Sentencia SOCIAL Nº 1698/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1430/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01698/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG: 33044 44 4 2022 0000577

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001430 /2022

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000100 /2022

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Matías

ABOGADO/A: CELESTINO JESUS PEREZ MIRON

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA SA

ABOGADO/A: , ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

Sentencia nº 1698/22

En OVIEDO, a veintiocho de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1430/2022, formalizado por el, LETRADO DON CELESTINO JESUS PEREZ MIRON en nombre y representación de Matías, contra la sentencia número 158/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 100/2022, seguidos a instancia de Matías frente al MINISTERIO FISCAL y AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA SA , siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Matías presentó demanda contra el MINISTERIO FISCAL y AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 158/2022, de fecha veinticinco de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor Matías cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A. en virtud de contrato de trabajo indefinido suscrito en fecha 1 de diciembre de 2001 para prestar servicios como Jefe de la Unidad Contable incluido en el Nivel Profesional 2 de acuerdo con el sistema de clasificación de la empresa con centro de trabajo en Oviedo, a jornada completa 40 horas semanales percibiendo una retribución total pactada de los entonces 3.750 pts durante los tres primeros meses de prueba y a partir del cuarto mes de 4.000 pts brutas, 12 mensualidades con las pagas extras prorrateadas mensualmente. Al contrato le era de aplicación la disposición Adicional primera de la Ley 12/2001 de 9 de julio: Jovenes desde 16 hasta 30 años de edad ( Cláusula Octava del citado contrato). En la relación laboral resulta de aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos.

SEGUNDO.- Las retribuciones actuales del actor están conformadas por las siguientes retribuciones fijas:

Salario base 2.557,18€

Antigüedad 1.278,59€

Complemento de disponibilidad 330,34€

P.Pagas extras 639,30€

Seguro colectivo 9,06€

Incremento ACUAES

Retribuciones variables:

Tickets restaurante

Seguro médico

TERCERO.- Por indicación de la Directora General en email enviado el 4 de julio de 2017 se comunicó que a partir del 1 de julio de 2017 las cuestiones de personal serán gestionadas por Matías provisionalmente desde la Oficina de Oviedo en tanto se produzca su incorporación a la oficina de Madrid.

CUARTO.- En resolución de la Directora General Gracia de ACUAES de fecha 11 de marzo de 2020 se nombró a Matías Responsable del Servicio de Recursos Humanos y Formación asumiendo funciones y competencias asignadas en el correspondiente perfil de puesto, conforme a los procedimientos de la Sociedad Estatal.

QUINTO.- ACUAES notifica al actor carta fechada el día 21 de diciembre de 2021 con el siguiente sentido literal:

Como continuación a la conversión mantenida, le confirmo su integración al equipo de Gestión Financiera y Control Interno, área en la que ya ha desempeñado las funciones de responsable de Administración siempre con diligencia y eficacia.

En el año 2017, la dirección de la empresa le solicitó incorporar de forma temporal a su responsabilidad, las tareas de recursos humanos, procediendo por su parte a llevarlo acabo.

Ante la sobrecarga de trabajo por compatibilizar ambas funciones, en marzo de 2020 la dirección de la empresa le solicita centrarse en la función de recursos humanos, siendo a partir de este momento su dedicación única.

En estos últimos meses, el equipo de gestión financiera y control interno ha visto incrementada de forma importante su actividad, viéndose necesario reforzar el quepo para atender a las necesidades del servicio.

Como usted bien conoce, algunas funciones y tareas propias del área requieren de un conocimiento y experiencia muy concreta, de la cual usted ha demostrado estar cualificado; entre otros al área de Fondos Europeos, aspecto clave y fundamental para la actividad de ACUAES.

Entendiendo que usted puede ser de gran valía para dicha área, la dirección de la empresa le solicita en el marco de la movilidad funcional y respetando sus condiciones y categoría actuales, se incorpore a dichas funciones. pasando a depender del subdirector de Gestión financiera y control interno, Jose Pedro.

La empresa desea agredecerle el esfuerzo y dedicación en las tareas encomendadas y le anima a seguir desempeñando sus funciones con empeño y dedicación.

SEXTO.- El actor en email de 4 de enero de 2022 contestó a la anterior comunicación en los términos recogidos y que en este punto se dan por reproducidos, en la que sintéticamente no acepta el cambio de funciones y solicita que la orden de movilidad funcional se la hagan saber por escrito con indicación de la fecha de efectos para el ejercicio de las acciones legales que pudieran corresponder.

SÉPTIMO.- Tras ello la empresa remite comunicación de fecha 20 de enero de 2022 en los siguientes términos:

La Subdirección de Gestión Financiera, Control de Gestión y Fondos Europeos ha venido viendo incrementada de forma importante su actividad, haciéndose necesario reforzar su equipo para atender a las necesidades de un servicio que, como usted conoce, resulta esencial para la empresa.

Este incremento en la carga de trabajo viene determinado tanto por el riguroso control y seguimiento económico que requieren los numerosos convenios y adendas suscritos por esta Sociedad Mercantil (más de 40 solo en los últimos tres años) con objeto de garantizar su indemnidad financiera, y que solo para actuaciones que actualmente se encuentran en explotación suponen una inversión superior a los 4.000 millones de euros, como por los convenios ligados a las actuaciones previstas incluir por el Ministerio de Tutela en la componente 5 del Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia (PRTR) y por tanto con financiación de fondos Next Generation EU,que solo las mismas suponen un volumen de inversión, conforme a la última propuesta formulada por esta Sociedad, de más de 500 millones de euros.

A esta carga de trabajo hay que añadir la que se derivará próximamente de las nuevas actuaciones que se encuentran incluidas en la propuesta de Modificación número 3 del Convenio de Gestión Directa de ACUAES, actualmente en avanzado estado de tramitación y que suponen un incremento de inversión de más de 1.300 millones de euros.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto, y teniendo en consideración que el área de seguimiento y control de convenios con usuarios únicamente consta en la actualidad de un Jefe de Área y una Responsable de Servicio, dimensionamiento que resulta insuficiente para poder atender con garantías la carga de trabajo de este área, y considerando que usted ya ha venido realizando años atrás este tipo de trabajo en la empresa y por tanto está perfectamente cualificado para ello, se le insta, en el marco de la movilidad funcional y respetando sus condiciones y categoría actuales, que con fecha 1 de marzo de 2022, debe incorporarse al Área de Seguimiento Económico de los Convenios con usuarios, en calidad de Responsable del Servicio en dependencia directa del Jefe de Área.Como usted bien conoce, algunas funciones y tareas propias de esta área requieren de un conocimiento y experiencia muy concretos, cualificación y conocimiento avalado por su propio recorrido profesional, ya que en su etapa de responsable de zona de las actuaciones ligadas a las oficinas de Oviedo y junto con el actual jefe de Área de seguimiento económico de los convenios, era el encargado, entre otras tareas, de confeccionar las tarifas y hacer el seguimiento económico de los convenios.

La misión y funciones del puesto son las contenidas en las fichas de descripción de puesto, en cuya elaboración usted ha colaborado y del que es por tanto conocedor.

OCTAVO- Conforme a la ficha de Puesto de trabajo RESPONSABLE DEL SERVICIO DE RECURSOS HUMANOS Y FORMACIÓN tiene la siguientes descripción:

1.DATOS IDENTIFICATIVOS DEL PUESTO DE TRABAJO

Categoría Interna: Nivel 5: Responsable de Servicio

Denominación de puesto: Responsable del Servicio de Recursos Humanos y Formación.

Adscripción puesto: Dirección de Administración y Finanzas.

Dependencia Orgánica: Subdirector de Recursos Humanos y Servicios Generales.

2. MISIÓN GENERAL DEL PUESTO DE TRABAJO

Ejecución de la administración laboral.

Gestión de la formación del personal.

3.CONTENIDOS DE LA FUNCIÓN

Elaboración y tramitación de contratos laborales.

Elaboración de nóminas, liquidaciones y finiquitos del personal o su coordinación si se hace por empresa externa

Elaboración y tramitación los documentos relacionados con la Seguridad Social y Organismos relacionados

Seguimiento del régimen de control de presencia, vacaciones, autorizaciones de viaje, etc.

Velar por el cumplimiento de los partes de dedicación del personal asignado a la Dirección Técnica.

Gestión y seguimiento de las acciones formativas.

Preparación de todas las consultas a la asesoría laboralTramitación de la masa salarial

Asistir a su Director o superior jerárquico en todas las reuniones con la RLT.Ejecutar otros trabajos específicos a petición del superior jerárquico o el Director de su Área.

CUALIFICACIÓN PARA EL PUESTO

TITULACIÓN

Licenciatura Universitaria/Diplomatura Universitaria/ Máster Universitario (Nivel 3 del Marco Español de Cualificaciones para la Educación Superior RD 1027/2011) / Grado Universitario (Nivel 2 del Marco Español de Cualificaciones para la Educación Superior RD 1027/2011)

FORMACIÓN ESPECÍFICA/COMPLEMENTARIA

Conocimientos del régimen de funcionamiento de la Sociedad Estatal.

