Sentencia SOCIAL Nº 17/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 996/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0014289
Procedimiento Recurso de Suplicación 996/2017
MATERIA: DERECHOS FUNDAMENTALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 335/16
RECURRENTE/S: Dª Ángeles
RECURRIDO/S: D. Ángel Daniel , INSTITUTO ESPAÑOL DE COMERCIO EXTERIOR
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a de quince de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 17
En el recurso de suplicación nº 996/17 interpuesto por la Letrada Dª Mª JACINTA GARCÍA MAROTO
en nombre y representación de Dª Ángeles , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1
de los de MADRID, de fecha 27 DE FEBRERO DE 2017 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA
MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 335/16 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Ángeles contra, D. Ángel Daniel , INSTITUTO ESPAÑAOL DE COMERCIO EXTERIOR en reclamación de DERECHOS FUNDAMENTALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27 DE FEBRERO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por doña Ángeles frente a la demandada INSTITUTO ESPAÑOL DE COMERCIO EXTERIOR y don Ángel Daniel ABSOLVIENDO a los mismos de todas las pretensiones formuladas de contrario.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: ' 1º.- La demandante DOÑA Ángeles con DNI n° NUM000 presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de INSTITUTO ESPAÑOL DE COMERCIO EXTERIOR (ICEX) desde 05.11.1999 sin solución de continuidad con la categoría profesional administrativa Nivel 12 y salario mensual de 1.633,53 euros sin inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias, percibiendo en nómina el denominado complemento de jornada partida; prestación de servicios llevada a cabo mediante la celebración de los sucesivos contratos de trabajo temporales.

2º.- Con anterioridad de 1997 a 05.11.1999 la actora prestó servicios para ICEX con solución de continuidad entre los contratos.

3º.- Desde noviembre de 1999 la demandante ha prestado servicios en la Dirección Económico- Financiera del ICEX, en calidad de Secretaria del Subdirector del Área Económica y de Control, durante el tiempo en que estuvo como subdirector Don Julián .

4º.- La demandante si bien participó en los concursos-oposiciones convocados por ICEX números 14/2003 y 13/2004, no obtuvo plaza quedando incluida en las correspondientes bolsas de trabajo por orden de puntuación en tercer y octavo lugar de las mismas respectivamente.

5º.- Con fecha 2 de octubre de 2012 la empresa comunicó a la demandante una reducción de su jornada de trabajo, quedando esta reducida al 84,20 por ciento de la jornada de trabajo ordinaria.

6º.- La demandante interpuso demanda sobre modificación sustancial en fecha de 24 de octubre de 2.012, siendo turnada al Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid, dictándose Sentencia en fecha de 8 de julio de 2.013 .

7º.- Antes de celebrarse el acto del juicio, con fecha 4 de febrero, la empresa comunica en virtud de carta fechada el 1 de febrero, una nueva reducción de la jornada de trabajo consistente en una reducción de 5,26 por ciento más, lo que dejaba la jornada de trabajo reducida en un 78,94 por ciento.

8º.- Con fecha 25 de junio de 2013, 9 días antes de la celebración del acto del juicio a medio de carta fechada el 1 de junio de 2013, la empresa comunicó una tercera reducción de la jornada de trabajo de un 13,21 por ciento más, que, unida a las anteriores reducciones, dejaba la jornada reducida a un 65,73 por ciento.

9º.- Posteriormente, con fecha 8 de julio de 2013, antes de dictarse sentencia, pero ya celebrado el juicio por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la empresa comunicó una cuarta reducción de la jornada de trabajo de un 12,86 por ciento más, que, unida a las anteriores reducciones, dejaba la jornada reducida a un 52,87 por ciento.

10º.- En fecha de 18 de julio de 2.013 la demandante interpuso nueva demanda siendo turnada al Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid, formándose los autos 923/2.013 sin que llegase a dictarse Sentencia ante el desistimiento de la actora.

11º.- Con fecha de 19 de septiembre de 2.013 se comunica a la demandante la reposición en las condiciones de trabajo que regían con carácter previo al día 2 de octubre de 2.012 con fecha de efectos de 13 de septiembre de 2.013.

