Sentencia SOCIAL Nº 17/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1307/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001307/2018
NIG: 3501644420170009174
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000017/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000905/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: MOUNT SAINTE VICTORIE SL APARTAMENTOS MARACAIBO; Abogado: TERESA DE
JESUS VEGA SANTANA
Recurrido: Regina ; Abogado: JUAN RAMON SANTANA GONZALEZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001307/2018, interpuesto por MOUNT SAINTE VICTORIE SL
APARTAMENTOS MARACAIBO, frente a la Sentencia 000168/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las

Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000905/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente
el ILTMO. SR. D.JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Regina , en reclamación de Despido siendo demandado MOUNT SAINTE VICTORIE SL APARTAMENTOS MARACAIBO, FOGASA y MINISTERIO FISCAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoriael día 27 de abril de 2018 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la demandada con la categoría de camarera de pisos a jornada completa desde el 8-2-17 y salario prorrateado de 50,54 Euros . La actora se encontró en situación de It del 19-7-17 al 12-3-18 por enfermedad común -infección de vías urinarias -, dando a luz el día 13-3-18. Ello en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción -aumento de la clientela en el complejo alojativo- con fecha de 4-517.



SEGUNDO.- La parte actora fue despedida el día 3-11-17 por finalización del contrato.



TERCERO.- En la empresa demandada trabaja como gobernanta la conocida como Agustina , que intercambió con la actora mensajes de wassapp que constan en autos y se dan por reproducidos. La actora realizaba con modelo de la empresa partes de trabajo donde constan las habitaciones limpiadas.



CUARTO- La empresa adeuda a la parte actora 808,64 Euros en concepto de vacaciones.



QUINTO.- Se agotó la vía previa.



SEXTO.- La parte actora no ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Regina contra Mount Sainte Victoire S.L. y el Fogasa debo declarar y declaro que la empresa demandada, al despedir a la actora, ha vulnerado su derecho a la igualdad y no discriminación, por lo que tal despido debe ser considerado RADICALMENTE NULO, y debo ordenar y ordeno a la demandada el cese inmediato en su conducta anticonstitucional, condenándola a la inmediata readmisión de la actora en su mismo puesto de trabajo, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de su readmisión, de acuerdo con el salario diario establecido en los hechos probados. Condenando asimismo al abono de la cantidad de 808,64 Euros más intereses del artículo 29.3 Et .

Condenando igualmente al Fogasa a estar y pasar por tales declaraciones.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por MOUNT SAINTE VICTORIE SL APARTAMENTOS MARACAIBO, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia consideró que la contratación temporal de la demandante era fraudulenta, siendo por tanto indefinida la relación laboral, razón por la que su cese por finalización de contrato debía entenderse contrario a derecho calificándose como despido nulo por estar la trabajadora embarazada al tiempo del cese.

Frente a la anterior sentencia la empresa se alza en suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS y dos motivo de censura jurídica encauzados a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en los que denuncia infracción del art. 15.1 ET en relación con el art. 217 LEC y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, todo ello en los términos que seguidamente expondremos.

Por la trabajadora demandante se impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En primer lugar debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Interesa en el presente recurso la parte recurrente tres revisiones del relato de hechos probados, que serían las siguientes: Primero.- Se solicita la modificación del hecho probado 1º a fin de que quede redactado del modo siguiente: -La actora ha venido prestando servicios para la demandada con la categoría de camarera de pisos a jornada de 6 horas al dia .- Deduce la parte recurrente lo anterior del resultado del interrogatorio en juicio del empleador.

El recurso de suplicación, para que tenga éxito, ha de ir destinado a acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, en la medida en que lo demuestre con la simple constatación del documento o pericia, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, del interrogatorio de las partes y de las testificales que ha podido valorar desde la inmediación personal. Es por ello que el motivo debe desestimarse.

Pero es que además, no cabe plantear una revisión fáctica sin vincular tal pretensión a un motivo correlativo de censura jurídica, tal y como exige el art. 196 de la LRJS , lo que en ningún caso posibilitaría en este caso el éxito del motivo.

Segundo.- Se solicita la modificación del hecho probado 2º a fin de que, respecto de la antigüedad, quede redactado del modo siguiente: - . desde el 4/5/2017.- Se basa para ello en la prueba documental consistente en partes de trabajo, mensajes de wathsapp y el contrato de trabajo.

Este segundo motivo tampoco puede prosperar pues, según acabamos de decir, la parte recurrente articula su motivo revisión fáctica sin vincular al mismomotivo alguno de censura jurídica, tal y como exige el art.

196 de la LRJS, precepto que establece que en su párrafo 2º de la LRJS exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonado la pertinencia y fundamentación de los motivos.

Lo contrario obligaría a la Sala a formalizar el recurso, actividad procesal que la ley asigna, naturalmente, a la parte, no debiendo el Tribunal componerlo y fabricarlo ex officio puesto que de otra forma se infringiría el principio de igualdad procesal de las partes al realizar la Sala lo que es exclusiva función de una de ellas con posible indefensión de la otra.