Conocimientos en normativa laboral y social.

Conocimientos en fiscalidad nacional.

Experiencia de 7 años, los últimos tres en puestos de responsabilidad equivalente o desarrollada profesionalmente en la Sociedad

NOVENO.- Conforme a la ficha de puesto el RESPONSABLE DEL SERVICIO DE SEGUIMIENTO ECONÓMICO DE CONVENIOS CON USUARIOS tiene la siguiente descripción:

1.DATOS IDENTIFICATIVOS DEL PUESTO DE TRABAJO

Categoría Interna: Nivel 5: Responsable de servicio

Denominación del puesto: Responsable del Servicio de Seguimiento Económico de Convenio con Usuarios.

Adscripción puesto: Dirección de Administración y Finanzas.

Dependencia Orgánica: Jefe de Área de Seguimiento Económico de Convenios con Usuarios.

2. MISIÓN GENERAL DEL PUESTO DE TRABAJO

Apoyo en la gestión el seguimiento económico de los convenios con usuarios verificando el cumplimiento del marco económico financiero previsto.

3.CONTENIDOS DE LA FUNCIÓN

Colaborar en la ejecución de los Estudios de Financiación y Tarifas derivados de los Convenios con usuarios.

Control documental de la documentación económica relacionada con los Convenios con usuarios.

Establecimiento de un sistema para el seguimiento y contraste de los compromisos económicos asumidos por los usuarios en los convenios de financiación.

Colaborar con el Jefe de Área en la gestión de contratos de suministro eléctrico y otros de carácter general en la Sociedad.

Establecer un sistema de previsión y control de las comisiones de seguimiento a celebrar por Sociedad.Ejecutar otros trabajos específicos a petición del superior jerárquico o el Director de Área correspondiente.

4. CUALIFICACIÓN PARA EL PUESTO

TITULACIÓN

Licenciatura Universitaria / Grado Universitario (Nivel 2 del Marco Español de Cualificaciones para la Educación Superior RD 1027/2011)

FORMACIÓN ESPECIFICA/COMPLEMENTARIA

Conocimientos en normativa presupuestaria.

EXPERIENCIA

Experiencia de 7 años, los últimos tres en puestos de responsabilidad equivalente o desarrollada profesionalmente en la Sociedad.

DÉCIMO.- El 13 de agosto de 2020 se publicó la convocatoria de un proceso selectivo para la cobertura de puesto de Subdirector/ de Contratación, Servicios Jurídicos, TIC y Servicios Generales en la Dirección de Administración y Finanzas de la SME Aguas de las Cuencas de España SA. Finalizado el plazo de presentación de solicitudes señalado en la citada convocatoria, y considerando que la selección efectuada por la empresa de selección contratada al efecto no ha cumplido las expectativas de la Sociedad Estatal en relación al carácter multidisciplinar requerido por el puesto ofertado. En Resolución de fecha 21 de octubre de 2020 se acordó declarar desierta la convocatoria realizada por Aguas de las Cuencas de España SME para la cobertura de un puesto de Subdirector/a de Contratación, Servicios Jurídicos, TIC y Servicios Generales.

UNDÉCIMO.- En fecha de 6 de octubre de 2020 el actor formuló denuncia en el Canal Ético de ACUAES por vulneración de normas con el cumplimiento de la legalidad en el proceso de selección abierto para la cobertura de puesto de Subdirector/a de contratación, Servicios Jurídicos, Recursos Humanos y Servicios Generales. En fecha 30 de abril de 2021 el actor recibe informe/resolución sobre la denuncia presentada ante al Canal ético. En fecha 6 de mayo de 2021 el actor formula alegaciones frente a este informe dirigidas al Comité de Etica. En fecha 1 de junio de 2021 el instructor de la denuncia comunica al actor que conforme al Procedimiento de Gestión del Canal de Denuncias, aprobado por el Consejo de Administración de ACUAES el 23 de julio de 2019, la función del Comité de Ética en relación con el expediente de la denuncia interpuesta el día 6 de octubre de 2020, finaliza con la emisión del informe resolución de la denuncia de fecha 30 de abril de 2021, desestimando el recurso. En fecha 10 de junio de 2021 el actor presenta protesta al Consejo de Administración y al accionista único de la Sociedad, representado por la Subdirección General de Empresas y Participaciones Estatales del Ministerio de Hacienda. El 14 de junio de 2021 la representación legal de los trabajadores dirige escrito al Consejo de Administración en el que me respalda la denuncia y solicita se corrija la situación. El actor dirige escrito fechado el 13 de septiembre de 2021 a la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico solicitando resolución expresa y en su defecto certificación acreditativa del sentido del silencio producido.

DUODÉCIMO.- En fecha de 14 de octubre de 2020 por la empresa se iniciaron actuaciones en referencia a propuesta de contratos para externalizar las nóminas. En fecha 25 de noviembre 2020 se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público la licitación del Contrato de Servicios para la gestión de nóminas y seguros sociales de la Sociedad Mercantil Estatal Aguas de las Cuencas de España, S.A. En la propuesta de aprobación del Expediente de contratación cuyo contenido se da por reproducido y en lo que aquí interesa se recoge:

I-NECESIDAD DEL CONTRATO:

El contrato es imprescindible para la gestión de nóminas y seguros sociales de las Sociedades Mercantiles Estatales Aguas de las Cuencas de España, S.A. y Canal de Navarra, S.A. La gestión de nóminas y seguros sociales de ACUAES se ha estado realizando hasta la fecha por el área de RRHH de ACUAES.

La carga de trabajo de dicha área y la escasez de efectivos que la integran aconsejan externalizar la gestión de nóminas y seguros sociales en aras del mantenimiento de un nivel de calidad óptimo en la prestación de los restantes servicios que le son propios.

La carencia de medios propios suficientes por parte de ACUAES para el cumplimiento de esta encomienda provoca el recurso a la contratación de los medios externos para su ejecución.

DÉCIMO TERCERO.- En fecha de 23 de diciembre de 2020 el actor presentó recurso de alzada contra la indicada licitación, copia del citado recurso aparece unido al ramo de prueba que en este punto se da por reproducido.

DÉCIMO CUARTO.- En fecha 20 de enero de 2021 se levantó Acta de la Sociedad Mercantil Estatal Aguas de la Cuencas de España S.A para el examen y comprobación de la documentación formal subsanada de la documentación general contenida en el Sobre nº 1 y apertura de los sobres Nº 2 '...' Se hace constar en el citada Acta lo siguiente:

Se informa por el área de contratación que con fecha 19 de enero de 2021 se ha recibido por ACUES, remitido por el recurrente, copia justificante de presentación del Recurso de Alzada interpuesto por Matías ante la Secretaría Técnica (Subdirección General de Recurso, reclamaciones y relaciones con la Administración de Justicia) del Ministerio para la Transición Ecológica y el reto Demográfico, contra el Pliego de Cláusulas Particulares ( PCP) regulador del procedimiento para la contratación de los Servicios para la gestión den nóminas y seguros sociales de la Sociedad Mercantil Estatal Aguas de las Cuencas de España S.A.

A la vista del Recurso presentado contra el Pliego de la Licitación, ACUAES acuerda cautelarmente no procede la apertura de los sobres 2 y 3 de las ofertas presentadas dejando sin efecto las fechas de dichas aperturas, señaladas inicial y respectivamente para hoy día 20 de enero de 2021 a las 9:30 horas y 2 de marzo de 2021 a las 09:30 horas. A estos efectos, se publicará nitra informativa para conocimiento de los licitadores e interesados.

Una vez se resuelva el recurso interpuesto, y a la vista de la resolución que se dicte por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico si procede se acordará la continuación del procedimiento.

Sin mas asuntos que tratar se levanta la sesión '..'

DÉCIMO QUINTO.- En escrito de ampliación de demanda de fecha 8 de marzo de 2022 se indicó que :

Desde la efectividad de la medida en fecha 1 de marzo de 2022, las tareas a desarrollar encomendadas al actor en el Servicio de Seguimiento Económico de Convenios se limitaron a la revisión de la recuperación de costes en tarifas de unas actuaciones que llevan en explotación durante un periodo que va desde el ejercicio 2006 las más antiguas hasta 2016 años las últimas en entrar en explotación. Es decir, llevan cobrándose tarifas entre 16 y 8 años.