12º.- Con fecha 4 de noviembre de 2013 se formuló nueva demanda por la demandante en la que se interesaba se reconociera el carácter indefinido de la relación laboral, demanda que correspondió por turno de reparto al Jugado de lo Social n° 10 de Madrid con el numero de autos 1273/2013, que dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2013 en la que se declaraba que la relación que unía a las partes era de carácter indefinido con efectos de 5 de noviembre de 1.999, sentencia que fue recurrida por la demandada, dictándose sentencia por el TSJM con fecha de 12 febrero de 2016 en la que se declaraba la relación laboral de carácter indefinido no fijo.

13º.- Tras el conocimiento de la referida Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, don Ángel Daniel expresó a la demandante su voluntad de que la plaza ocupada por la demandante fuere ofertada en concurso.

14º.- Establece el informe de Fiscalización del Instituto de comercio Exterior y sus relaciones con las oficinas comerciales, aprobado en sesión de 25 de abril de 2.013 " 8.1. El ICEX debería reformar los procedimientos de contratación de personal en el exterior, de forma que los Servicios Centrales controlen todo el proceso para garantizar su objetividad, sin limitarse exclusivamente a decidir el candidato propuesto por el órgano de selección constituido en las Oficinas Comerciales.

8.2. El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas debería elaborar una normativa que regulase, de manera inequívoca, el número de asistencias a Consejos de Administración que den derecho al devengo de dietas.

8.3. Sería conveniente que el ICEX reformara el Manual de Procedimiento de justificación de las ayudas, a los efectos de objetivar al máximo posible los procesos regulados en el mismo y evitar de ese modo, irregularidades como las detectadas en este Informe.

8.4. Se recomienda que el ICEX analice la posibilidad de ampliar la unidad de control Interno, para que pueda efectuar una revisión más continua de las Oficinas Comerciales y potenciar el resto de funciones que tenía encomendadas en el período fiscalizado y las nuevas que van a surgir como consecuencia del cambio de naturaleza jurídica, en concreto, el previsible aumento de las operaciones comerciales con contraprestación y la concesión de préstamos a empresas ".

En cumplimiento de la referida recomendación, la entidad demandada procede en el mes de febrero de 2013 a ampliar la unidad de control interno de mayor dotación de personal, siendo asignada a la misma la demandante.

15º.- No consta que desde el traslado de la demandante al referido lugar de trabajo, no se haya encomendado a la misma el desempeño de funciones.

16º.- Establece el acta de la Inspección de Trabajo de 27 de septiembre de 2016 que " Se pidió información sobre las tareas y funciones que desarrolla la actora, y se indicó que se le atribuyen las propias de su categoría de personal administrativo. Está adscrita a la Dirección Económico Financiera. Las tareas concretas que efectúa se las encomiendan D. Calixto , y se refieren a acciones de control interno de auditorias, y Da Eva , y están relacionadas con facturación.

EVALUACIÓN DE RIESGOS LABORALES Al producirse el traslado de centro de trabajo, se realizó la evaluación de riesgos laborales, y consiguiente planificación de la actividad de prevención, de los distintos puestos de trabajo, así como de sus instalaciones generales, de acuerdo con lo señalado en el art. 16.2.a ) y b) de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, y capítulo II del R.D. 39/1997 , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. Dicha actividad se realizó con la participación del Comité de Seguridad y Salud, conforme a las previsiones contenidas en los arts. 38 y 39 de la Ley 31/1995 . Todo ello consta en un documento fechado el 7 de diciembre de 2015. También cuentan con documento sobre Objetivos en prevención de riesgos laborales año 2015, grado de consecución, donde quedan reflejadas las acciones acometidas y los resultados obtenidos en este ámbito de prevención de riesgos en dicho periodo, y para el presente año con el relativo a Objetivos y planificación para el año 2016.

