Sentencia Social Nº 17/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 281/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

R. S. 281/15 TP

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2013/0012584

Procedimiento Recurso de Suplicación 281/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 295/2013

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 17

Ilmos. Sres

Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a dieciocho de enero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 281/2015, formalizado por el Letrado D. ALBERTO LOPEZ DE LUIS en nombre y representación de GSA SOLUCIONES EMPRESARIALES SL, contra la sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 295/2013, seguidos a instancia de Dña. Clemencia frente a GSA SOLUCIONES EMPRESARIALES SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y FACILITY CLEANING SYSTEM SL, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero. -Dª Clemencia comenzó a prestar sus servicios como limpiadora para la empresa KERDOS SL el 1 de septiembre de 2.007 en virtud de contrato por obra o serbio determinado consistente en la limpieza de habitaciones y zonas comunes de los Hoteles de la cadena Accor Holiday Inn hasta el 25 de octubre de 2.009. El contrato lo era a tiempo parcial.

Segundo. -Con efectos de 26 de octubre de 2.009 la empresa DENA PULITO SLL se subroga en su contrato de trabajo reconociendo la antigüedad de la actora en la anterior empresa hasta el 12 de marzo de 2.010. La demandante continúa prestando sus servicios en Hoteles de la cadena Holiday INN. El contrato lo era a tiempo parcia

Tercero. -Desde el 12 de marzo de 2.010 hasta el 16 de mayo de 2.010 la demandante presta sus servicios en la empresa JANI KING SL. Ésta empresa comunica a la trabajadora que, con efectos de 17 de mayo de 2.010 y en virtud de los dispuesto en el artículo 44 del ET pasa a prest6ar sus servicios en la empresa CLEANER RAB SL. Ésta última le reconoce la antigüedad de 1 de septiembre de 2.007. El contrato lo era a tiempo parcial de 30 horas semanales

Cuarto.- El 16 de febrero de de 2.011 la actora suscribe contrato con FACILITY CLEANING SYSTEM SL para llevar a cabo la misma actividad que desempeñaba desde septiembre de 2.007 y para la cadena de Hoteles Holiday Inn. Esta empresa le reconoce únicamente la antigüedad de 16 de febrero de 2.011. Causa baja en esta empresa el 30 de septiembre de 2.013. En la comunicación del contrato a se hace constar que es a tiempo completo. La actora realizaba jornada a tiempo completo. El alta en la Seguridad Social es por un 62,5 % de la jornada completa

Quinto.- El 23 de septiembre de 2.013 GSA SOLUCIONES EMPRESARIALES SL comunica a la actora que a partir del 1 de octubre de 2.013 se subroga en el contrato que la demandante tenía suscrito con FACILITY CLEANING SYSTEM

Sexto- Desde el año 2.007 la actora ha prestado sus servicios en Hoteles de la cadena Holiday Inn.

Séptimo.- La demandante ha ostentado la categoría profesional de Limpiadora hasta el 1 de octubre de 2.013, fecha en la que suscribe el contrato con GSA SOLUCIONES EMPRESARIALES SL como Auxiliar de Limpieza con contrato de tiempo parcial de 25 horas semanales.

Octavo.- Las diferencias entre lo abonado por una jornada de 25 horas semanales y una jornada completa por el período febrero de 2.012 a septiembre de 2.012 incluyendo la antigüedad ascienden a 4.366,44 ?. La actora tiene devengada y no percibida en concepto de salarios de octubre 2.012 a enero de 2.013 la suma de 5.058,15 ?.

Noveno .-Desde que se ha iniciado el vínculo con la empresa SOLUCIONES EMPRESARIALES SL la actora efectúa y cobra conforme a la jornada contratada.

Décimo. -El 27 de febrero de 2.013 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 8 de febrero.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por Dª Clemencia contra GSA SOLUCIONES EMPRESARIALES SL y FACILITY CLEANING SYSTEM SL, con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo condenar a las codemandadas a que conjunta y solidariamente abonen a la trabajadora la suma de 9.424,59 ? más un interés del 10% anual en concepto de mora, declarando que la antigüedad de la actora es de 1 de septiembre de 2.007.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GSA SOLUCIONES EMPRESARIALES SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31/03/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/01/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada en reclamación de derechos y cantidad, se alza en suplicación la representación letrada de la entidad demandada GSA. Soluciones Empresariales S.L. solicitando en un primer motivo, al amparo del art.193 apartado a)LRJS , la nulidad de la sentencia por concurrir la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario de la empresa principal Holiday Inn Hotel, que ha producido a la recurrente indefensión.

