Sentencia SOCIAL Nº 1698/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2958/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 1698/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 5 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2958/17, interpuesto por MUTUA FREMAP contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 19 de octubre de 2017, en Autos núm. 193/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA FREMAP en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra HORMIGONES AHILLOS SL., Felipe , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- El demandado D. Felipe , nacido el NUM000 de 1979, con D.N.I. NUM001 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , del Régimen General, prestó sus servicios como trabajador dependiente, como oficial ferrallista, para la empresa HORMIGONES AHILLOS S.L., que tenía las contingencias profesionales cubiertas con la Mutua FREMAP.

II.- El 29 de junio de 2015 el actor sufrió accidente de trabajo (folio 33) cuando, al tirar de una varilla de un paquete de varillas le pegó un tirón el codo.

El 18 de enero de 2016 fue intervenido quirúrgicamente de tenotomía epicóndilo, siguiendo posteriormente tratamiento rehabilitador.

III.- Iniciado expediente de incapacidad, al nº NUM003 , por resolución del INSS de fecha 26 de septiembre de 2016 (folio 46), se acogió la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 23 de julio de 2016 (folio 66), que determinó un cuadro clínico residual de epicondilitis y reacción depresiva; y como limitaciones orgánicas y funcionales 'patología de aparato locomotor codo derecho en ausencia de signos inflamatorios locales, BA en rangos, BM 5/5 MMSS, manifiesta dolor a la dorsoflexión de mano y supinación antebrazo derechos contra resistencia, en epicondilo medial. BM 5/5 MMSS', y consideraba que el trabajador estaba afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, de la que se hacía responsable a la Mutua FREMAP, que debía abonar una pensión del 55 % mensual de la base reguladora de 1.563,30 €.

IV.- Interpuesta reclamación previa frente a la anterior resolución por la Mutua el 9 de noviembre de 2016, la misma fue desestimada mediante resolución del INSS de 3 de febrero de 2017 (folios 81 y 82), que insistió en que las lesiones del actor eran constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial ferrallista, y que la base reguladora se había calculado con las bases realmente cotizadas por contingencias profesionales desde el 4 de abril de 2015, fecha de cambio de grupo de cotización en el contrato de trabajo al grupo 8 (oficial), hasta la fecha del accidente de trabajo, y después se había elevado a cómputo anual.

V.- El trabajador, al momento de ser evaluado por el E.V.I. en julio de 2016 padecía de epicondilitis y reacción depresiva. Manifestaba dolor a la dorsoflexión de mano y supinación de antebrazo derechos contra resistencia, en epicondilo medial; tenía limitada la extensión de los dedos 2º a 5º de la mano derecha, y pérdida de fuerza de la misma en aproximadamente un 70 % respecto de la mano izquierda.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo correspondiente a D. Felipe es de 1.563,30 € al mes.

Obran en autos nóminas del trabajador de los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2015 (folios 70 a 72), con una base de cotización mensual en cada una de ellas de 1.560,15 €.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA FREMAP, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de Instancia desestimaba la demanda por la que la Mutua Fremap combatía la Resolución del INSS de 3 de Febrero del 2017 que declaró que las lesiones sufridas por el actor, don Felipe , eran constitutivas de IPT para su profesión habitual de oficial ferrallista con una determinada base reguladora.

Contra dicha decisión se alza la demandada en recurso en el que rechaza que el trabajador se halle en dicho grado de invalidez y que las secuelas del AT sufrido han de calificarse como de lesiones permanentes indemnizables según baremo. Este recurso es impugnado por el trabajador y por el INSS y, en curioso recurso, lo impugna la empresa codemandada Hormigones Ahillos SL pero en sentido adverso, es decir, lo que trata y solicita es que se estime el formalizado por la Mutua codemandada negando que al actor se le incardine en cualquier tipo de incapacidad laboral. Esto nos plantea el problema de responder al escrito de oposición de la empresa para la que trabajaba el actor debiendo matizarse, en dicho sentido, que aquella oposición (en que se adhiere la empresa al Recurso de la Mutua) no se adapta a la posibilidad que para dicho tramite procesal se recoge en el Art. 197 de la LRJS. Sabido es que dicho precepto dispone: 1. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior............