Los servicios de apoyo administrativo del ICEX se ubican en la planta primera del edificio. Se trata de instalaciones abiertas, sin diferenciaciones espaciales de despachos. Los puestos de trabajo que ocupa todo el personal, incluidos quienes ejercen funciones directivas, tienen unas condiciones homogéneas y constan de la mesa de trabajo donde se sitúan los elementos necesarios para llevar a cabo su función, constituidos fundamentalmente por equipos telemáticos. Como ya se ha señalado, la localización de los mismos es abierta, situados en espacios diáfanos, sin separaciones de ningún tipo entre los mismos que delimiten diferentes zonas.

El puesto de trabajo que ocupa la Sra. Ángeles es idéntico al del resto de personal. Como ya se ha señalado, consta de la mesa de trabajo, donde se sitúan los equipos que utiliza para llevar a efecto sus tareas, teléfono y equipo informático con pantalla de visualización, y silla ergonómica.

EVALUACIÓN DE RIESGOS PSICOSOCIALES En primer lugar, hay que partir del hecho de que no existe una normativa europea sobre estas cuestiones.

La Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo, define los riesgos psicosociales como: 'Aquellos aspectos del diseño, organización y dirección del trabajo y de su entorno social que pueden causar daños psíquicos, sociales o físicos en la salud de los trabajadores'.

Dentro del concepto amplio de riesgos psicosociales, se incluyen: Estrés laboral.- Definido en virtud del Acuerdo Marco Europeo sobre el estrés ligado al trabajo en 2004, como 'estado que se acompaña de quejas o disfunciones físicas, psicológicas o sociales y que es el resultado de la incapacidad de los individuos de estar a la altura de las expectativas o exigencias puestas en ellos' o Es un fenómeno complejo en el que influyen también otros factores como ruido, vibraciones, etc.

Violencia en el trabajo.- Que conlleva siempre una conducta de maltrato o agresión ilegítima hacia otras personas. Puede ser interna, entre el personal del mismo lugar de trabajo; o externa, proveniente de terceros. También puede ser de carácter físico o psicológico, que se manifiesta a través del acoso.

Fatiga.- De los trabajadores ligada a la ordenación del tiempo de trabajo, bien por exceso de tiempo de trabajo o por falta de descanso. Se manifiesta, fundamentalmente, en los supuestos de trabajo a turnos y de trabajo nocturno.

En relación a esta problemática, como primera cuestión procede determinar la posible existencia de factores de riesgo psicosociales, que son aquellos aspectos de la organización del trabajo y su entorno social que pueden causar riesgos psicosociales. El instrumento previsto para identificar estos aspectos, es el de la Evaluación de Riesgos Psicosociales.

Por el Comité de Seguridad y Salud ha sido tratada esta cuestión, según se refleja en sus actas correspondientes a las reuniones habidas los días 08-02-2016, en la que se refleja que se acuerda iniciar los trabajos para la evaluación de riesgos psicosociales; 01-04-2016, en la que se indica que se ha constituido la mesa de trabajo e instalado la aplicación informática sobre la evaluación de riesgos psicosociales. También se ha aportado escrito sobre convocatoria de la reunión del Comité de Seguridad y Salud para el día 21-09-2016, en cuyo orden del día se incluye la temática 'evaluación de riesgos psicosociales.

No obstante ello, ya se viene utilizando un instrumento específico, relacionado con uno de los tipos de riesgos incluidos en este ámbito, que es el que afecta al acoso laboral y sexual. Dicho instrumento es la denominada Comisión de Calidad de la Vida Laboral, Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Participación de los Trabajadores. Se relaciona en el art. 8 del Convenio Colectivo de ICEX , publicado en el BOE de 31-10-2007. Sus funciones se recogen en el art. 10 de dicho Convenio Colectivo , y entre otras, se hace referencia específica a: 'realizar seguimiento en los casos denunciados como acoso laboral o sexual, etc'. En ese mismo art. se indica que 'los trabajadores podrán dirigirse a esta Comisión directamente o a través de sus representantes legales cuando estimen que se ha producido o se pueda producir una situación discriminatoria o injustificada a su juicio'.

OTRAS INFORMACIONES También procede informar a ese Juzgado de que D. Ángel Daniel ha cesado en su puesto de Secretario General de ICEX desde finales de julio del presente año.

La demandante, actualmente, ostenta la condición de Presidente del Comité de Empresa, si bien existe una situación litigiosa en curso relacionada con el proceso de elecciones sindicales.