Alega la que recurre que, el artículo 42.2. del Estatuto de los Trabajadores establece la responsabilidad solidaria del empresario principal (Hotel Holiday Inn) en las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores.

Habiéndose declarado probado que la relación laboral de la trabajadora se ha sustentado a través de las distintas contratas de limpieza que han prestado este servicio sucesivamente en la cadena de hoteles Holiday Inn, con la recurrente también suscribió el correspondiente contrato ( doc. nº 7 de su ramo de prueba -folio 193), es evidente que la cadena de hoteles ostenta la condición de empresario principal y, por tanto, responsable, cuyos servicios se han venido prestando de forma ininterrumpida, en el centro de trabajo de titularidad de la cadena de hoteles.

Sobre esta base y considerando que el Hotel Holiday Inn habría de ser parte legítima en este proceso ( artículo 10 LEC ) como titular de la relación jurídica u objeto litigioso, se formuló en el acto del juicio excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, ya que en Hotel no fue demandado, ni llamado a juicio bajo ninguna otra posición procesal, incumpliendo lo previsto en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin embargo hemos de precisar que la demandada a la hora de ampararse en la responsabilidad solidaria del art.42.2 ET , no ha tenido en cuenta que para que haya cualquier tipo de responsabilidad solidaria por parte del empresario principal respecto a las obligaciones salariales y de seguridad social contraídas por los subcontratistas, la empresa principal ha de contratar o subcontratar obras o servicios de la misma actividad que aquellos, que en el caso del hotel Holiday Inn tiene como objeto social la explotación hotelera, mientras que la recurrente tiene por objeto social la prestación a terceros de servicios de limpieza tal y como consta en la denominación social de ambas compañías, por lo que la actora no estaba obligada a demandar al hotel en cuestión, no procediendo la nulidad de la sentencia, por falta de litis consorcio pasivo necesario .

SEGUNDO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 apartado c) LRJS , se denuncia como infringidos los arts. 42.2-- 44 ET y Directiva 77/187/CEE de 14 de febrero de 1997 así como la jurisprudencia: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de fecha 5-4-93 (Recurso 702/92 ). Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de fecha 23-2-94 (Rec.1065/93 ). Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de fecha 29-12-97 (Rec.1745/97 ). Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de fecha 30-9-99 ( Rec.3983/98 )

Alega la que recurre que, la sentencia recurrida considera que no se ha acreditado la existencia de una contrata o subcontrata, no obstante reconocerse en el relato fáctico que la cadena de Hoteles Holiday Inn, ha venido contratando los servicios de limpieza de los hoteles con distintas empresas externas, entre ellas mi representada G.S.A. SOLUCIONES EMPRESARIALES, conforme se ha acreditado con el contrato suscrito entre ambas partes ( doc. nº 7 - folio 193).

Si en el relato de hechos probados de la sentencia se reconoce abiertamente la existencia de empresario principal y empresas contratistas, la impugnación se centra en denunciar la incorrecta aplicación del artículo 42.2.E.T .

Se interpreta erróneamente la literalidad del artículo 42.2.E.T .ya que la sentencia recurrida responsabiliza solidariamente a las empresas contratistas (Facility Cleaning System S.L. y G.S.A. Soluciones Empresariales, S.L.) cuando dicho precepto a quien responsabiliza solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas, es al empresario principal, no a los contratistas y subcontratistas entre sí.

De ello se deduce que la responsabilidad ex artículo 42.2 E.T . solo alcanza al empresario principal ( cadena de Hoteles Holiday Inn), no al resto de los contratistas o subcontratistas por las deudas de uno al otro. Por tanto, es errónea la imputación de responsabilidad contenida en la sentencia recurrida, en lo que a la que recurre se refiere, ya que G.S.A. SOLUCIONES EMPRESARIALES no es responsable solidariamente de las deudas salariales contraídas por Facility Cleaning System.

La jurisprudencia citada, desarrollando e interpretando el alcance del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ha declarado la inexistencia de la responsabilidad que aquí se reclama por subrogación empresarial, en el caso de subrogación de contratas, resultando inaplicable tanto el artículo 44 E.T , como el artículo 1.1. de la Directiva 77/187/CEE .