Entre las actuaciones en cuestión estarían:

Villalón de Campos. Obra Principal Inicio explotación 1 de enero de 2006 y ampliación a Castrillo de Don Juan en Junio de 2015

Comunidad de Villa y Tierra de Pedraza. Abastecimiento comarcal. Presa del río Ceguilla (Segovia). Inicio explotación 1 de diciembre de 2012

Comunidad de Villa y Tierra de Pedraza. Abastecimiento comarcal. Conducciones y ETAP (Segovia). Inicio explotación 1 de diciembre de 2012 Abastecimiento a las poblaciones del Valle de Esgueva 2ª Fase (Valladolid). Inicio de explotación 1 de enero de 2008

Abastecimiento Mancomunado Vecindad de Burgos y Bajo Arlanza (Burgos). Inicio explotación 1 de diciembre de 2012

Abastecimiento a Benavente y a otros municipios del Valle del Tera (Zamora). Inicio explotación en 2012 obras principales y 26 de abril de 2016 (explotación del ramal para abastecer a Quintana del Puente)

DÉCIMO SEXTO.- ACUAES tiene suscritos en la actualidad 355 Convenios/ Adendas con los usuarios de las infraestructuras encomendadas distribuidas a lo largo de todo el territorio nacional, convenios que requieren de un exhaustivo seguimiento económico-financiero permanente en aras a garantizar laindemnizada económica -financiera de la Sociedad. De estos convenios un total de 44 y Adendas se han suscrito en los últimos 4 años.

DÉCIMO SÉPTIMO.- En marzo de 2020 se confeccionó un nuevo Organigrama y en concreto la organización de las diferentes Áreas que dependen de la Subdirección de Gestión Financiera, Control de Gestión y Fondos Europeos, se estimó necesario crear al mismo nivel que las Areas de contabilidad y Tesorería el Área de Seguimiento Económico de los Convenios con usuarios ante las debilidades detectadas en la gestión de la empresa así como la carga adicional que suponía la nueva encomienda de gestión recibida en noviembre de 2019.

Entre las diferentes funciones asignadas a dicha Área se establecieron las siguientes:

Verificación del cumplimiento de la programación económica financiera y del régimen de tarifas previsto en los convenios suscritos.

Coordinación y ejecución de la relación de los Estudios de Financiación y Tarifas derivados de los Convenios con usuarios.

Coordinación del Control documental de la documentación económica relacionada con los convenios con usuarios.

Colaboración con el Subdirector de Gestión Financiera, control de Gestión y Fondos Europeos en la elaboración y confección de los convenios de financiación con los usuarios y propuestas de tarifas asociados a los mismos.

DÉCIMO OCTAVO.- En el Acta de la Reunión del Consejo de Administración de ACUAES de fecha 26 de febrero de 2020 se hace constar en el punto DÉCIMO SEXTO en referencia al Informe de la Directora General lo siguiente:

Se ha continuado con la adecuación de las estructuras organizativas, laborales, inmobilarias y recurso exigido por la Orden HAP/583/2012 de 20 de marzo de 2012 ya incoada en el 2013 adoptando algunas decisiones organizativas entre las que cabe citar la aprobación del nuevo organigrama directo de la Sociedad, para incorporar la Dirección de Auditoría y Control interno. Por ello, también se han tomado medidas encaminadas a dotar de personal a la Dirección de Auditoría y Control interno con personal procedente de oficinas periféricas de ACUAES sin actividad en los últimos años, así como la reubicación del personal de la Dirección Técnica a centros con actividad. Todo ello ha motivado la renuncia de varios empleados, circunstancia que sitúa el numero de trabajadores a cierre de ejercicio 88, lo que ha supuesto una reducción de casi el 50% desde el inicio de la reestructuración en 2013.

'..'.

La Directora General distribuye a los Sres Consejeros el nuevo Organigrama de la sociedad, diseñado con un enfoque funcional y no territorial como el existente hasta ahora. Este nuevo enfoque es fundamental para poder organizar de forma eficiente los efectivos disponibles, asignándole dependencias y tareas concretas.

El consejero avala la línea de trabajo desarrollada y el nuevo Organigrama funcional presentado por la Directora, animándola a seguir avanzando en esta línea.

DÉCIMO NOVENO.-Conforme al nuevo Organigrama de la Directora General depende el Director Técnico, el Director de Auditoría y Control interno, el Director de Administración y Finanzas. Este último se organiza con :

Subdirector de Gestión Financiera, Control de Gestión y fondos Europeos de él dependen:

Jefe de Área de Contabilidad

Jefe de Área de Seguimiento Económico de convenios con usuarios, de él depende el Responsable de Seguimiento Económico de convenios con usuarios y otro Responsable en Sevilla.

Jefe de Área de Tesorería y Seguros

Subdirector de Contratación Servicios Jurídicos, Generales y Recursos humanos de él dependen:

Jefe de Área de Servicios jurídicos y expropiaciones

Jefa de Área Jurídica de contratación

Jefa de Área Técnica de contratación.

VIGÉSIMO.- Durante el año 2020 la sociedad giró un total de 587 facturas ligadas a estos convenios, facturas que corresponden tanto a tarifas de explotación como a anticipo de tarifas durante la fase de proyecto ejecución de las obras. Estas facturas fueron figuradas a un total de 231 usuarios diferente y por un importe total de 133 millones de €. En el año 2021 las cifras son muy similares a las de 2020 esto, es se giraron tarifas un total de 545 facturas, a un total de 224 usuarios diferentes y por un importe de 130 millones de €.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En fecha 30 de septiembre de 2019 ACUAES firmó contrato de Servicios de asesoramiento en materia laboral y social para la sociedad. en los términos especificados en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Propuesta económica de servicios de asistencia CAU Avenet soluciones.

VIGÉSIMO TERCERO.- En fecha 12 de marzo de 2020 email de Artemio a Gracia se manifiesta la intención de proceder a la externalización de la confección de nóminas y seguros sociales. La externalización de las nóminas ha sido habitual en todas las Sociedades como ACUADUERO, ACUANORTE, ACUASUR, ACUATAJO, HIDROGUADIANA, con la excepción de ACUAEBRO.

VIGÉSIMO CUARTO.- La relación de bajas desde junio de 2020 a enero de 2022 ha habido 11 bajas: 3 traslados,2 excelencias voluntarias, 1 jubilación, 2 baja periodo de prueba, 1 solicitud de extinción, 1 despido disciplinario, 1 despido objetivo.

VIGÉSIMO QUINTO.- Se da por cierto el correlativo del expositivo TERCERO de la demanda en el que se indica que el actor realizó funciones iniciales como responsable de desarrollo de la contabilidad, elaboración de cuentas Anuales así como gestión y liquidación de todos los impuestos de la Sociedad Estatal ( IVA, IRPF, Sociedades..). Desde el mes de enero de 2007 añadió a sus funciones la administración laboral del personal ( confección de nóminas, seguros sociales, contratos de trabajo liquidaciones y finiquitos..) que desde 2001 hasta entonces había estado externalizada. Desde enero de 2011 hasta mayo de 2013 fue responsable del área Contable y Administración Laboral. Desde mayo de 2013 hasta la última fusión que se produjo por absorción de la Sociedades Estatales Aguas de la Cuenca del Ebro S.a. ( sociedad absorbente), Aguas de las Cuencas del Sur S.a. y Aguas de las Cuencas del Norte sA ( sociedades absorbidas), fue normado como responsable de Administración de la Zona Norte. De forma excepcional y por períodos limitados de tiempo asumió la gestión de las tarifas de explotación cela zona norte, primero durante la excedencia voluntaria del actual Jefe de Área de Seguimiento Económico de convenios con usuarios (01-04-2016 a 30-09-2017) y posteriormente durante su incapacidad temporal por enfermedad ( 11-02-2019 a 06-09-2019, 11-11-2019 a 02-12-2019, 29-01-2020 a 31-01-2021) sustituyendo al Jefe del Area.

VIGÉSIMO SEXTO.- En la actualidad el puesto de Subdirector de RRHH y Servicios Generales es ocupado por Constancio desde el 1 de septiembre de 2021,asumiendo funciones de gestión, dirección de la política de RRHH y relaciones laborales, y la supervisión y coordinación de la actividad del departamento de Administración y Finanzas en relación con otros servidos generales. Este puesto tiene la categoría interna: Nivel 3 Subdirector de departamento, adscrito y con dependencia orgánica a la Dirección de Administración de Finanzas Desde el cambio de puesto del actor está asumiendo la supervisión y gestión de las nóminas.Esta Subdirección está configurada en dos Áreas:

Área de Gestión de personales:

Responsable de RRHH

Administrativo

Área de Servicios Generales:

Responsable

Técnico Informática.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-El actor no ostenta la representación legal de lo trabajadores.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Se formula la presenta demanda en fecha 16 de febrero de 2022.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de Matías frente a la entidad AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado absolviendo a la demandada de los pedimentos de adverso formuladas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Matías formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de julio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:En virtud de la demanda de la que trae causa el procedimiento el trabajador demandante accionaba frente a la decisión empresarial de cambio de puesto y funciones adoptada con efectos al 1 de marzo de 2.022 como constitutiva de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, solicitando que fuese declarada nula por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad o, subsidiariamente, injustificada, condenando en cualquiera de ambos casos a la empresa empleadora a estar y pasar por dicha declaración reponiendo al actor en sus anteriores condiciones en el puesto y las funciones como Responsable de Recursos Humanos y Formación y, adicionalmente para el caso de estimación de la pretensión principal, al abono de una indemnización por importe de veinticinco mil euros o la cantidad que en su caso se estime oportuna como resarcimiento por la conducta vulneradora sufrida.