Bien es cierto que la nueva LRJS amplía las posibilidades de actuación del impugnante del recurso en línea con lo que habían venido resolviendo los tribunales, de modo que ahora se puede solicitar no solo la inadmisión del recurso, sino también la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y la estimación de alguna excepción opuesta en el acto del juicio y desestimada por aquella. Pero aun siendo ello así y aunque resulte obvio reseñarlo, existe una diferencia esencial entre la posición del recurrente y la del impugnante, pues la finalidad del escrito de impugnación no es otra que lograr la confirmación de la resolución recurrida, ya sea por los mismos argumentos expuestos en ella, ya por hechos nuevos o por fundamentos jurídicos diferentes. Pero lo que nunca se podrá solicitar por este cauce es la revocación del fallo y su sustitución por otro, pues en tal caso 'se estaría dando lugar a un nuevo recurso no previsto legalmente y distorsionador del sistema impugnatorio establecido en la Ley' ( STC 227/2002, de 9 diciembre ).

Por consiguiente, no se podrá utilizar la vía de impugnación del recurso para pretender alterar el fallo de la sentencia, eludiendo la obligación de realizar los depósitos y consignaciones exigidos por los arts. 229 y 230 LRJS a quienes no gozan del beneficio de justicia gratuita. A tenor de lo dicho se comprende lo 'extraño' de ésa impugnación a que se hizo referencia y que no puede tener acogida.

Segundo.- Se pretende, en el primero de los motivos de la Mutua recurrente, la modificación del ordinal quinto de los hechos probados con la finalidad de que se suprima del mismo la frase que expresa y, tras su eliminación, dicho antecedente quedaría redactado con el siguiente tenor: 'El trabajador, al momento de ser evaluado por el E.V.I. en julio de 2016 padecía de epicondilitis y reacción depresiva. Manifestaba dolor a la dorsoflexión de mano y supinación de antebrazo derechos contra resistencia en epicondilio medial'.

Basa lo anterior en los documentos foliados como 54 y 55 de los autos así como en el folio 66 No ha lugar a lo postulado por cuanto, respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidaD.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y no es el caso, faltan los requisitos 3 y 4 de aquellos por cuanto no evidencian error en el Juzgador de Instancia. Pero, item más, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista, como expresa el Organismo Publico que se opone al recurso, todos los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que ,de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éste motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Tercero.- Por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS denuncia la aplicación indebida del Art. 194.4 de la LGSS así como del Art. 201 de la citada norma por su inaplicación. Razona que el dolor que ha sido tenido en cuenta por el Magistrado es referido y que no existen signos que lo evidencien siendo así que la movilidad del trabajador está conservada. Parte pues del éxito de la modificación histórica y se opone a lo probado y razonado en la decisión judicial que combate. Se hace preciso matizar, ad limine, que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquél estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario- administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente total que se encuentra e discusión y que, a tenor de las dolencias de quien acciona, ha de rechazarse la censura. Pero, no alterados los hechos probados, desde dicho punto de partida, la Sala ha de tener en cuenta los padecimientos que sufre quien acciona y que se recogen en la sentencia.

Y es que definida la Incapacidad Permanente Total (I.P.T.) como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, del relato histórico hecho en la sentencia, ha de concluirse en lo antes dicho. Se dice en el inalterado hecho probado quinto lo siguiente: 'El trabajador, al momento de ser evaluado por el E.V.I. en julio de 2016 padecía de epicondilitis y reacción depresiva. Manifestaba dolor a la dorsoflexión de mano y supinación de antebrazo derechos contra resistencia, en epicondilo medial; tenía limitada la extensión de los dedos 2º a 5º de la mano derecha, y pérdida de fuerza de la misma en aproximadamente un 70 % respecto de la mano izquierda' y con tales alteraciones funcionales y orgánicas, quien acciona no puede desarrollar las principales tareas de su profesión habitual que, como es sabido, exige de unas posibilidades físicas y de fuerza de la que está privado quien acciona.

La magistrado, en el segundo de sus fundamentos jurídicos razona sobre lo expuesto, secuelas que restan al trabajador de su AT, requerimientos que precisa su profesión y concluye en lo ajustado a Derecho de la Resolución del INSS que se combate.. Desde dicho punto de partida, sin que la Sala posea argumentos en contrario, ha de considerarse rota la correlación entre posibilidades laborales de quien acciona y las tareas básicas de su profesión por lo que, con desestimación del recurso la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA FREMAP contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 19 de octubre de 2017, en Autos núm. 193/17, seguidos a instancia de MUTUA FREMAP, en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra HORMIGONES AHILLOS SL., Felipe , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2958/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2958/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.