Información que se eleva a ese Juzgado de lo Social en cumplimiento de lo solicitado a esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social.

17º.- No consta que a la demandante se le hayan denegado injustificadamente la compensación de las horas extraordinarias que haya podido realizar, siendo que percibe un complemento de jornada partida incompatible con el puesto de Secretaria de Dirección.

18º.- No consta que la demandada haya dificultado a la demandante el disfrute de sus permisos o licencias, habiendo requerido a la misma las explicaciones o aclaraciones lógicas y coherentes con las justificaciones ofrecidas para el disfrute.

19º.- No consta que la demandada haya negado a la demandante de forma injustificada el reconocimiento la hora de salida en fecha de 27 de marzo de 2.015.

20º.- No consta que don Ángel Daniel se haya dirigido a la demandante con las expresiones: " chusma" u otras similares.

21º.- Según el Informe médico de doña Remedios del SERMAS de fecha de 11 de noviembre de 2.015, la paciente doña Ángeles es atendida en una primera consulta por psicología clínica en abril de 2.015.

En la evaluación refiere que desde hace tres años presenta bajo estado de ánimo, cierta apatía y anhedonía.

22º.- Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en fecha de 21 de marzo de 2.016.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por el Sr. Abogado del Estado. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la actora en suplicación sentencia dictada en procedimiento sobre tutela de derechos fundamentales, de signo desestimatorio, formulando en primer término motivo amparado en el art.

193, a) de la LRJS , en el que alega infracción de los arts. 24 de la CE y 81.2 de la LRJS . La denuncia de infracción procesal se funda en que una vez que fue subsanada la demanda, tras el requerimiento que el Juzgado había realizado a tal fin, no se permitió aclarar en el acto del juicio el punto relativo al marido de la actora. Con independencia de que la nulidad de actuaciones exige a quien la postula que haya formulado previamente protesta ( Sentencia del Tribunal Constitucional 158/89 (RTC 1989158) y del el Tribunal Supremo de 13 marzo 1990 ( RJ 19902071) , 30 mayo 1991 ( RJ 19913928) y 22 junio 1992 ( RJ 19924603), todo lo que pueda referirse a este específico extremo resulta irrelevante en el proceso, como más adelante se explicará. No hay indefensión de quien ahora recurre, y por ello el motivo se desestima.



SEGUNDO. - Seguidamente se articulan nueve motivos amparados en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , interesando la inclusión de un nuevo ordinal fáctico que diga: ' La demandante interpuso demanda sobre modificación sustancial en fecha de 24 de octubre de 2012, siendo turnada al Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid, dictándose sentencia estimatoria en fecha de 8 de julio de 2013 , habiendo sido la actora la única afectada por la reducción de jornada y la supresión del complemento de especial dedicación a partir de septiembre de 2012. ' Así se declara en el hecho probado quinto de dicha resolución judicial, estimándose en consecuencia la revisión solicitada.



TERCERO .- A continuación se pide quede como añadido al factum que ' La demandada viene incumpliendo reiteradamente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, habiendo sido necesario recurrir por tres veces a la ejecución de la sentencia para el cumplimiento de la misma y que se repusiese a la actora en las condiciones de trabajo que regían antes del 2 de octubre de 2012 .' El dato fáctico se deduce de la prueba documental objeto de cita como sustento del motivo, que se estima.



CUARTO .- En el que sigue, se interesa también una adición fáctica de este tenor: ' La actora a día de hoy está adscrita en el organigrama de la empresa al Departamento de Unidad de control Financiero y Riesgos, cuyo jefe es Calixto , no está adscrita al Departamento de Apoyo Financiero y Fondos Comunitarios, cuyo Jefe es Prudencio . Ambos Departamentos están bajo la Dirección de la testigo de la otra parte Berta , directora de la Dirección Económica Financiera.' La modificación interesada afecta a un extremo intranscendente para el objeto de la litis y el fallo. La actora tiene categoría de administrativas con nivel 12 (ordinal 1º) y desde 1999 ha estado adscrita a la dirección económica-financiera del ICEX, mientras estuvo al cargo de dicho departamento el Sr. Julián (ordinal 3º).