Considerando que la decisión empresarial combatida constituye una medida de movilidad funcional adoptada dentro de los límites legales y que responde a razones justificadas que son ajenas a vulneración de derecho fundamental alguna, la sentencia de instancia desestima íntegramente las pretensiones de la demanda y absuelve a la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados.

Frente a dicha desestimación se alza en suplicación la representación letrada del trabajador demandante para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, reiterar la pretensión principal y, con íntegra estimación de su demanda, la nulidad de la medida y la condena a la indemnización por ella postulada o, subsidiariamente, que sea declarada injustificada, todo ello con las consecuencias legales que de ello se deriven, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reponer al actor en sus anteriores condiciones.

Al recurso consta evacuado el trámite de impugnación por el Ministerio Fiscal, quien en la intervención que le es propia, interesó la confirmación de la sentencia de instancia al no apreciar vulneración de derechos fundamentales conforme se razona en aquélla. Por su parte, la Abogacía del Estado en representación de la empresa demandada ha formulado impugnación para interesar la íntegra desestimación del recurso.

SEGUNDO:El trabajador recurrente solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia mediante un único motivo al amparo del artículo 193.b) LJS que, en realidad, atiende a la revisión de dos aspectos. De una parte, aprecia la existencia de una contradicción entre los hechos probados décimo noveno y vigésimo sexto que solicita sea despejada a favor de la prevalencia de la redacción literal de este último al considerarlo más ajustado a la realidad del organigrama y la composición de las áreas entre las que se produce la movilidad funcional del actor, lo que entiende de relevancia desde la perspectiva del 'ius variandi' ejercitado en el caso que nos ocupa al inducir a confusión la sentencia y solicita 'conforme al organigrama funcional vigente, aportado en el expediente'. De otra parte, el recurso juzga de trascendencia para el resultado del pleito la modificación del mismo hecho probado vigésimo sexto en dos sentidos: la supresión de la referencia que en el mismo se hace a que desde el cambio de puesto del actor el nuevo subdirector del servicio en el que aquél se integraba está asumiendo la supervisión y gestión de nóminas y la adición en su lugar de la siguiente redacciónin fine: ' Desde fecha 1 de marzo de 2022, cuando se ejecuta el cambio de puesto, se han realizado numerosos requerimientos y consultas al actor en materia de Recursos Humanos por el departamento en el que venía prestando servicios'. Funda estas modificaciones en el documento número veinticinco de la prueba aportada por la parte actora y consistente en una pluralidad de correos y comunicaciones titulada 'Encomienda de tareas y consultas en materia de RRHH tras el 1 de marzo' que considera ponen de manifiesto la necesidad de mantenimiento del actor en su puesto y la falta de justificación de la decisión empresarial.

A ambas pretensiones se opone en su escrito de impugnación la empresa demandada para reivindicar el acierto de la valoración judicial de la prueba y, a la postre, el incumplimiento de las elementales reglas de la revisión fáctica atendido tanto la naturaleza del soporte ofrecido como la irrelevancia de las modificaciones propuestas.

En sede de un recurso extraordinario como el de suplicación es preciso recordar que las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2.011, rco. 164/2010; 25 de enero de 2.012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2.012, rco. 86/2011). Dar respuesta a la pretensión deducida exige partir de que, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin', lo que conduce a que 'expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ello se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 - rco 185/14 -)'.

En base a tales consideraciones y como se reitera en la jurisprudencia, lo que el motivo de revisión fáctica ' contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo', a cuyo efecto requiere identificar la prueba documental o pericial 'que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara', debiendo los documentos al efecto invocados 'tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013). En aras a su exclusivo y excluyente propósito, para que el motivo de revisión fáctica prospere se exige que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' ni pretenda 'de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015).

Hechas estas ineludibles precisiones, la modificación propuesta incumple las reglas que acabamos de exponer. La primera revisión carece de adecuado soporte desde el momento en que ni siquiera identifica otro que 'el organigrama funcional vigente, aportado en el expediente', abocando tal imprecisión a un examen de la prueba documental con una amplitud impropia de la Sala, a quien corresponde solo comprobar si a tenor de documentos concretamente identificados -en su naturaleza y en autos- se pone de manifiesto el error pretendido. En cualquier caso, la revisión aparece igualmente estéril por dos razones. Por una parte, el recurso sostiene que la redacción en este punto de la sentencia induce a confusión e incurre en contradicción acerca de la descripción de áreas y puestos. Sin embargo ello no acontece a tenor del diferente objeto de cada hecho probado: el décimo noveno trae causa del hecho probado décimo octavo con el que conecta y concierne al organigrama al que aquel alude por la línea de trabajo y nuevo organigrama funcional presentado por la Directora General de la empresa -febrero de 2.020-, mientras que el vigésimo sexto se limita a dar cuenta de la organización actual de la subdirección tras haber ocupado el puesto de subdirector la nueva persona designada, lo que además tuvo lugar tras el cambio -septiembre de 2.021-. Por otra parte, aun así es igualmente claro que la descripción de las áreas y puestos en los términos que el recurso pretende nada relevante añade desde la perspectiva del cambio combatido ni desde la de las funciones que son su objeto.

La segunda revisión viene igualmente abocada al fracaso. Si de entrada el soporte probatorio ofrecido es claramente inidóneo -en la medida en que remite en bloque a una pluralidad de correos y comunicaciones- al fin de poner en evidencia el error del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, mas inadecuada aún es la interpretación que conforme al mismo pretende. Cuanto el recurso propone añadir no se funda en la literalidad de ninguno de los documentos ofrecidos, sino en una interpretación propia y conjunta, con lo que incumple también la literosuficiencia como requisito que exige que no sea preciso acudir a argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). El motivo de revisión fáctica, por todo ello, se desestima en su integridad.

TERCERO:Centrando el examen del recurso en el segundo motivo planteado, ya en sede de censura jurídica denuncia el trabajador recurrente la infracción de los artículos 39.1.a (sic), 41.1, 41.1.e y 41.1.f del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, infracción del artículo 24 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia relativa a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad por cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo número 514/2020, de 24 de junio, recurso 3471/2017.

La cita expuesta y la argumentación en que se funda ponen de manifiesto que el reproche jurídico dirigido a la sentencia se formula, en un primer plano, para reivindicar la naturaleza de modificación sustancial de la decisión empresarial de cambio de puesto y funciones adoptada por la empresa. Desde esta perspectiva pivota el recurso, primero, en la afectación sustancial del sistema de trabajo y funciones que entiende conllevaba para el trabajador aquel cambio, de la que en particular solo destaca que pasase a depender de un jefe de área. Y segundo, porque tanto la naturaleza sustancial de la modificación como el organigrama y descripción de puestos y funciones tasado que es propio de la empresa pública demandada hubiera exigido de la debida motivación de la medida, sin embargo de la documental y testifical practicadas se infiere claramente a juicio de la parte que la decisión empresarial reviste una 'absoluta arbitrariedad, no constando en ningún caso ni el más mínimo atisbo de justificación de la misma'. En segundo plano, para reclamar la calificación de dicha decisión empresarial en todo caso como nula, considerando que las razones ofrecidas para la asignación del nuevo puesto y funciones carecen de verdadera justificación e incurren realmente en una represalia que, reaccionando a determinadas actuaciones del trabajador que había mostrado su disconformidad y reclamado frente a lo que tacha de conductas irregulares de la empresa, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, razón por la que además de solicitar que la decisión empresarial sea dejada sin efecto, solicita también una indemnización adicional en concepto de resarcimiento por importe de veinticinco mil euros o, en su defecto, en la cuantía que la Sala estime oportuna. Subsidiariamente el suplico del recurso postula con carácter subsidiario la calificación de la decisión como injustificada, reiterando la pretensión de condena a la empresa empleadora a reponer al actor en sus anteriores condiciones en el puesto y las funciones como Responsable de Recursos Humanos y Formación.

En su escrito de impugnación y haciendo propio el razonamiento judicial, se opone la Abogacía del Estado al éxito del motivo tanto por la propia naturaleza de la decisión empresarial adoptada dentro de las facultades de la empresa y los límites legales, como por insistir en su justificación acreditada aleja cualquier sospecha de represalia alguna. Como hemos dicho, también el Ministerio Fiscal lo impugna al no apreciar vulneración de derechos fundamentales conforme se razona en la sentencia de instancia.

