Sentencia SOCIAL Nº 1698/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2481/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.698/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dos de Julio de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2481/19, interpuesto por Dª María Rosario contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 25/09/19, en Autos núm. 84/18, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª María Rosario en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/09/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida Dª María Rosario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la Seguridad Social de las peticiones formuladas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª María Rosario , nacida el NUM000 /1972 , con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual la de peón agrícola

SEGUNDO.- A instancia de la trabajadora se tramita expediente de revisión de Incapacidad permanente (folio 67).

Previamente por Sentencia de 4/5/2017 de la Sala de lo Social de TSJ de Andalucia con sede en Granada, se reconoce a la actora afecta de IPT por enfermedad común con derecho a pensión vitalicia mensual de 55% de base reguladora 683,02 euros (folios 86 y siguientes que se dan por reproducidos) En concreto el hecho probado cuarto de la resolución de primera instancia es del tenor que sigue: la demandante diagnosticada de carcinoma lubulilar infiltrante en mama derecha, fue sometida a tratamiento de quimioterapia y en abril de 2015 a IQ para la práctica de mastextomia y disección axilar para a continuación seguir de nuevo tto de radioterapia y desde mayo 2015 con tamoxifeno.

En agosto 2015 aun en tto con tamoxifeno presentaba amenorrea postquirurgica, bochornos, astenia, dolor óseo, sensación de pinchazo en zona de cicatriz y dolor en hombro.

El 13/7/2016 la demandante fue asistida en Servicio de medicina fisica y rehabilitación del Complejo Hospitalari por hombro doloroso y linfedema incipiente en miembro superior derecho. En tal fecha el BA de hombro derecho era casi completo, con molestias al final de todos los arcos , el BM era 4/5 y la actora presentaba hipoestesia en cara posterior. La zona axilar y la cicatriz en mama, no adherida, era dolorosa. Las mediciones de circunferencia de brazos izdo yderecho tan solo arrojaron diferencia a nivel del brazo, de 0,5 cm.

La exploración radiologica del hombro derecho arrojó resultados anodinos y el diagnostico emitido por Servicio mencionado fue de hombro doloroso y mínimo linfedema en brazo derecho, siendo remitida a unidad de linfedema para tto.

Se estima en parte el motivo primero de recurso , de revisión de hechos probados, en los términos de fundamento primero de la sentencia, folio 89, que se da por reproducido.



TERCERO.- Por el INSS se ha dictado resolución en fecha 12/12/2017 , en procedimiento de revisión a instancia de parte del grado de incapacidad permanente que la actora tenía reconocido, por la que resuelve denegar su petición al no haberse producido agravación suficiente de sus lesiones que pueda dar lugar a una modificación del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido (folio 3 y 76 de autos) Esta resolución se basa en dictamen del EVI de fecha 12/12/2017 (folio 4 de los autos), que se fundamenta a su vez en el informe médico de síntesis que obra al folio 51 y siguientes de los autos. En dicho informe consta que la actora presenta diagnostico de 'neo de mama derecha cT3 , N1, M0, linfedema en MSD' y limitaciones 'neo de mama derecha, sometida a mastectomia y linfadenectomia axilar el 20/04/2015, QT previa y RT poscirugia, en las ultimas revisiones no evidencia de enfermedad neoplasica , exploración hombro doloroso con limitación en últimos arcos y linfedema en grado mínimo '; el médico evaluador aprecia discapacidad para actividades con requerimientos de carga en miembro superior derecho grados 3-4 de la Guia de Inss.