Según lo que se refleja en el organigrama (folio 184) actualmente la actora sigue en la dirección económica- financiera como personal administrativo, con distinta persona como responsable, hecho que en nada afecta a la cuestión litigiosa enjuiciada. Se desestima el motivo.



QUINTO. - Se interesa seguidamente la inclusión en la narración fáctica de este texto: ' La testigo de esta parte, Dª Jacinta , se haya adscrita a la Dirección Económica Financiera, al igual que la actora, así como las trabajadoras Dª Modesta , y Dª Sagrario , todas bajo la dirección también de Dª Berta y, quien ha dificultado a la demandante el disfrute de sus permisos o licencias, habiendo requerido a la misma explicaciones o aclaraciones que en ningún momento requirió al resto de trabajadores bajo su dirección, y ha negado a la actora, de forma injustificada, el reconocimiento la hora de salida en fecha de 27 de marzo de 2015 a las 17 horas, admitiéndole solo la hora de salida a las 14:00, cuando no lo hizo con otras trabajadoras. ' En este recurso extraordinario la declaración de testigos nunca es idónea para revisar los hechos probados, ex arts. 193, b ) y 196.3 de la LRJS . Solamente con base en prueba documental y pericial cabe impugnar el relato histórico, y en todo caso se impone precisar que los documentos referidos en la exposición del motivo no dejan patente error alguno del Juzgador, quien, por otro lado ha realizado la valoración de la prueba con examen de la documental aportada al proceso y la testifical. Se desestima el motivo.



SEXTO .- En el siguiente se incumple el presupuesto, reiteradamente exigido por la jurisprudencia, de proponer un texto alternativo al que figura en la sentencia. Así, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental (...) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' ( sentencias de 12 de marzo de 2002 -rec. 379/01 - y 6 de julio de 2004 -rec.

169/03 -, recordadas en las STS de 10 de octubre de 2005 -rec. 180/2004 -, 14 de marzo de 2006 -rec. 99/2005 -, 22 de septiembre -rec. 67/2007 - y 5 de noviembre de 2008 -rec. 74/2007 -). Esa misma doctrina se contiene en otras muchas sentencias, como las de 29 de diciembre de 2004 (rec. 54/2004 ), 15 de junio de 2005 (rec.

191/2004 ), 22 de de septiembre de 2005 (rec. 193/2004 ), 20 de junio de 2006 (rec. 189/2004 ) y 18 de enero de 2008 (rec.22/2005 ), por citar sólo algunas de las más recientes.

La pretensión de que el hecho probado 14 de la sentencia de instancia 'se interprete en relación con los anteriores hechos probados sexto, séptimo, octavo y noveno y con el documento del Tribunal de Cuentas citado' no constituye revisión fáctica ajustada a los requisitos doctrinales referidos, dada su deficiente articulación, por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO .- Se solicita a continuación que el ordinal 15º quede redactado así: ' Consta que desde el traslado de la demandante al referido lugar de trabajo, se le redujeron las funciones y el salario a un 52,87 por ciento hasta septiembre de 2013. ' No se cita prueba documental que acredite la aserción fáctica, requisito sin el cual, conforme a la jurisprudencia referida antes, el motivo es inviable.

OCTAVO .- Se interesa en el siguiente redacción alternativa al ordinal 17º, con este texto: ' Consta que a la demandante se le ha denegado injustificadamente la compensación de las horas extraordinarias que ha realizado en el año 2012.' Se remite la actora al folio 81 de los autos, que no es tal, al estar integrado a su vez por 70 documentos.

No es admisible en este extraordinario recurso la cita genérica de documentos, al ser obligada la referencia a prueba documental precisa de la que se extraiga el error de la sentencia en la valoración de la prueba. Tal deficiencia procesal determina la desestimación del motivo.