Por su relevancia para el examen del reproche jurídico planteado, resumiremos del extenso relato de hechos probados que ha quedado inalterado por los siguientes.

El trabajador demandante presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA S.A. en virtud de contrato de trabajo indefinido suscrito en fecha 1 de diciembre de 2.001 para prestar servicios como Jefe de la Unidad Contable, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos (hecho primero). Las retribuciones actuales del actor están conformadas por las retribuciones fijas y variables que detalla el hecho probado segundo. El actor realizó funciones iniciales como responsable de desarrollo de la contabilidad, elaboración de cuentas Anuales así como gestión y liquidación de todos los impuestos de la Sociedad Estatal ( IVA, IRPF, Sociedades..), desde el mes de enero de 2007 añadió a sus funciones la administración laboral del personal (confección de nóminas, seguros sociales, contratos de trabajo liquidaciones y finiquitos..) que desde 2001 hasta entonces había estado externalizada; desde enero de 2011 hasta mayo de 2013 fue responsable del área Contable y Administración Laboral; desde mayo de 2013 hasta la última fusión que se produjo por absorción de la Sociedades Estatales Aguas de la Cuenca del Ebro S.A. (sociedad absorbente), Aguas de las Cuencas del Sur S.a. y Aguas de las Cuencas del Norte SA (sociedades absorbidas), fue normado como responsable de Administración de la Zona Norte; de forma excepcional y por períodos limitados de tiempo asumió la gestión de las tarifas de explotación cela zona norte, primero durante la excedencia voluntaria del actual Jefe de Área de Seguimiento Económico de convenios con usuarios (01-04-2016 a 30-09-2017) y posteriormente durante su incapacidad temporal por enfermedad (11-02-2019 a 06-09-2019, 11-11-2019 a 02-12-2019, 29-01-2020 a 31-01-2021) sustituyendo al Jefe del Área (hecho vigésimo quinto). Por indicación de la Directora General en email enviado el 4 de julio de 2017 se comunicó que a partir del 1 de julio de 2017 las cuestiones de personal serán gestionadas por el actor provisionalmente desde la Oficina de Oviedo en tanto se produzca su incorporación a la oficina de Madrid (hecho tercero). En resolución de la Directora General de ACUAES de fecha 11 de marzo de 2020 se nombró al actor Responsable del Servicio de Recursos Humanos y Formación asumiendo funciones y competencias asignadas en el correspondiente perfil de puesto, conforme a los procedimientos de la Sociedad Estatal (hecho cuarto).

ACUAES notifica al actor carta fechada el día 21 de diciembre de 2021 con el siguiente sentido literal: ' Como continuación a la conversión mantenida, le confirmo su integración al equipo de Gestión Financiera y Control Interno, área en la que ya ha desempeñado las funciones de responsable de Administración siempre con diligencia y eficacia. En el año 2017, la dirección de la empresa le solicitó incorporar de forma temporal a su responsabilidad, las tareas de recursos humanos, procediendo por su parte a llevarlo a cabo. Ante la sobrecarga de trabajo por compatibilizar ambas funciones, en marzo de 2020 la dirección de la empresa le solicita centrarse en la función de recursos humanos, siendo a partir de este momento su dedicación única. En estos últimos meses, el equipo de gestión financiera y control interno ha visto incrementada de forma importante su actividad, viéndose necesario reforzar el quepo para atender a las necesidades del servicio. Como usted bien conoce, algunas funciones y tareas propias del área requieren de un conocimiento y experiencia muy concreta, de la cual usted ha demostrado estar cualificado; entre otros al área de Fondos Europeos, aspecto clave y fundamental para la actividad de ACUAES. Entendiendo que usted puede ser de gran valía para dicha área, la dirección de la empresa le solicita en el marco de la movilidad funcional y respetando sus condiciones y categoría actuales, se incorpore a dichas funciones, pasando a depender del subdirector de Gestión financiera y control interno, I[...] A[...]. La empresa desea agredecerle el esfuerzo y dedicación en las tareas encomendadas y le anima a seguir desempeñando sus funciones con empeño y dedicación' (hecho quinto).

A la anterior comunicación contestó el actor mediante correo electrónico en fecha 4 de enero de 2.022 'en la que sintéticamente no acepta el cambio de funciones y solicita que la orden de movilidad funcional se la hagan saber por escrito con indicación de la fecha de efectos para el ejercicio de las acciones legales que pudieran corresponder' (hecho sexto) y tras ello la empresa remite comunicación de fecha 20 de enero de 2.022 en los siguientes términos: 'La Subdirección de Gestión Financiera, Control de Gestión y Fondos Europeos ha venido viendo incrementada de forma importante su actividad, haciéndose necesario reforzar su equipo para atender a las necesidades de un servicio que, como usted conoce, resulta esencial para la empresa. Este incremento en la carga de trabajo viene determinado tanto por el riguroso control y seguimiento económico que requieren los numerosos convenios y adendas suscritos por esta Sociedad Mercantil (más de 40 solo en los últimos tres años) con objeto de garantizar su indemnidad financiera, y que solo para actuaciones que actualmente se encuentran en explotación suponen una inversión superior a los 4.000 millones de euros, como por los convenios ligados a las actuaciones previstas incluir por el Ministerio de Tutela en la componente 5 del Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia (PRTR) y por tanto con financiación de fondos Next Generation EU,que solo las mismas suponen un volumen de inversión, conforme a la última propuesta formulada por esta Sociedad, de más de 500 millones de euros. A esta carga de trabajo hay que añadir la que se derivará próximamente de las nuevas actuaciones que se encuentran incluidas en la propuesta de Modificación número 3 del Convenio de Gestión Directa de ACUAES, actualmente en avanzado estado de tramitación y que suponen un incremento de inversión de más de 1.300 millones de euros. Consecuencia de lo anteriormente expuesto, y teniendo en consideración que el área de seguimiento y control de convenios con usuarios únicamente consta en la actualidad de un Jefe de Área y una Responsable de Servicio, dimensionamiento que resulta insuficiente para poder atender con garantías la carga de trabajo de este área, y considerando que usted ya ha venido realizando años atrás este tipo de trabajo en la empresa y por tanto está perfectamente cualificado para ello, se le insta, en el marco de la movilidad funcional y respetando sus condiciones y categoría actuales, que con fecha 1 de marzo de 2022, debe incorporarse al Área de Seguimiento Económico de los Convenios con usuarios, en calidad de Responsable del Servicio en dependencia directa del Jefe de Área. Como usted bien conoce, algunas funciones y tareas propias de esta área requieren de un conocimiento y experiencia muy concretos, cualificación y conocimiento avalado por su propio recorrido profesional, ya que en su etapa de responsable de zona de las actuaciones ligadas a las oficinas de Oviedo y junto con el actual jefe de Área de seguimiento económico de los convenios, era el encargado, entre otras tareas, de confeccionar las tarifas y hacer el seguimiento económico de los convenios. La misión y funciones del puesto son las contenidas en las fichas de descripción de puesto, en cuya elaboración usted ha colaborado y del que es por tanto conocedor' (hecho séptimo).

Dos son las actuaciones del trabajador que preceden a la decisión empresarial expuesta. A tenor de los hechos probados décimo y undécimo, el 13 de agosto de 2020 se publicó la convocatoria de un proceso selectivo para la cobertura de puesto de Subdirector/ de Contratación, Servicios Jurídicos, TIC y Servicios Generales en la Dirección de Administración y Finanzas de la SME Aguas de las Cuencas de España SA. Finalizado el plazo de presentación de solicitudes señalado en la citada convocatoria, y considerando que la selección efectuada por la empresa de selección contratada al efecto no ha cumplido las expectativas de la Sociedad Estatal en relación al carácter multidisciplinar requerido por el puesto ofertado. En Resolución de fecha 21 de octubre de 2020 se acordó declarar desierta la convocatoria realizada por Aguas de las Cuencas de España SME para la cobertura de un puesto de Subdirector/a de Contratación, Servicios Jurídicos, TIC y Servicios Generales. En fecha de 6 de octubre de 2020 el actor formuló denuncia en el Canal Ético de ACUAES por vulneración de normas con el cumplimiento de la legalidad en el proceso de selección abierto para la cobertura de puesto de Subdirector/a de contratación, Servicios Jurídicos, Recursos Humanos y Servicios Generales. En fecha 30 de abril de 2021 el actor recibe informe/resolución sobre la denuncia presentada ante al Canal ético. En fecha 6 de mayo de 2021 el actor formula alegaciones frente a este informe dirigidas al Comité de Etica. En fecha 1 de junio de 2021 el instructor de la denuncia comunica al actor que conforme al Procedimiento de Gestión del Canal de Denuncias, aprobado por el Consejo de Administración de ACUAES el 23 de julio de 2019, la función del Comité de Ética en relación con el expediente de la denuncia interpuesta el día 6 de octubre de 2020, finaliza con la emisión del informe resolución de la denuncia de fecha 30 de abril de 2021, desestimando el recurso. En fecha 10 de junio de 2021 el actor presenta protesta al Consejo de Administración y al accionista único de la Sociedad, representado por la Subdirección General de Empresas y Participaciones Estatales del Ministerio de Hacienda. El 14 de junio de 2021 la representación legal de los trabajadores dirige escrito al Consejo de Administración en el que me respalda la denuncia y solicita se corrija la situación. El actor dirige escrito fechado el 13 de septiembre de 2021 a la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico solicitando resolución expresa y en su defecto certificación acreditativa del sentido del silencio producido.

