiles que se ofrecían con ello, y por los jefes de zona se dieron instrucciones a los vendedores de las tiendas para que sacaran los portátiles como fuera, incluso comprándolos ellos si el cliente no los quería y efectuando la factura del portátil aparte, comentándolo al cliente. El actor atendió al Sr Anibal el 18.08.09 y al no querer el portátil , le efectuó factura, con su código de vendedor D38 que es conocido por los otros vendedores, por cero euros por el módem (documento nº 13 del ramo de la empresa , por reproducido), después hizo la factura para la empresa incluyendo el módem y el portátil con cargo total de 29 euros que abonó el propio actor (documento nº 14 del ramo de la empresa, por reproducido) , y factura para Movistar con el alta en la promoción 9054 del Sr Anibal con su firma (documento nº 15 del ramo de la empresa, por reproducido), si bien el portátil lo adquirió el actor, comentándolo al cliente y sin que este pagase nada por el portátil ni por el módem. Otros empleados de la empresa en Elche y en Alicante hicieron lo mismo en dicha promoción 9054, siguiendo las indicaciones de los Superiores de la empresa, entre ellos la jefa de tienda del actor, con el que tenía malas relaciones conocidas.CUARTO: Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores.

QUINTO: Que el día 3.11.10 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación , en virtud de demanda presentada el 19.10.10 contra la demandada, en el que no compareció, teniéndose por intentado sin efecto.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Teabla Comunicaciones SL siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia declara la improcedencia del despido disciplinario del actor al entender que la adquisición del mismo por un portátil, que según la promoción denominada 9054 del 2009 se vendía conjuntamente con un móden, a un precio de 29 euros, no constituye una trasgresión de la buena fé sino la consecuencia de las instrucciones recibidas por los vendedores de las tiendas de Teabla, por sus Superiores , para que se fomentaran los contratos de permanencias largas, que en el supuesto concreto era de 24 meses, aunque ello supusiera adquirir ellos mismos los portátiles.

Contra el pronunciamiento anterior recurre la empresa, alegando dos motivos de recurso, con el amparo procesal de los apartados b) y c) del art 191 de la LPL .

En el primero de ellos, pretende la revisión del hecho probado tercero , y el cambio de alguno de sus extremos relativos a que el contrato de adquisición del moden adquirido por el cliente Sr Anibal, lo fue con un compromiso de permanencia de 12 meses, que por eso solicitaba la modificación de sus condiciones de permanencia, porque no se había quedado ningún portátil, que no consta la existencia de recibo de pago del portátil por el actor , ni el paradero del portátil, ni que el cliente y el actor llegaran al acuerdo para aplicar las condiciones de la campaña 9054. Se trata del cambio puntual de algunas manifestaciones en relación con el mencionado cliente. Para ello se señalan documentales consistentes en el stock del almacén, las condiciones de la citada promoción 9054, factura que se entregó al cliente, la correspondiente al comercial D38 que es la del actor, y la factura para Movistar. Pero dicha documental igual puede servir de base al texto anterior que al alternativo, pues dichos documentos y facturas han servido a la elaboración del texto de la sentencia, de lo que la alternativa se diferencia, no por pruebas escritas , sino por las manifestaciones del cliente, que no hay que olvidar está pretendiendo que se le aplique un plazo de permanencia inferior al que consta en el documento con el que adquirió un moden en fecha 29.09.10. Por ello, para la construcción del relato de hechos, la Sentencia de la instancia a se ha basado en diversas pruebas, cuyo conjunto a dado lugar a la valoración concreta, que no consta pueda ser destruída por los medios de prueba citados.

SEGUNDO.- Por el apartado c) del precepto ya citado se critica la valoración efectuada en la instancia , citando al respecto diversas Sentencias del Tribunal Supremo. Se señala, en concreto , que la Sentencia presume que el actor abonó el importe del portátil, tras un acuerdo con determinado cliente, sin que existan datos que revelen de forma suficiente tal abono ni que la mencionada conducta estaba autorizada por la empresa. Considera, pues, que en la instancia se están apreciando presunciones sin que exista el enlace preciso y directo que exige el art 386 de la LEC . Por ello pretende que tales presunciones queden destruídas y se considere la conducta del trabajador como una trasgresión de la buena fe contractual, al haber realizado una operación que informáticamente registró como de permanencia de 24 meses y entrega al cliente de modem y ordenador portátil, sin hacerle entrega del portátil.

A la vista de las anteriores alegaciones, debe señalarse que el apartado c) por el que se encauza el motivo expuesto anteriormente , se dirige al análisis de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, mientras que lo que se alega en el presente caso, como se ha dicho, es la infracción de una norma de carácter procesal , como lo es el art 386 de la LEC. Y aunque ello podría ser suficiente para rechazar este motivo, por razones de tutela debe esta sala entrar a conocer de la posibilidad de conocer en suplicación sobre presunciones realizadas en la instancia. Para ello, debemos tener en cuenta los preceptos aplicables, que como ha señalado la ST.S. Sala 4ª de 16 abril 2004 (recurso 1675/2003 ), son los siguientes: 1) El art. 385.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la presunción legal que permite dirigir la prueba en contrario del hecho presumido en la ley tanto a la "inexistencia del hecho presunto" como a la demostración de "que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado a admitido que fundamenta la presunción". 2) El art. 386.2 L.E.C., donde se ordena que "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". 3 ) El art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) que atribuye al juez de instancia la declaración expresa "de los hechos que estime probados". 4) El art. 74 LPL que contiene una admonición o indicación a los tribunales del orden social de interpretar y aplicar las normas del proceso laboral de acuerdo con el "principio de inmediación". 5) El art. 191.b. LPL , que sólo permite la revisión fáctica en el recurso de suplicación a través de pruebas documentales y periciales.

Dice el TS en la Sentencia citada que: "es perfectamente posible la revisión en suplicación del hecho presunto afirmado por el juez de instancia, con base en "las pruebas periciales y documentales practicadas" (art. 191.b. LPL ). Es más, la impugnación del hecho presunto se extiende, de acuerdo con el propio art. 385.2 LEC, no sólo al hecho o hechos indicio de la presunción judicial sino también al razonamiento de inferencia o enlace lógico que ha de haber entre ellos y el hecho presunto." En éste supuesto se critica la afirmación efectuada en la instancia sobre la adquisición por el trabajador del portátil que formaba parte de la promoción 9054 del 2009, entendiendo que se trata de una presunción absurda e inverosímil; pero aunque se ha intentado la modificación de los hechos, la empresa no ha conseguido desvirtuar los datos que sirvieron de base a dicha presunción. Y tales datos se han desprendido no solo de la prueba testifical de los dependientes de otros centros de trabajo que manifestaron que esa posibilidad les fue ofrecida por sus propios mandos, incluso para que se quedaran personalmente el portátil por la suma de 29 euros , sino que a la vista del documento que consta aportado por la propia empresa, aparece claramente que esa fue la posición asumida por el ahora recurrido. Por tanto, al no prosperar otra narración fáctica ni alternativa presunta válida, ha de mantenerse la convicción sobre lo sucedido afirmada por el juez de instancia.

En conclusión, no prosperando ninguno de los motivos de recurso, procede la íntegra confirmación de la Sentencia de la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "TEABLA COMUNICACIONES SL", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.SIETE de los de ALICANTE, de fecha 12 de Enero del 2011, en virtud de demanda presentada a instancia de DON Luis Francisco ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva , en su caso , la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 350 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 66 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.