NOVENO .- En el siguiente se interesa que el hecho probado 21º quede redactado así: ' Según el informe médico de doña Remedios del SERMES de fecha de 11 de noviembre de 2015, la paciente doña Ángeles es atendida en una primera consulta por psicología clínica en abril de 2015. En la evaluación refiere que desde hace tres años poniéndolo en relación con percepción de estrés laboral presenta bajo estado de ánimo, cierta apatía y anhedonía. Tomando medicación hasta 26 de junio de 2017.' Dado que la expresión estrés laboral figura en el aludido informe, se estima la revisión.

DÉCIMO. - Con remisión a los folios 182 y 183, se solicita la adición de un nuevo ordinal que diga: ' Hecha la evaluación de la actora por los Jefes de Departamento, la misma fue modificada en la firmada exclusivamente por la Directora Financiera sin fecha ni firma de los dos jefes del departamento donde presta la actora sus funciones, y bajando la valoración de la actora en dicha evaluación de un 7,6 a un 5,5. ' Srs. Prudencio En la prueba documental referida consta que en informe de evaluación de 28-10-2015, los evaluadores Calixto , sin el Vº Bº del jefe de departamento y del director de decisión, califican a la actora con un 7,6, y en la siguiente evaluación es calificada por aquellos con un 5,5, documento en el que firma el director de división.

Este antecedente carece de todo influencia para el objeto del proceso, promovido en virtud de demanda por acoso laboral y, en consecuencia, para alterar el signo del fallo, desestimándose el motivo.

UNDÉCIMO.- Al amparo del art. 193, c) de la LRJS , se alega infracción del art. 376 de la LEC . Se reprocha a la sentencia de instancia que en la valoración de la prueba testifical solo se han tenido en cuenta las declaraciones de quienes en calidad de tal comparecieron a instancia de la empresa, haciéndose referencia a las particularidades atinentes al testimonio de personas que intervinieron en la vista oral. Con independencia de que no es procedente plantar en este recurso extraordinario cuestiones referidas a la valoración de dicha prueba-salvo que se constate vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante en relación, por ejemplo, con la limitación impuesta en el acto del juicio, por ejemplo, respecto del número de testigos propuestos o con impedimento de su práctica-lo cierto es que en el capítulo destinado a la valoración de la prueba, la sentencia realiza un encomiable y cumplido análisis y explicación valorada de la testifical (junto con los demás medios probatorios) lo que neutraliza ad liminem la denuncia plateada por su falta de fundamento y razón.

DUODÉCIMO. Seguidamente, en los dos motivos que también se acogen a la misma norma procesal, se citan como infringidos los arts. 96 y 181.2 de la LRJS y de la jurisprudencia que se estima como aplicable.

Se impone dejar constancia de la doctrina sobre los presupuestos y condiciones que caracterizan al acoso laboral, para, acto continuo, determinar si tan ilícita y censurable conducta se ha producido en el caso enjuiciado. La sentencia de esta misma Sala de de 12- 9-2011 (rec. 1506/2011 ) señala: (...) SÉPTIMO.- En relación con la denuncia de acoso moral, con cita como infringidos de los arts. 217.5 de la LPl , 96 , 179.2 y 181 de la LPL , así como de la jurisprudencia que se refiere, debemos significar que para que ser declarado un comportamiento empresarial de tal signo, erigiéndose en causa resolutoria indemnizada de la relación laboral y tributaria en su caso de resarcimiento económico complementario, han de darse hechos graves y prolongados en el tiempo que pongan inequívocamente de manifiesto una conducta caracterizada por la (...) sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona (se le ningunea, hostiga, amilana, machaca, fustiga, atemoriza, amedrenta, acobarda, asedia, atosiga, veja, humilla, persigue o arrincona) en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión.' ( sentencia de esta Sala de 7-4-2008 ).

