Sentencia SOCIAL Nº 17/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 79/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

R.S. 79/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0040891
Procedimiento Recurso de Suplicación 79/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 990/2014
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 17
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a quince de enero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 79/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALEJANDRO JOSE
SAEZ SAUGAR . en nombre y representación de D./Dña. Justino , contra la sentencia de fecha veintitrés
de mayo de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 990/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Justino frente a INSTITUTO NACIONAL DE
SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAAL MUTUTA DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D./Dña. Millán ,

MUTUAL MIDAT CYCLOPS, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente la
Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO (antecedentes no debatidos) .- D. Justino ,, parte actora en este procedimiento, impugna en la demanda la resolución del INSS de 12 de mayo de 2014 que determina que no ha sufrido agravación suficiente en su patología que en su día determinó la declaración de incapacidad permanente total que le haga tributario de las prestaciones de incapacidad permanente en el grado de absoluta, solicitado en la demanda origen de autos. El grado de total le fue reconocido por resolución de 14 de mayo de 2003 con base en las siguientes secuelas 'necrosis avascular de cadera izquierda. Artroplastia con prótesis no cementada cotilo verticularizado'.

La primera de las resoluciones indicadas, objeto de impugnación por la demanda origen de este procedimiento, fue dictada tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, en el que consta el cumplimiento de los requisitos legales de afiliación, alta y cotización para el acceso a la prestación, así como los antecedentes personales, laborales y procedimentales que no han sido objeto de debate en la demanda ni el juicio y que se tienen por reproducidos.

En concreto se ha manifestado acuerdo expreso por ambas partes en el juicio, con la cuantía de la base reguladora de 918'18 euros.

Consta reclamación previa desestimada por la resolución de 23 de junio de 2014, que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.



SEGUNDO (secuelas y limitaciones) .- Las secuelas que resultan probadas, de conformidad con la prueba practicada y las razones que se explican en la fundamentación jurídica, son: 'aflojamiento aséptico de prótesis total de cadera izquierda.

Dichas secuelas no determinan limitaciones funcionales distintas a las que le supuso la antigua declaración de IPT.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Justino , frente TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL MUTUA DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, y D. Millán , confirmo las resoluciones impugnadas y absuelvo a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Justino , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/02/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/01/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-- Desestimada la demanda de la actora en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta (IPA) recurre ésta en suplicación en un doble motivo, amparados en el art.193 LRJS , solicitando en el primero, al amparo del apartado b) del citado, la revisión de los hechos probados y en concreto se pretende la adición al hecho probado segundo de un nuevo párrafo con la siguiente redacción: 'En el año 1999 sufre accidente laboral, y fue intervenido posteriormente el 20-03-2002 para implantación de prótesis total de cadera por ostoenecrosis de cabeza femoral izquierda.

Inicialmente el paciente tuvo buena evolución durante casi 11 años, pero comenzó con dolor y limitación funcional. Se le realiza RX presentando aflojamiento del componente acetabular con desgaste del componente de polietileno y ostolisis a nivel retroacetabular con desgaste del componente de polietileno y osteolisis a nivel retroacetabular y del trocante mayor.

En agosto del 2012 se procede a recambio del cotilo y cabeza del componente femoral, rellenándose con injerto oseo.

Esta cirugía tiene una mala evolución posoperatoria apareciendo una trocanteritis y ciatalgia.

Ante el dolor y la incapacidad funcional del paciente se decide una tercera cirugía que se realiza en enero de 2014 con recambio del vástago femoral y del cotilo.

Actualmente presenta hipotrofia muscular izda y dismetría de 10 mm con balance articular limitado y caludicación por insuficiencia glútea. El paciente precisa caminar con ayuda de bastones ortopédicos y ocasionalmente necesita la ayuda de terceros... Desde mi punto de vista, dada la patología del paciente, y las cirugías sobre cadera y raquis, hacen que la situación funcional del paciente se vea afectada, con limitación importante para su actividad laboral. Considerando precisa ayuda' La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la adición solicitada, no pueden tener favorable acogida al tratarse de datos y lesiones recogidos en los autos ya valorados por el Magistrado de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto, garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b ) y 196 de la LRJS - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 apartado c) LRJS , se denuncia en el segundo motivo del recurso la infracción de lo dispuesto en el art. 136.1-- 137.1 c ) y 5 y 143.2 LGSS , y jurisprudencia que lo interpreta en relación con el concepto de incapacidad permanente absoluta.

A juicio de la que recurre, para la resolución del presente motivo debe tenerse en consideración, el alcance y contenido del Art. 143.2 del TR de la LGSS , de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido, y de declaración de incapacidad Permanente Absoluta.

En el caso presente partiendo de las dolencias y de las limitaciones funcionales que determinaron la declaración de incapacidad permanente total, descritas en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, y comparándolas con las que en este procedimiento se han acreditado que padece el actor en la actualidad, se desprende a juicio de la recurrente que existe un empeoramiento en el cuadro clínico que determinó su declaración de incapacidad permanente total.

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 41 de la Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son: 1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS de 2-4-1992 o de 29-1-1993 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los «hechos singulares» del caso ( SSTS de 17-3-1989 , 27-11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional.

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9- 1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 o de 23-2-1990 ).

El problema central, por ende, consiste en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

De conformidad a lo estimado por el INSS y por el Magistrado de instancia, no concurren las circunstancias subsumibles en el supuesto de hecho definidor de la incapacidad permanente absoluta, teniendo reconocida el grado de incapacidad permanente total, para la profesión -pues como muy bien se recoge en la instancia, 'En relación con la agravación procede comparar las secuelas anteriores y las actuales.

Y en ese sentido se constata que de las pruebas objetivas, más allá de las manifestaciones subjetivas, se deriva una situación semejante a la que se produjo con la prótesis original. Pues después de procederse al recambio del cotilo y del vástago tras una evolución negativa, se recuperó la misma situación funcional que tenía antes del recambio.

Cabe subrayar dos cuestiones añadidas. La primera procesal, en el sentido de que ante la duda, la inasistencia del actor al reconocimiento de la Mutua, que es en definitiva quien va a abonar la prestación solicitada, no cabe sino deducir la inconsistencia de su postura procesal al impedir a la parte contraria la obtención de pruebas para basar su defensa, sobre todo teniendo en cuenta que las conclusiones que se adopten deben basarse en pruebas objetivas. Y la segunda sustantiva al estimar como cierta la alegación del INSS referente a que en la demanda no se alegan secuelas cualificadas específicamente por su gravedad, como para que puedan fundamentar el grado de absoluta solicitado'.

Y así, de los diferentes informes médicos presentados en acto de juicio, la situación clínica de Don Justino es que tras la intervención de 2014, se encontraba limitado y doloroso en últimos grados, con claudicación por insuficiencia glútea y uso de bastón ortopédico, limitaciones que, por un lado, no varían respecto a las limitaciones por las que se le había concedido una incapacidad permanente en grado total en 2003 y por otro lado, tal y como se indica en Sentencia no son secuelas que cualificada específicamente por su gravedad puedan fundamentar el grado de absoluta.

Tales consideraciones conducen, previa desestimación del recurso a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Justino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, en autos 990/2014, de fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciséis, seguidos a instancia del recurrente contra, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL MUTUTA DE ACCIDENTES y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Millán , MUTUAL MIDAT CYCLOPS, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0079-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0079-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 30-1-2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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