CUARTO.- La actora es atendida en fecha 28/7/2017 en unidad de oncologia y en dicha fecha presenta beg, no se palpan adenopatias, cicatriz de mastectomia derecha sin hallazgos y mama izda sin hallazgos En fecha 04/09/2019 la Unidad de oncologia vuelve a indicar que debe evitar esfuerzos y cargar peso sobre MSD para evitar complicaciones. En la evolución de dicha fecha consta 'desde que esta con expansor en MI refiere molestias en brazo homolateral astenia, y dolores osteoarticulares residuales secundarios a QT, pendiente de cirugia de reconstrucción'. La exploración en dicha fecha es como sigue: mi sin lesiones palpables, md sin evidencia de recidiva, portadora de expansor, no adenopatias, acr normal Se da por reproducido el informe de medicina física de 23/5/2019 que obra al ramo de prueba de la actora y le recomienda evitar sobrecargas mecanicas y manipulación de cargas con brazo derecho, y movimientos repetitivos, exposición a vibraciones , fuentes de calor o microtraumatismos en ese brazo

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª María Rosario , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda en la que la actora nacida en 1971 aspiraba a obtener la condición de pensionista absoluta aduciendo que se había producido una agravación del grado originario de total para su profesión de peón agrícola que le fue reconocido por esta Sala en sentencia dictada el 4 de mayo de 2017, se alza la misma en suplicación, dedicando el primero de los motivos a solicitar la revisión de los hechos probados, al objeto de que se adicione al final del hecho probado cuarto el siguiente nuevo párrafo: ' Por informe de Oncologia Medica General de 29/01/2018 se hace constar en el apartado de plan de actuación: Control en 6 meses con ECO abdomen AG ECO mama bilateral se pauta Pregabalina cada 24h, se recomienda limitar esfuerzos y no coger peso con el brazo derecho', lo que funda en el folio 125 en el que dentro del ramo de prueba de la parte actora consta hoja de evolución y curso clinico de consultas provisional de Oncologia Medica General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada correspondiente a la revisión de 29 de enero de 2018.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida en los dos motivos debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Pues bien, en aplicación de dicha doctrina, no puede prosperar el motivo, pues ha de tenerse en cuenta que el mismo ya fue específicamente valorado por la Magistrada de Instancia en referencia al conjunto de la prueba practicada,no aportando en lo que hace a las reducciones o limitaciones, nada nuevo, respecto de lo que ya se recoge en el hecho probado cuarto originario.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículos 193. 194 y 200 de la LGSS. En realidad se trata del artículo 194.5 de la LGSS que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el referido art .194 de la Ley General de la Seguridad Social prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado cuya infracción se denuncia se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 194.5). Por su parte, el artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social, permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes, resultando conveniente recordar, al hacerse censura interpretativa, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la seguridad Social de 1974, definidor del grado de absoluta que se reclama, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del código civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma: 1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986, 19 Ene, 23 Jun. Y 13 Oct. 1987).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982, 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar. Y 12 Jul. 3986 y 13 Oct. 1987) .

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983, 16 Feb. 1984, 9 Oct. 1985, 13 Oct. 1987, 3 Feb., 20 y 24 Mar., 12 Jul. y 30 Sep. 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y el caso que la Sala analiza, la obligada confrontación entre las dolencias anteriores, que según el hecho probado segundo cuando por esta Sala se le reconoció en sentencia dictada el 4 de mayo de 2017, a la actora el grado de total de para su profesión de peón agrícola, eran consecuencia de venir diagnosticada la demandante de carcinoma lubulillar infiltrante de mama derecha con tratamiento de quimioterapia, y mastectomia en abril de 2015 y disección axilar para a continuación seguir de nuevo con tratamiento de radioterapia y desde mayo de 2015 con tamoxifeno.

En agosto de 2015, aún en tratamiento con tamoxifeno, presentaba amenorrea postquirúrgica, bochornos, astenia, dolor óseo, sensación de pinchazo en la zona de la cicatriz y dolor en hombro.

El 13/07/2016 la demandante fue asistida en Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Complejo Hospitalario Universitario de Granada por hombro doloroso y linfedema incipiente en miembro superior derecho. En tal fecha el balance articular del hombro derecho era casi completo, con molestias al final de todos los arcos, el balance muscular era de 4/5 y la actora presentaba hipoestesia en cara posterior. La zona axilar y la cicatriz en mama, no adherida, era dolorosa. Las mediciones de circuferencia de brazos izquierdo y derecho tan solo arrojaron diferencia a nivel del brazo, de 0,5 centímetros.