La sentencia de 28-2-2011 (rec. 6472/2010 ) dictada así mismo por este Tribunal indica que para conceptuar como comportamientos de acoso (mobbing) en los términos descritos habitualmente por la doctrina y la jurisprudencia, han de quedar comprometidos (...) distintos derechos fundamentales del trabajador, como el de la propia dignidad de la víctima, su libertad personal, la integridad física y moral, la igualdad y no discriminación, el derecho al honor, la salud, y en fin aquellos cuya erosión se derive del trato recibido por el empresario, los superiores o compañeros de trabajo de la persona afectada, siendo a su vez necesario que para proclamarlo como tal confluyan las condiciones precisas, en cuanto a repetición en el tiempo e identidad de una conducta intencional tendente a causar daño moral o psíquico, que justifiquen su declaración. Por ello y en consonancia con la puntualización que se acaba de sentar, es innecesario que nos refiramos a este particular aspecto porque la sentencia de instancia no declara a la actora como sujeto pasivo o víctima de un daño causado directamente a través de determinados comportamientos y medidas que colocan a la persona del trabajador en una situación degradante y vejatoria en el contexto de lo que ha de entenderse como acoso laboral sensu stricto'.

También ha señalado la sentencia de esta Sala de lo Social de 29-1-2004 (rec. 5265/2003 ) que: 'el acoso moral en el trabajo persigue el derrumbamiento psicológico, el debilitamiento espiritual, la humillación, el sufrimiento y el castigo arbitrario y caprichoso de la víctima, este trato hacia el trabajador, habremos de añadir, conlleva por propia lógica y naturaleza una mínima continuidad en el devenir de la relación laboral, lo que en definitiva pugna con una actuación censurable del empresario o de sus representantes de carácter episódico habida en un día, que podrá provocar otras consecuencias en el orden laboral, distintas a las señaladas en el art. 50 del ET (...).

Se reiteran las condiciones precisas para la situación de acoso, como las expresadas en la sentencia de esta Sala (sección 1ª) de fecha 30-10-09 : '1) Un elemento objetivo o acción (comportamiento físico o verbal manifestado en actos, gestos o palabras) efectuado por el empresario o los propios trabajadores, y caracterizado por varios elementos: A) Constituir una forma de menosprecio de la persona, indeseable por parte de su destinatario, y de naturaleza injusta, en el sentido de que el sujeto pasivo no está obligado a soportar esa conducta. B) Su carácter grave, gravedad que debe percibirse con arreglo a parámetros socialmente establecidos, siendo en este punto de interés resaltar la necesidad de diferenciar entre la vivencia psicológica subjetiva de acoso que puede experimentar una persona y la existencia objetiva y real del mismo, pues, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 136/01 , a propósito del acoso sexual, 'sin descartar la realidad psicológica del acoso que la actora dice haber sufrido, los hechos psicológicos sólo pueden probarse a través de los hechos físicos'.

O, en otras palabras, que no es igual sentirse acosado que estar realmente acosado; lo primero depende del singular mundo psicológico del sujeto afectado, cambiante en cada persona; lo segundo, de los elementos de realidad que puedan ser percibidos objetivamente. C) El carácter persistente en el tiempo de la agresión, descartando los actos puramente ocasionales o sin entidad para revelar un determinado propósito.

2) Un elemento subjetivo o teleológico: la finalidad específica del sujeto hostigador consiste en minar psicológicamente al acosado, y así lograr de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido; normalmente se pretende la renuncia del trabajador a algo que le corresponde en derecho (ascenso, permanencia en la empresa, etc.).' Y la sentencia de la sección 1ª de 26-6-09 se ha pronunciado en los siguientes términos: 'La Carta Social Europea de 3 de mayo de 1996 , al referirse al acoso moral, hace referencia a los 'actos condenables o explícitamente hostiles dirigidos de modo repetido contra todo asalariado en el lugar de trabajo...', y la Comisión Europea, con fecha 14 de mayo de 2001, señala, también, como característica esencial del acoso, 'los ataques sistemáticos y durante mucho tiempo de modo directo o indirecto...' (...) El acoso moral debe tener, siempre, unos perfiles objetivos como son los de las sistematicidad, la reiteración y la frecuencia, y al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin. Son, por tanto, elementos básicos de este anómalo proceder humano, de una parte, la intencionalidad o elemento subjetivo, orientado a conseguir el perjuicio moral de otro, requisito éste, siempre exigido en este irregular comportamiento o actitud y, de otra parte, la reiteración de esa conducta de rechazo que se desarrolla de forma sistemática durante un período de tiempo.

Lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión.

El acoso laboral precisa de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero - acoso vertical y horizontal- que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional.