A tenor de los hechos duodécimo a décimo cuarto, en fecha de 14 de octubre de 2020 por la empresa se iniciaron actuaciones en referencia a propuesta de contratos para externalizar las nóminas. En fecha 25 de noviembre 2020 se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público la licitación del Contrato de Servicios para la gestión de nóminas y seguros sociales de la Sociedad Mercantil Estatal Aguas de las Cuencas de España, S.A. En la propuesta de aprobación del Expediente de contratación cuyo contenido da por reproducido extractando como causa de la necesidad del contrato que ' El contrato es imprescindible para la gestión de nóminas y seguros sociales de las Sociedades Mercantiles Estatales Aguas de las Cuencas de España, S.A. y Canal de Navarra, S.A. La gestión de nóminas y seguros sociales de ACUAES se ha estado realizando hasta la fecha por el área de RRHH de ACUAES. La carga de trabajo de dicha área y la escasez de efectivos que la integran aconsejan externalizar la gestión de nóminas y seguros sociales en aras del mantenimiento de un nivel de calidad óptimo en la prestación de los restantes servicios que le son propios. La carencia de medios propios suficientes por parte de ACUAES para el cumplimiento de esta encomienda provoca el recurso a la contratación de los medios externos para su ejecución'. En fecha de 23 de diciembre de 2020 el actor presentó recurso de alzada contra la indicada licitación. En fecha 20 de enero de 2021 se levantó Acta de la Sociedad Mercantil Estatal Aguas de la Cuencas de España S.A para el examen y comprobación de la documentación formal subsanada, haciendo constar que 'Se informa por el área de contratación que con fecha 19 de enero de 2021 se ha recibido por ACUES, remitido por el recurrente, copia justificante de presentación del Recurso de Alzada interpuesto por Matías ante la Secretaría Técnica (Subdirección General de Recurso, reclamaciones y relaciones con la Administración de Justicia) del Ministerio para la Transición Ecológica y el reto Demográfico, contra el Pliego de Cláusulas Particulares ( PCP) regulador del procedimiento para la contratación de los Servicios para la gestión den nóminas y seguros sociales de la Sociedad Mercantil Estatal Aguas de las Cuencas de España S.A. A la vista del Recurso presentado contra el Pliego de la Licitación, ACUAES acuerda cautelarmente no procede la apertura de los sobres 2 y 3 de las ofertas presentadas dejando sin efecto las fechas de dichas aperturas, señaladas inicial y respectivamente para hoy día 20 de enero de 2021 a las 9:30 horas y 2 de marzo de 2021 a las 09:30 horas. A estos efectos, se publicará nota informativa para conocimiento de los licitadores e interesados. Una vez se resuelva el recurso interpuesto, y a la vista de la resolución que se dicte por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico si procede se acordará la continuación del procedimiento'.

Para el examen de la decisión empresarial expuesta los hechos probados octavo y noveno reproducen sendas descripciones, respectivamente, de la ficha de puesto de 'RESPONSABLE DEL SERVICIO DE RECURSOS HUMANOS Y FORMACIÓN' y la ficha de puesto de 'RESPONSABLE DEL SERVICIO DE SEGUIMIENTO ECONÓMICO DE CONVENIOS CON USUARIOS'. Ambos tienen categoría interna nivel 5 como responsable del servicio y exigen similar cualificación, formación específica y experiencia. El primero -el puesto de origen- tiene como misión general la ejecución de la administración laboral y la gestión de la formación del personal con las funciones que describe, entre las que se encuentran 'Elaboración de nóminas, liquidaciones y finiquitos del personal o su coordinación si se hace por empresa externa Elaboración y tramitación los documentos relacionados con la Seguridad Social y Organismos relacionados'. Se adscribe a la Dirección de Administración y Finanzas con dependencia orgánica del Subdirector de Recursos Humanos y Servicios Generales. El segundo -el nuevo puesto asignado- tiene como misión general el apoyo en la gestión el seguimiento económico de los convenios con usuarios verificando el cumplimiento del marco económico financiero previsto, con las funciones que describe, fundamentalmente de control documental y seguimiento. Se adscribe a la Dirección de Administración y Finanzas con dependencia orgánica del Jefe de Área de Seguimiento Económico de Convenios con Usuarios.

En la actualidad el puesto de Subdirector de Recursos Humanos y Servicios Generales -de quien según el hecho probado octavo depende orgánicamente el anterior puesto del actor- ha sido ocupado desde el 1 de septiembre de 2021. Asume dicho Subdirector funciones de gestión, dirección de la política de recursos humanos y relaciones laborales, la supervisión y coordinación de la actividad del departamento de Administración y Finanzas en relación con otros servidos generales, así como desde el cambio de puesto del actor la supervisión y gestión de las nóminas (hecho vigésimo sexto). El puesto de Jefe de Área de Seguimiento Económico de Convenios con Usuarios -de quien según el hecho probado noveno depende orgánicamente el nuevo puesto del actor- depende a su vez del Subdirector de Gestión Financiera, Control de Gestión y fondos Europeos (hecho décimo noveno).

Consta que en marzo de 2.020 se confeccionó un nuevo Organigrama y ' en concreto la organización de las diferentes Áreas que dependen de la Subdirección de Gestión Financiera, Control de Gestión y Fondos Europeos, se estimó necesario crear al mismo nivel que las Areas de contabilidad y Tesorería el Área de Seguimiento Económico de los Convenios con usuarios ante las debilidades detectadas en la gestión de la empresa así como la carga adicional que suponía la nueva encomienda de gestión recibida en noviembre de 2019. Entre las diferentes funciones asignadas a dicha Área se establecieron las siguientes: Verificación del cumplimiento de la programación económica financiera y del régimen de tarifas previsto en los convenios suscritos. Coordinación y ejecución de la relación de los Estudios de Financiación y Tarifas derivados de los Convenios con usuarios. Coordinación del Control documental de la documentación económica relacionada con los convenios con usuarios. Colaboración con el Subdirector de Gestión Financiera, control de Gestión y Fondos Europeos en la elaboración y confección de los convenios de financiación con los usuarios y propuestas de tarifas asociados a los mismos' (hecho décimo séptimo). En el Acta de la Reunión del Consejo de Administración de ACUAES a que alude el hecho probado décimo octavo se alude en referencia al Informe de la Directora General lo siguiente: 'Se ha continuado con la adecuación de las estructuras organizativas, laborales, inmobilarias y recurso exigido por la Orden HAP/583/2012 de 20 de marzo de 2012 ya incoada en el 2013 adoptando algunas decisiones organizativas entre las que cabe citar la aprobación del nuevo organigrama directo de la Sociedad, para incorporar la Dirección de Auditoría y Control interno. Por ello, también se han tomado medidas encaminadas a dotar de personal a la Dirección de Auditoría y Control interno con personal procedente de oficinas periféricas de ACUAES sin actividad en los últimos años, así como la reubicación del personal de la Dirección Técnica a centros con actividad. Todo ello ha motivado la renuncia de varios empleados, circunstancia que sitúa el numero de trabajadores a cierre de ejercicio 88, lo que ha supuesto una reducción de casi el 50% desde el inicio de la reestructuración en 2013. [...] La Directora General distribuye a los Sres Consejeros el nuevo Organigrama de la sociedad, diseñado con un enfoque funcional y no territorial como el existente hasta ahora. Este nuevo enfoque es fundamental para poder organizar de forma eficiente los efectivos disponibles, asignándole dependencias y tareas concretas. El consejero avala la línea de trabajo desarrollada y el nuevo Organigrama funcional presentado por la Directora, animándola a seguir avanzando en esta línea'. El hecho décimo noveno expone los aspectos de dicho organigrama.

ACUAES tiene suscritos en la actualidad 355 Convenios / Adendas con los usuarios de las infraestructuras encomendadas distribuidas a lo largo de todo el territorio nacional, convenios que requieren de un exhaustivo seguimiento económico- financiero permanente en aras a garantizar la indemnizada económica -financiera de la Sociedad. De estos convenios un total de 44 y Adendas se han suscrito en los últimos 4 años'. Los hechos vigésimo a vigésimo segundo (hecho décimo sexto). Durante el año 2020 la sociedad giró un total de 587 facturas ligadas a estos convenios, facturas que corresponden tanto a tarifas de explotación como a anticipo de tarifas durante la fase de proyecto ejecución de las obras. Estas facturas fueron figuradas a un total de 231 usuarios diferente y por un importe total de 133 millones de €. En el año 2021 las cifras son muy similares a las de 2020 esto, es se giraron tarifas un total de 545 facturas, a un total de 224 usuarios diferentes y por un importe de 130 millones de € (hecho vigésimo).