La exploración radiológica del hombro derecho arrojó resultados anodinos y el diagnóstico emitido por el servicio mencionado fue de hombro derecho doloroso y mínimo linfedema en brazo derecho, siendo remitida la actora a la unidad de linfedema para tratamiento.

En informe de Oncología de fecha 18/11/2015 ya se le recomienda no cargar pesos de mas de 5 kg con el brazo derecho.

En fecha 07/07/2016 se le recomienda la no realización de esfuerzo con pesos en el brazo derecho por incrementar la probabilidad de aparición de linfedema.

Con las actuales que consisten en que en las ultimas revisiones no evidencia de enfermedad neoplásica , exploración hombro doloroso con limitación en últimos arcos y linfedema en grado mínimo .El médico evaluador aprecia discapacidad para actividades con requerimientos de carga en miembro superior derecho grados 3-4 de la Guia del INSS.

La actora atendida en 28 de julio de 2017 en unidad de oncologia presentando BEG, no se palpan adenopatias, cicatriz de mastectomia derecha sin hallazgos y mama izquierda sin hallazgos .

En 4 de septiembre de 2019 la Unidad de Oncologia vuelve a indicar que debe evitar esfuerzos y cargar peso sobre MSD para evitar complicaciones de linfedema. En la evolución de dicha fecha consta 'desde que esta con expansor en MI refiere molestias en brazo homolateral, astenia, dolores osteoarticulares secundarios a quimioterapia; pendiente de cirugía de reconstrucción. La exploración en dicha fecha es como sigue: MI sin lesiones palpables, MD sin evidencia de recidiva ,portadora de expansor, no adenopatias ,acr normal.

Se da por reproducido informe de medicina fisica de 23 de mayo de 2019 que obra al ramo de prueba de la parte actora y le recomienda evitar sobrecargas mecánicas y manipulación de cargas con el brazo derecho y movimientos repetitivos, exposición a vibraciones, fuentes de calor o micro traumatismos en ese brazo.

No se revela que se ha producido un recrudecimiento de la situación, pues, sigue libre de la enfermedad oncologica, y son muy semejantes las secuelas por los efectos de la tumoración y de los tratamientos quirúrgicos, y secundarios para el carcinoma de mama derecha, que dieron lugar al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total, al punto de que sus limitaciones actuales no le impide el desempeño de otros actividades profesionales que no requieran la realización de trabajos que sobrecarguen el brazo derecho, (en forma de esfuerzos, carga de pesos, de movimientos repetitivos), o en el que este expuesto a vibraciones, fuentes de calor o a microtraumatismos, que tiene contraindicados por los riesgos que el linfedema reaparezca o por los efectos de su agravación (hay que recordar que el linfedema es la acumulación anormal de líquido en el tejido blando debido a una obstrucción del sistema linfático, en mujeres con cáncer de mama el linfedema se produce en el brazo por interrupción de los vasos linfáticos a nivel de la axila. Como consecuencia el volumen de linfa que se produce excede a la capacidad de drenaje de la misma, por lo que se acumula y causa inflamación. Es un trastorno crónico y progresivo que causa: aumento de diámetro del brazo, endurecimiento, dolor y limitación de la movilización). Con lo que no puede estimarse, que la situación general de la trabajadora, desde el punto de vista de su aptitud laboral, haya experimentado un cambio que posibilite el cambio de grado hacia la abolición de la posibilidad de desarrollar toda actividad laboral, pues tal situación ahora descrita no es tributaria del grado de incapacidad permanente absoluta, pues no resulta posible estimar que tal cuadro tenga una entidad tal que origine en la demandante una inhabilidad completa para el desempeño de todo tipo de trabajo, pues conserva una capacidad residual suficiente para el desempeño de las actividades denominadas de carácter liviano y sedentario, sencillas y exentas de esfuerzos y riesgos, cuyos requerimientos no son incompatibles con su estado de salud, procediendo, en consecuencia, desestimar el motivo y con ello el recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Dª María Rosario , contra la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en Autos Nº 84/18, promovidos por la mencionada recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2481.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2481.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.