Sentencia SOCIAL Nº 1698/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 346/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01698/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0001251
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000346 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000217 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Zaida
ABOGADO/A: LUIS ANTONIO ZARAGOZA CAMPOAMOR
PROCURADOR: IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1698/20
En OVIEDO, a trece de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000346/2020, formalizado por el PROCURADOR D. IGNACIO SANCHEZ GUINEA
en nombre y representación de Dª Zaida , contra la sentencia número 609/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000217/2019, seguidos a instancia de Dª Zaida
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE
LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Zaida presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 609/2019, de fecha veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La demandante, Dª Zaida , nació el NUM000 de 1968 y se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de cajera/ reponedora de supermercado.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 4 de diciembre de 2018 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 30 de enero de 2019.

3º.- La demandante fue reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta de fecha 30 de noviembre de 2018, en el que figura el siguiente cuadro clínico residual: Rotura manguito rotador derecho intervenida 20-03-18. T adaptación. Tendinitis aquilea bilateral.

4º.- La demandante presenta: -Trastorno adaptación.

-Tendinitis aquilea bilateral.

-Fue intervenida quirúrgicamente por rotura de manguito rotador derecho en marzo de 2015 y en marzo de 2018. Posteriormente sufrió nueva rotura informada por RM por lo que fue sometida a nueva intervención quirúgica el 21 de mayo de 2019 realizándose sutura de SE y colocación de balón subacromial.

En el informe del servicio de rehabilitación del HUCA de fecha 1 de octubre de 2019 se recoge que en la revisión del 3 de octubre de 2019 presenta la siguiente exploración: 'Antepulsión 85º, abducción 70º, RE no llega a oreja, RI a glúteo. A las vista de las pruebas diagnósticas y de la exploración, remito a traumatología para valorar nueva actuación terapetútica por su parte' 5º.- La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 878,38 euros y la fecha de efectos la de cese en el trabajo'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Zaida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Zaida formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo conoció de los autos 217/2019, promovidos a instancia de doña Zaida ., en reclamación de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Con fecha 26 de diciembre de 2019 se dictó sentencia desestimatoria.

La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación formulando dos motivos, el primero está destinado a la revisión de los hechos declarados probados tal como autoriza el apartado b) del artículo 193 LRJS, y el segundo se formula por el cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción por inaplicación de los artículos 193.1 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- En primer lugar se solicita la revisión del hecho probado cuarto, para el que se propone la siguiente redacción de conformidad con la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora: 'La demandante presenta: - Trastorno adaptación.

- Tendinitis crónica de ambos tendones de Aquiles más acusados en el izdo. que cursan con dolor a la palpación y ciertas dificultades para deambular de puntillas.

- Hombro dcho: o Rerotura manguito rotadores y rotura porción larga del bíceps, y síndrome de descompresión subacromial IQ en dos ocasiones.

o Cursa con dolor muy acusado a la palpación y a la movilidad.

o Limitación acusada de la movilidad con movilidad activa de 60º de abd y de antepulsión y rotaciones así mismo muy limitadas.

- Hombro izquierdo: o Tendinopatía crónica manguito rotadores por afectación del tendón supraespinoso que cursa con dolor.

Fue intervenida quirúrgicamente por rotura de manguito rotador derecho en marzo de 2015 y en marzo de 2018.

Posteriormente sufrió nueva rotura informada por RM por lo que fue sometida a nueva intervención quirúgica el 21 de mayo de 2019 realizándose sutura de SE y colocación de balón subacromial.

En el informe del servicio de rehabilitación del HUCA de fecha 1 de octubre de 2019 se recoge que en la revisión del 3 de octubre de 2019 presenta la siguiente exploración: 'Antepulsión 85º, abducción 70º, RE no llega a oreja, RI a glúteo. A las vista de las pruebas diagnósticas y de la exploración, remito a traumatología para valorar nueva actuación terapéutica por su parte'.' La revisión fáctica que se pretende no puede admitirse pues es jurisprudencia constante, así SSTS de 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, la que establece que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' y conformado el relato a partir del dictamen del EVI y los informes de la sanidad pública, nada se puede objetar, además de recoger el hecho probado discutido las deficiencias más importantes que padece la trabajadora.



TERCERO.- El motivo destinado al examen de las infracciones normativas o de la jurisprudencia, invoca la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS, al considerar que las dolencias padecidas por la recurrente tienen la suficiente entidad y trascendencia para impedirle hacer frente a su profesión de cajera/reponedora de supermercado, al conformar un cuadro funcional definitivo con suficiente relevancia que permite considerar a la actora como impedida para el trabajo.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador/a que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.2 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

De acuerdo con la regulación expuesta, se ha de destacar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social siendo dichos rasgos los siguientes: 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990, y STSJ Madrid de 6 de febrero de 2019) que expone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador/a, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un/a trabajador/a implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el/la trabajador/a pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'; y e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el/ la trabajador/a esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.



CUARTO.- La sentencia de instancia considera que la situación de la trabajadora no puede calificarse como permanente y previsiblemente definitiva, y ello porque el servicio de rehabilitación que trató a la trabajadora tras su última intervención quirúrgica por rotura del supraespinoso, la remitió al servicio de traumatología para valorar nueva actuación terapéutica.

Sin embargo la Sala no comparte esta conclusión pues la trabajadora, según resulta de los hechos probados, se ha sometido en tres ocasiones a una intervención quirúrgica por rotura del manguito rotador del hombro derecho: la primera en el año 2015, la segunda en 2018 y en el año 2019 ante una nueva rotura. Tras esas intervenciones se realizó a la trabajadora una resonancia magnética en septiembre de 2019, que informaba de una rotura casi completa del tendón del músculo supraespinoso persistiendo pequeño grupo de fibras de la vertiente más posterior del tendón, es decir, el resultado de la tercera intervención quirúrgica no puede considerarse como satisfactorio, lo que ya se había advertido a la trabajadora pues en informe de abril de 2019 se le manifestó que las expectativas de éxito de la nueva cirugía eran limitadas dados los antecedentes quirúrgicos y los resultados obtenidos. Es por ello que la situación clínica ha de considerarse como definitiva en los términos previstos por la legislación aplicable, pues las posibilidades de recuperación de la dolencia, tras tres intervenciones, es ciertamente poco probable.

Una vez que se ha establecido que la situación clínica de la trabajadora es definitiva, procede analizar si es invalidante para la profesión habitual de cajera/reponedora. De acuerdo con la recurrida el balance articular del hombro derecho, que es la extremidad dominante de la trabajadora, es de antepulsión 85º, abducción 70º, RE no llega a oreja y RI a glúteo.

De acuerdo con la información sobre el puesto de trabajo que obra en las actuaciones, el riesgo de manipulación incorrecta de cargas está presente en todas las tareas básicas que debe realizar la trabajadora y que consisten en recepción de productos, reposición y frenteo, atención al público y eliminación de residuos, que ocupan la mayor parte de la jornada laboral. Es evidente que el citado riesgo afecta a las extremidades superiores, teniendo limitados los movimientos la extremidad rectora de acuerdo con la exploración citada, de tal manera que no puede llevar a cabo movimientos por encima de la línea horizontal de los hombros, y por debajo es difícil que pueda manipular eficazmente los productos pesados que deba reponer, cobrar o embolsar, por lo que se ha de concluir que no está habilitada para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual y por ello procede la estimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la defensa de doña Zaida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo en los autos 217/2019, de fecha 26 de diciembre de 2019, que se revoca, y estimando la demanda se declara a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia por importe del 55% de una base reguladora de 878,38 euros, y con efectos al día cese en el trabajo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada pensión.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.