En fecha 30 de septiembre de 2019 ACUAES firmó contrato de Servicios de asesoramiento en materia laboral y social para la sociedad en los términos especificados en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (hecho vigésimo primero). Consta propuesta económica de servicios de asistencia a que alude el hecho vigésimo segundo. El hecho vigésimo tercero refleja que en fecha 12 de marzo de 2.020 fue dirigido correo electrónico a la Directora General en el que se manifiesta la intención de proceder a la externalización de la confección de nóminas y seguros sociales y que la externalización de las nóminas ha sido habitual en todas las Sociedades como ACUADUERO, ACUANORTE, ACUASUR, ACUATAJO, HIDROGUADIANA, con la excepción de ACUAEBRO.

CUARTO:La infracción jurídica que el recurrente denuncia en primer plano atañe a los distintos tipos de medidas que el empleador puede adoptar en el ámbito del poder de dirección y organización empresarial desde el punto de vista de las funciones que el trabajador desempeña, con los límites y requisitos a los que según la norma laboral deben sujetarse en cada caso. A un primer nivel se encuentran la movilidad funcional que el artículo 39.1 ET contempla como aquella movilidad de naturaleza horizontal que 'se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador'. Cuando la movilidad funcional es vertical, esto es, ' para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional' y excede además 'el tiempo imprescindible para su atención' -supuesto a que por razones técnicas u organizativas que lo justifiquen habilita el artículo 39.2 ET con requisitos más exigentes con respecto al apartado primero- nos adentramos en un nivel ya propio de la modificación sustancial de condiciones de trabajo desde la perspectiva de las funciones que constituyen el objeto de la prestación laboral que el artículo 41.1 ET regula cuando establece que ' La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: [...] f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39'. El motivo de recurso alude formalmente también a la modificación que asimismo concierne según el apartado e) al sistema de trabajo y rendimiento.

Por tanto, es palmario que la delimitación entre modificaciones sustanciales y no sustanciales de las condiciones de trabajo tiene gran relevancia al ser distinto el régimen jurídico al que se someten. Las modificaciones sustanciales sólo pueden ser adoptadas en los supuestos previstos legalmente y por las causas y con los requisitos establecidos en el artículo 41 ET y el trabajador disconforme con la decisión empresarial puede impugnarla por la modalidad procesal prevista específicamente. En cambio, aquellas modificaciones que no tengan carácter sustancial pueden ser adoptadas sin formalidad alguna -excepción hecha de la previsión del artículo 39.2 ET- ni más límites que el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, a su dignidad y al principio de buena fe contractual y los que, en su caso, deriven de la regulación legal, o de los acuerdos individuales o colectivos, aun cuando puede el trabajador afectado que esté en desacuerdo con la medida accionar también para que se reconozca su derecho a que se le restituya en la situación anterior.

Recordemos que calificar una modificación como sustancial exige estar al caso concreto, teniendo en cuenta la entidad del cambio y el nivel de perjuicio que la alteración supone para el trabajador afectado. A la postre, el carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo se halla referido a que lo que sea sustancial es la propia modificación porque el elemento decisivo a tal fin no es la naturaleza de la condición afectada sino el alcance o importancia de su afectación. Como recuerda en este sentido la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2.017 (rco. 23/2017):

«A) en SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 de abril de 2012 (rec. 156/2011 ), 25 de noviembre de 2015 (rec. 229/2014 ), 12 de septiembre de 2016 (rec. 246/2015 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador. Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. 'La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )', por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero .»

En fundamentación jurídica la Juzgadora a quoconcluye razonadamente a tenor de cuanto antecede en sede fáctica que la decisión empresarial constituye una movilidad funcional con perfecto acomodo en el apartado 1 del artículo 39 ET. El cambio de funciones del puesto de Responsable del Servicio de Recursos Humanos y Formación al puesto de Responsable del servicio de seguimiento económico de convenios con usuarios ninguna diferencia relevante arroja en la ficha de descripción de puestos porque, aunque los puestos tienen diferente dependencia orgánica, misiones y contenidos, sin embargo están dentro de los límites de la categoría profesional, nivel asignado, de la titulación y la experiencia que posee el actor. Además el actor ' mantiene las mismas condiciones laborales[...]amen del respeto a la formación y promoción del trabajador pues no se ha acreditado que al actor se le limite el derecho reconocido en el artículo 4.2.b) del Estatuto y que desarrolla posteriormente el artículo 23 del mismo texto legal . El actor que estaba adscrito al puesto de Responsable del Servicio de Recursos Humanos y Formación, pasa a estar adscrito con efectos de 1 de marzo de 2022 al puesto de Responsable del servicio de seguimiento económico de convenios con usuarios. Ambos puestos vienen identificados en las fichas de descripción de puesto, y en ambos se recogen como datos identificativos de puesto, Categoría Interna: Nivel 5: Responsable de Servicio, Adscripción puesto: Dirección de Administración y Finanzas. Se respeta el nivel y categoría profesional así como en ambos casos el actor ostenta la experiencia suficiente para llevar a cabo el cometido de las nuevas funciones asignadas. Conviene advertir que el actor lleva asumiendo las funciones de Responsable de RRHH y Formación desde hace relativamente un corto período de tiempo, que fue en julio de 2017 cuando se le asignó estas funciones de una forma provisional y su nombramiento data del 11 de marzo de 2020. Las expectativas que al actor le hubieran podido surgir a consecuencia de ese nombramiento no tienen cabida en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, siempre y cuando la asignación de funciones nuevas se haya efectuado respetando los límites del Art. 39 del TR del ET como es el caso'.

La Sala conviene en la conclusión judicial respecto a la naturaleza de la medida. En realidad, el recurso no ofrece verdaderas razones que, más allá de la cita formal de los preceptos indicados y de la discrepancia con la existencia o no de justificación de la decisión empresarial y su verdadera causalidad, desautoricen el razonamiento judicial y éste cohonesta plenamente con los hechos expuestos desde la perspectiva de la propia literalidad de la norma y su interpretación jurisprudencial. En definitiva, el cambio de puesto y funciones del puesto de Responsable del Servicio de Recursos Humanos y Formación al puesto de Responsable del servicio de seguimiento económico de convenios con usuarios se revela inocuo desde el carácter homologable de unas funciones para las que, aun bajo distinto departamento de dependencia orgánica, ostenta el trabajador la cualificación exigida en ambos -incluso la experiencia precedente para el nuevo asignado- y mantiene incólumes sus condiciones de trabajo. Así baste reparar en el relato fácticout supraresumido para advertir que, en efecto, nos encontramos ante un cambio de funciones incardinado en la previsión del artículo 39.1 ET, sin que obste a la naturaleza horizontal de la medida de movilidad funcional circunstancias como la dependencia de un jefe de área -única al particular concretada-, pues no consta acreditado que altere o desmerezca su clasificación al acometer las tareas de su puesto -cual si hubiese sido degradado- o conlleve desde la perspectiva del sistema de trabajo cualquier otra repercusión relevante en la práctica. Se trata de consideraciones que no evidencian que la sentencia de instancia incurra en la infracción denunciada, lo que conduce a rechazarla.

QUINTO:La pretensión de nulidad de la decisión empresarial e indemnización adicional anudada a la misma va más allá de que la medida hubiera sido considerada movilidad funcional horizontal en la instancia, pues siquiera de ser así reitera el trabajador recurrente que atenta a la dignidad del trabajador la vulneración de la tutela judicial efectiva en que incurre al considerarla ' carente de motivación y viciada con la intencionalidad acreditada de represaliarle' y reivindica que incluso el 'ius variandi' supone un abuso de derecho si, como es el caso, tiene como único móvil la represalia contra el trabajador por sus reclamaciones. La denuncia de infracción del artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia relativa a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad que el recurso cita nos lleva, por la fuerza expansiva que en esta materia tiene la vulneración de derechos fundamentales que justifica nuestra competencia funcional - por todas, la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.021, rcud. 3849/2018-, al examen de la censura jurídica así planteada.

La vulneración de la garantía de indemnidad que se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE cuenta con un amplio desarrollo jurisprudencial del que sirva citar la misma sentencia de 24 de junio de 2.020 (recurso 3471/2017) que invoca el recurso. En efecto, la garantía de indemnidad consiste en que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface sólo mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la citada garantía de indemnidad que incluye el estricto ejercicio de acciones judiciales, pero que asimismo se proyecta sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.) o, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que ' el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva', de manera que, además de lesiones 'intencionales' pueden darse lesiones 'objetivas' contrarias a la garantía de indemnidad' ( sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, de 14 de febrero).