Así pues, la intencionalidad y la sistemática reiteración de la presión son requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo. Pero no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral, por lo que hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral.

No puede, en este orden de cosas, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado a afirmar que el conflicto es 'una patología normal de la relación de trabajo'.

Tampoco el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés profesional, propio de la tecnificación, competitividad en el seno de la empresa, horarios poco flexibles para compatibilizar la vida laboral y familiar, la precariedad del empleo y la falta de estabilidad laboral, debe confundirse con el acoso moral, caracterizado por el hostigamiento psicológico intencionado y reiterado. Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral.' Finalmente y además, ha de ser objeto de cumplida y adecuada demostración tanto la intención de dañar cuanto la efectiva producción de un daño, que en el presente caso no se ha producido, pues no cabe identificar o asimilar actuaciones empresariales arbitrarias o injustas en relación con los derechos del trabajador, que pueden ser combatidas mediante la acción oportuna tendente a restablecer la situación preexistente, incluso aunque guarden conexión con el menoscabo que a conducta del empleador puede provocar en el plano profesional, con el persistente hostigamiento a la persona de aquel en los términos expuestos por las resoluciones citadas. El desafuero o la arbitrariedad en la relación laboral tienen respuesta en el ordenamiento jurídico a través, esencialmente, del art. 50.1, c) del ET , correspondiendo las consecuencias propias del acoso laboral a las actuaciones, bien del empresario o de sus representantes, impregnadas de las notas caracterizadoras expuestas en las resoluciones judiciales citadas, que no se identifican con el abusivo ejercicio por el empleador de las prerrogativas que tienen legalmente atribuidas en ámbito directivo, organizativo y disciplinario'.

(...).

También ha señalado la sentencia de esta Sala de lo Social de 29-1-2004 (rec. 5265/2003 ) que: 'el acoso moral en el trabajo persigue el derrumbamiento psicológico, el debilitamiento espiritual, la humillación, el sufrimiento y el castigo arbitrario y caprichoso de la víctima, este trato hacia el trabajador, habremos de añadir, conlleva por propia lógica y naturaleza una mínima continuidad en el devenir de la relación laboral, lo que en definitiva pugna con una actuación censurable del empresario o de sus representantes de carácter episódico habida en un día, que podrá provocar otras consecuencias en el orden laboral, distintas a las señaladas en el art. 50 del ET (...).

Ha de diferenciarse, pues, entre situaciones conflictivas que en su caso justificarían la extinción del contrato ex art. 50 del ET , con hechos habituales que evidencian un trato vejatorio contra la integridad y dignidad moral del trabajador para desestabilizarlo psíquicamente, de modo continuado, y que puede revestir múltiples manifestaciones que denotan una conducta de tal naturaleza.

DECIMO

TERCERO.- De todo el relato fáctico-y ni siquiera de las modificaciones solicitadas en el caso de que hubieran sido admitidas-cabe inferir que los codemandados hayan incurrido en actuación susceptible de calificarse como propio de acoso moral. Más bien, nos hallamos ante una realidad indudablemente conflictiva, en la que, aunque pudiera haberse acreditado incumplimiento de las obligaciones laborales o incluso procederes arbitrarios, conexos con los derechos de la actora de ningún modo se constata acoso, en su sentido estricto marcado por la doctrina, siendo necesario insistir en que, según la jurisprudencia, 'no puede, en este orden de cosas, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales (...).

Por último, y en relación con lo interesado en el noveno motivo-referencia en el informe médico de 11-11-2015 a que en la evaluación se alude a percepción de estrés laboral-no constituye dato decisivo para declarar la existencia de acoso, puesto que se trata de una referencia de la paciente, cuyo contenido (subjetivo) pese a que se explica por causas radicadas en el trabajo, no tienen porqué obedecer a conducta acosadora, sino a la situación de conflicto y de incumplimientos empresariales, que pueden ser impugnados a través de la acción adecuada.

DECIMO

CUARTO. - Atendiendo a lo expuesto, el recurso se desestima y la sentencia se confirma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 27-2-2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid , autos 335/2016, que se confirma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 996/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 996/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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