Tercero.- Se solicita finalmente la supresión del hecho probado 3º por considerar que su contenido es irrelevante para la resolución de la litis ya que ningún extremo del mismo tiene relevancia jurídica a tal efecto, afirmando la recurrente que la documentación en que se sustentaba dicho hecho probado había sido objeto de impugnación.

Recordemos que el art. 326 LEC establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen, y que cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Sigue diciendo el precepto que cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Pues bien, esto ultimo es lo que ocurrió en el presente caso pues, haciendo el Juez a quo una valoración global de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica.

Además, como arriba decíamos, para que prospere una revisión fáctica se precisas que el hecho que se solicita adicionar o suprimir tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues si carece de virtualidad a dicho fin, no podrá ser acogida aquella; y en el presente caso, la propia parte recurrente afirma que el hecho que pretende suprimir carece de alcance o relevancia jurídica para la resolución del pleito.



TERCERO.- En el plano jurídico sustantivo la parte recurrente construye dos motivos de censura jurídica.

En el primero de ellos se invoca infracción del art. 15.1 ET en relación con el art. 217 LEC en base a las siguientes dos alegaciones que justificarían un -aumento de la necesidad de trabajadores-: a) que se acreditó la temporalidad de la actividad y por tanto de la contratación con los numerosos documentos que se aportaron en la fase de prueba respecto de las contrataciones de tour-operadores en la temporada de abril a noviembre, fechas en las que, según la recurrente, se necesitan más camareras para un mejor servicio dado que la actividad turística tiene su trasiego más importante de huéspedes en la época veraniega, y que en el resto del año la ocupación aunque se mantiene es por periodos más largos y estables, y b) que la empresa presentó en juicio el listado de trabajadores de la empresa y su periodo de contratación , observándose como unos trabajadores son fijos en plantilla todo el año y otros se contratan sólo en estas fechas.

Sin embargo, el motivo ha de ser desestimado pues lo cierto es que la parte recurrente no ha solicitado incorporar al relato de hechos probados los referidos extremos. No podría prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

En el segundo motivo de censura jurídica se alega que no ha habido sucesivos contratos temporales sino que la trabajadores sólo ha mantenido con la empresa un contrato laboral, y que teniendo en cuenta que el hotel también tiene plantilla fija el resto del año para las labores ordinarias, no debiera considerarse que el contrato se ha celebrado en fraude de ley sino que el mismo cumple los requisitos del contrato temporal, típico en época de verano.

En relación con ello invoca infracción de la Jurisprudencia, en concreto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2010, nº de Recurso 1113/2009 , en cuanto que en la misma se afirma lo siguiente: -...Cierto que la falta de renovación del contrato hasta el periodo máximo de dos años que autoriza el artículo 11-2 del Estatuto de los Trabajadores puede tener en ocasiones un móvil contrario a los derechos de la mujer embarazada . Pero, como dijo el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 4 de octubre de 2001, caso Jiménez Melgar ,'la falta de renovación de un contrato, cuando éste ha llegado al vencimiento previsto, no puede ser considerada como un despido prohibido', salvo que la falta de renovación esté motivada por el embarazo. En el presente caso no existen indicios de la existencia de ese móvil discriminatorio y procede, consecuentemente, aplicar la regla general de la extinción del contrato temporal, al no constar, como en el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1994, de 7 de junio , que la demandada haya prorrogado los contratos de otras trabajadoras con similar contrato, ni que acordar esa prórroga sea su conducta habitual en contratos de ese tipo. La falta de esos indicios obliga a estimar que la extinción del contrato temporal por vencer el término estipulado previamente no tiene un móvil ilícito. Finalmente, recordar que la sentencia de instancia rechazó la pretensión de indemnización de daños y perjuicios reclamada con base en el trato peyorativo que la demandante había recibido de la demandada.- Sin embargo, lo cierto es que lo que en dicha sentencia se establecía en realidad por la La Sala General del TS, estimando el recurso de casación interpuesto por la empresa demandada contra sentencia que declaró nulo el despido de la trabajadora embarazada ordenando su inmediata reincorporación, era que durante la tramitación del proceso por despido se produjo la extinción del contrato por vencimiento del plazo marcado para su duración, de forma que la posterior declaración de nulidad no impide la extinción del contrato temporal cuando venza su duración y, en consecuencia, ante la imposibilidad de la readmisión, procede la indemnización de daños y perjuicios, pero limitados a los salarios debidos entre la fecha del despido y la de la extinción. Como vemos, nada tiene ello que ver con el asunto que aquí nos ocupa.

A mayor abundamiento, al igual que sucedía con el anterior motivo, al razonar sobre la pretendida licitud de la contratación temporal, la parte recurrente viene a adentrarse en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS 8-11-2017, rec. 40/2017 - 3-5-2017, rec. 123/2016 ; 11- 2- 2016, rec, 98/2015 ; 3-2-2016; rec, 31/2015 , entre otras muchas), lo que en el caso de autos se manifiesta en desconocer gratuitamente el contenido de los hechos probados de la sentencia que se recurre.

Por todo lo expuesto procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al Art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Mount Sainte Victoire S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27/04/2018 dictada en los autos nº 905/2017 de dicho Juzgado, confirmándose la misma.

Se condena en costas a la parte recurrente, cifrando la Sala el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Y se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/130718 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.