Mas como se pone de manifiesto en aquélla y otras sentencias de la Sala Cuarta, la abundante y reiterada jurisprudencia en materia de garantía de indemnidad parte como premisa de que, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido. Así lo recuerda, entre otras, la Sentencia de 25 de enero de 2.018 (rcud. 3917/2.015) afirmando que « La Sala ha reiterado en diversas ocasiones su doctrina sobre la garantía de indemnidad [ SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26-febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13-noviembre-2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo-2013 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013(rcud 1374/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11- noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ) y 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 )] [...] la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre ; 6/2011, de 14 de Febrero y 10/2011, de 28/Febrero , entre otras). [...] Para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio ; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero ). Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; 74/2008, de 23 de Junio ; 125/2008, de 20 de Octubre ; y 92/2009, de 20 de Abril ».

Es por ello que, desde la perspectiva de la nulidad postulada, resulta inexorable recordar las reglas a que esta materia debe atenerse. Corresponde al demandante justificar la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales y, cumplida esta carga procesal, se impone a la demandada la de ofrecer una justificación objetiva y razonable, por medio de prueba suficiente, de la medida adoptada y su proporcionalidad (artículo 181.2 LJS). Conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, «el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión» (Senten cia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero).

Por tanto, el demandante ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. La apreciación de la suficiencia del indicio da lugar a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

En el caso examinado en efecto se desprende del relato ut supraexpuesto, que constan dos actuaciones del trabajador anteriores a la decisión empresarial mediante las que, de una parte, mostró oposición a la decisión de la empresa de externalizar las nóminas, función que era de su competencia como Responsable de Recursos Humanos. De otra, las denuncias formuladas en el proceso selectivo para la cobertura de puesto de Subdirector de Contratación, Servicios Jurídicos, TIC y Servicios Generales en la Dirección de Administración y Finanzas de la empresa empleadora. Ambas constan en autos y son previas a la decisión empresarial controvertida. Mas incluso de considerar que por su carácter previo, la cercanía en el tiempo y la finalidad de combatir sendas actuaciones empresariales en el sentido expuesto constituyen indicios de que la decisión del cambio de puesto y funciones encubre la reacción de la empleadora que el recurso afirma, no podemos sin embargo concluir acreditada, como pretende el recurso, la vulneración del derecho fundamental invocado en su vertiente de garantía de indemnidad como represalia.

Corresponde al Juzgador a quoanalizar adecuadamente todas las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto para valorar la suficiencia de los elementos probatorios en que se fundan tales indicios, pues aunque el móvil ilícito normalmente permanecerá oculto dificultando su apreciación, es exigible a la parte que alega la vulneración un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996).

El razonamiento judicial al efecto se resume en el fundamento de derecho tercero, del que destaca la Juzgadora a quoque ' El actor hace referencia a dos actuaciones suyas que habrían provocado en la empresa su decisión de modificar sus funciones como represalia frente al trabajador. La primera se refiere a la decisión de la empresa de externalizar las nóminas, función que era de su competencia como Responsable de RRHH y frente a la que el actor mostró u oposición. Pero conviene advertir que ya en fecha 12 de marzo de 2020 [...] se manifestó la intención de proceder a la externalización de la confección de nóminas y seguros sociales, que la externalización de las nóminas había sido habitual en todas las Sociedades como ACUADUERO, ACUANORTE, ACUASUR, ACUATAJO, HIDROGUADIANA, con la excepción de ACUAEBRO. De hecho en la demanda el actor hace referencia a que desde el mes de enero de 2007 añadió a sus funciones la administración laboral del personal (confección de nóminas, seguros sociales, contratos de trabajo liquidaciones y finiquitos..) que desde 2001 hasta entonces había estado externalizada. En fecha de 14 de octubre de 2020 por la empresa se iniciaron actuaciones en referencia a propuesta de contratos para externalizar las nóminas. En fecha 25 de noviembre 2020 se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público la licitación del Contrato de Servicios para la gestión de nóminas y seguros sociales de la Sociedad Mercantil Estatal Aguas de las Cuencas de España, S.A. En fecha de 23 de diciembre de 2020 el actor presentó recurso de alzada contra la indicada licitación. No obstante la intención de la empresa de externalizar este trabajo no era algo nuevo, se había producido en un momento anterior, y ya se había puesto de manifiesto al actor en marzo de 2020 cuando este fue nombrado en este puesto de Responsable de RRHH. En segundo lugar, se hace referencia a las denuncias formuladas por el actor en referencia al proceso selectivo para la cobertura de puesto de Subdirector/ de Contratación, Servicios Jurídicos, TIC y Servicios Generales en la Dirección de Administración y Finanzas de la SME Aguas de las Cuencas de España SA. La creación de este puesto era una decisión de la empresa enmarcada dentro del ámbito de conformar un nuevo organigrama de trabajo, avalado en el Acta de la Reunión del Consejo de Administración de ACUAES de fecha 26 de febrero de 2020. [...] Es cierto que el actor ha realizado unas actuaciones en la que se pone en evidencia una serie de lo que considera irregularidades de la sociedad, pero ello no significa que esas irregularidades apreciadas tengan fundamento legal o estén suficientemente justificadas, en todo caso estas denuncias han seguido sus trámite legales, y están pendientes de resolución por el órgano administrativo superior y no de la entidad. [...] como se ha indicado la decisión del cambio de puesto está enmarcado dentro de los límites del Art. 39 del TRET, sin que se haya apreciado un atentado a la dignidad o formación profesional del trabajador con el cambio de puesto y funciones y en segundo lugar porque el actor pretende conferirse un poder de dirección y organización que no le compete, y el ejercicio de acciones legales frente a la entidad no le atribuye una patente de corso frente a esta a fin de imponer su propia voluntad en el mantenimiento de su adscripción a un determinado puesto de trabajo'.

Ciertamente en el caso examinado partimos de la naturaleza de la medida como propia de la movilidad funcional ex artículo 39.1 ET y, por tanto, sin sujeción a los estrictos requisitos que en su lugar habrían de justificar la decisión empresarial de haber incurrido en una modificación sustancial de condiciones de trabajo. El límite a la misma lo constituye el respeto a la dignidad del trabajador, mas igualmente también el respeto a sus derechos fundamentales. Ahora bien, hemos de convenir dado el relato de hechos probados en que ni uno ni otro límite son en este caso transgredidos. Cuanto hemos tenido ocasión de examinar acerca de las circunstancias que entrañan el cambio de puesto y funciones con ocasión del examen de la naturaleza de la medida desactiva ya el reproche atentatorio de la dignidad, pues desde esta perspectiva materialmente en nada resulta acreditado que esté aquélla comprometida. Pero tampoco la existencia de indicios que el trabajador esgrime alcanza a acreditar la existencia de represalia misma, entendida como reacción encubierta a su actuación precedente. Dado el juego procesal de cargas que rige en esta materia la razón de la desestimación no radica en el contenido del derecho fundamental cuya vulneración se invoca, sino en que la prueba practicada y cristalizada en el relato de hechos probados da suficiente cuenta de que cumplió la empresa demandada con la carga que le corresponde de despejar cualquier sospecha o duda acerca de la verdadera existencia de razones para la decisión empresarial controvertida y de que las mismas son plenamente ajenas y desconectadas de la apariencia de represalia que invocaba la parte.

Una argumentación como la del recurso a la postre en realidad incurre en el conocido defecto de hacer supuesto de la cuestión, debiendo recordar que, como reiteradamente tiene afirmado la jurisprudencia en relación a la 'petición de principio', la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación proscribe acoger como punto de partida del recurso premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida a las que la Sala debe atenerse ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017). La justificación de la medida no se desautoriza por las manifestaciones del recurso, pues es un hecho que desde el cambio de puesto del actor el nuevo subdirector del servicio en el que aquél se integraba es quien está asumiendo -y no aquél- la supervisión y gestión de nóminas. Es más, tal situación aparece una razonable reorganización de efectivos en el contexto expuesto, teniendo en cuenta la externalización en proceso de dichas funciones actualmente paralizado. En el relato de instancia encontramos suficiente detalle expresivo de la justificación del cambio de puesto en un contexto de incremento de actividad en el departamento al que es asignado que viene igualmente acreditado y cuyas funciones, como subraya la sentencia, conviene advertir que el trabajador recurrente ya había desempeñado en distintas etapas desde el inicio de la relación laboral.

Cuanto antecede sencillamente impide que pueda ser acogida la censura jurídica esgrimida y que el motivo pueda ser estimado. Y debiendo la pretensión tanto principal como subsidiaria ser desestimadas, también la indemnización adicional accesoriamente solicitada por vulneración de derechos fundamentales participa del fracaso de aquéllas.

A tenor de lo expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto y, con ello, confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Matías contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA, S.A. y el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.