El fundamento de esta doctrina jurisprudencial se basa en la actividad empresarial precisa de un mínimo soporte patrimonial que, como unidad organizativa, sirva como sustrato de una actividad independiente y la prestación de unos servicios no constituye 'unidad productiva autónoma' ni ' centro de trabajo'.

En este segundo motivo del recurso se reitera todos los argumentos contenidos en su primer motivo de suplicación, al considerar que al amparo del artículo 42,2 del Estatuto de los Trabajadores solo alcanza al empresario principal y no al resto de contratistas, por tanto, dicho motivo no puede prosperar en modo alguno pues está condicionada a la estimación del primero.

En este sentido la ya mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 , recoge la doctrina casacional sobre la noción de ' propia actividad' manifestando que ésta ' ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995 ( RJ 1995,514), 24 de Noviembre de 1998 (RJ 1998,10034 ) y 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003,510) en el sentido de que lo que determina que una actividad sea ' propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo.

Resulta por tanto evidente que la actividad de limpieza no puede incluirse entre las actividades de explotación hotelera, y por tanto, la responsabilidad debe de recaer tanto en FACILYTY CLEANING SYSTEM como en GSA SOLUCIONES EMPRESARIALES SL.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , donde se alude a la ' sucesión de empresas', dispone que el empresario que pasa a ser titular de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, quedará obligada a la subrogación en la posición de empleador en los contratos de trabajo, de los empleados que prestan sus servicios en dicha empresa, centro o unidad productiva por cuenta de su anterior titular. Y esta subrogación opera ' ope legis' sin necesidad de acuerdo expreso de las partes, por lo que una vez producida, el nuevo titular adquiere la condición de empleador y lo deja de ser el anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que incumba a este último en relación con las deudas preexistentes a la sucesión durante el plazo de tres años.

Y es que no podemos compartir la interpretación que se realiza por parte de la empresa en relación a la supuesta infracción jurídica del artículo 44 del ET . El argumento claramente fracasa, por cuanto lo determinante para saber si se produce o no sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario que continua la actividad sea o no el propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, sino lo relevante, es el cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad y en este caso GSA SOLUCIONES se hizo cargo de mi representada al ser la adjudicataria del servicio.

Por tanto, entendemos que no puede realizarse una espigueo de la norma, en contra de los intereses de los trabajadores que son los protegidos. La norma se ha establecido y este es el sentido originario tanto de la regulación del ET, como de las normas comunitarias tal y como se recoge en la sentencia instancia, para proteger los derechos de los trabajadores frente a las actividades de trasmisión empresarial, o el acceso de sujetos mercantiles dentro de las diversas parcelas del mercado y de las actividades productivas. La directiva 2001/23, de 12 de Marzo de 2001, precisa en su punto 3º que son necesarias disposiciones para proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos, y por lo que respecta al supuesto que examinamos, el art. 3 fija la posibilidad de que se responsabilicen solidariamente de las obligaciones que tuvieren su origen antes de la fecha del traspaso, a cedente y cesionario.

El TJCE ha venido a establecer en sus sentencias de 24.1.2002 , 20.11.2003 y 15.11.2005 , así como TS 4.4.2005 se desprende que cuando existe una continuidad en la actividad y la plantilla de trabajadores procedente dela anterior concesionaria se subroga en la nueva, se producen los supuestos del art. 44 ET . Conforme a ello, estamos en el supuesto de sucesión, y el mismo opera en toda su integridad respecto a las condiciones garantizantes retrospectiva, en orden a las obligaciones incumplidas por su anterior empleador, dentro del mismo contenido que establece la norma y que no lo olvidemos, tampoco el Convenio excluye. Tal es así que si atendemos al artículo 24.1 del convenio del sector de limpieza indica:

'Al término de la concesión de una contrata de limpieza, los trabajadores de la empresa contratista saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, quién se subrogará en todos los derechos y obligaciones siempre que se dé alguno de los siguientes supuestos', y como quiera que en ningún caso se alega la falta de concurrencia de los supuestos por los que se causa la subrogación, es evidente que procede su condena en los términos de una responsabilidad solidaria ya que la subrogación en los derechos y obligaciones supone precisamente la asunción por la entrante de las deudas salariales adeudadas por la saliente.

Dicho lo anterior, admitida la existencia de una sucesión de empresas del art.44 ET e inmodificado el relato factico, lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija 600?.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de la entidad G.S.A. SOLUCIONES EMPRESARIALES SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce confirmando dicha sentencia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 600 ?.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0281-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0281-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 21-1-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.