Sentencia SOCIAL Nº 17/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 335/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
eléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0045723
Procedimiento Recurso de Suplicación 335/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Seguridad social 1115/2017
Materia : Jubilación
Sentencia número: 17/2019-C
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 22 de enero de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/
a. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 335/2018, formalizado por la letrada DOÑA MARÍA DOLORES
ROJO SALVADOR, en nombre y representación de DON Demetrio contra la sentencia número 7/2018 de
fecha 11 de enero, del Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid , en sus autos número 1115/2017
seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por jubilación, siendo magistrada-
ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Demetrio , nacido el NUM000 de 1.956 solicitó pensión de jubilación el 26 de mayo de 2.017.



SEGUNDO.- Por resolución de 26 de junio de 2.017 se concede al demandante la prestación solicitada con efectos económicos de 27 de mayo de 2.017 sobre las siguientes bases: Base Reguladora.- 1.977,52 € Porcentaje de pensión.- 60% Cotizaciones acreditadas.- 46 años y 41 días

TERCERO.- El actor ha permanecido de alta en el Régimen General durante los siguientes períodos: 1.- Desde el 1 de abril de 1.971 al 28 de junio de 2.001 2.- Desde el 30 de junio de 2.001 al 18 de febrero de 2.008 3.- Desde el 23 de febrero 2.008 al 14 de mayo de 2.008 (prestación por desempleo).

4.- Desde el 15 de mayo 2.008 al 10 de junio de 2.011 Desde 15 de noviembre de 2.011 hasta la fecha de solicitud de jubilación en períodos alternos por un total 102 días como artista integrado en el régimen general por trabajos como figurante.



CUARTO.- Contra la resolución de 26 de junio de 2.017 se interpone reclamación previa que es desestimada.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Demetrio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver a la parte demandada delos pedimentos del actor.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 7 de mayo de 2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente ad cautelam que se modifique el hecho probado en la forma que fue solicitada en aclaración de sentencia que se llevó a efecto, por lo que no es ya necesaria la revisión.

Propone también el recurrente que se sustituya el último párrafo del hecho probado tercero, por el siguiente: 'Desde 15 de noviembre de 2.011 hasta la fecha de solicitud de jubilación en períodos alternos por un total 102 días como trabajador integrado en el régimen especial de artistas por trabajos como figurante.' Para lo que se remite al documento 2 de la demanda, folio 12 a 17 y documentos 2 a 13 (folios 51 a 66) y 17 a 26 (folios 73 a 82). Se inadmite la revisión porque carece de relevancia para alterar el fallo, dado que por Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, se integran los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de trabajadores ferroviarios, jugadores de fútbol, representantes de comercio, toreros y artistas en el régimen general, y precisamente en la fundamentación jurídica de la sentencia se dice que la entidad gestora ha tenido en consideración la cualidad de artista por la que cotizó durante dichos 102 días, que son los que determinan el debate.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 1 del Real Decreto 1435/1985 por el que se regula la relación especial de los artistas en espectáculos públicos y del artículo 2 del Convenio colectivo estatal regulador de las relaciones laborales entre los productores de obras audiovisuales y los figurantes que prestan servicio en las mismas, poniendo de relieve que la sentencia ha recurrido a la Ordenanza de Trabajo de Teatro Circo, Variedades y Folklore equiparando la definición de 'racionista' con la de 'figurante', siendo aquel el actor que representa papeles de escaso relieve mientras que el figurante es la persona que aparece en una representación sin frase ni acción dramática previa, señalando que en el convenio el figurante está incluido en el grupo de cotización 7 junto con el personal técnico y auxiliar, quedando incluidos en el régimen general, por lo que no pueden ser considerados como artistas, pese a lo cual se le ha considerado como tal y se ha aplicado dicho régimen a la hora de conceder la pensión anticipada, así como realizar el cálculo de la misma, remitiéndose al artículo 2 del convenio conforme al cual incide en que no pueden equipararse el racionista y el figurante. Asimismo considera vulnerados los artículos 9.2 y disposición transitoria 5ª apartados 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto 2957/1983, Real decreto-ley 5/1998 y Reales decretos 2539/1970 y 691/1991, debiendo resolverse la pensión de jubilación con las normas del último régimen siempre que en el mismo se acrediten los requisitos de carencia y se tenga la edad exigida, lo que no puede aplicársele dado que siendo el último régimen el de artistas solo tiene cotizados 102 días y por tanto no cumple en él la carencia, debiéndosele aplicar el general en el que ha cotizado más de 40 años, pero no cumplía la edad mínima cuando presentó la solicitud, pero según el párrafo tercero de la información que aparece en la página web de la Seguridad Social, en caso de no cumplirse la edad de jubilación en el régimen en el que se tenga mayor número de cotizaciones, podría reconocerse la jubilación si en el otro régimen, en este caso el de artista, se cumple con el requisito de la edad, admitiéndose la de 60 años, pero también debía de cumplir el resto de requisitos exigibles, esto es, 5 años de cotización o una cuarta parte de las cotizaciones en el régimen que permite la jubilación anticipada, lo que no concurre, por lo que nunca se debió admitir su jubilación a esa edad, remitiéndose al artículo 7.5 de la citada ley , siendo la retribución obtenida como figurante marginal, concluyendo que no reunía los requisitos necesarios para jubilarse a los 60 años ni en el régimen general que exige 61 años ni en el de artistas por haber permanecido en él solamente 102 días.

Por la parte demandada se alega que del informe de vida laboral aportado tanto por el actor como por el INSS a las actuaciones, que el demandante desde el año 2011 (15- 11-2011) figura de alta en el RG de la SS como Artista regularizado, por trabajos como Artista-figurante de televisión, que desarrolla por días o jornadas de actuación (en la Agencia Penélope T.T., S.L.), alternando con otros trabajos a tiempo parcial y con prestaciones de desempleo, siendo este trabajo el que acreditaba al tiempo de su cese en el último empleo en 15 de noviembre de 2015, y es el que ha hecho posible el reconocimiento de pensión de jubilación anticipada cuando presentó la solicitud el 26 de mayo de 2017, estando en situación asimilada al alta como perceptor del subsidio de desempleo, concluyendo que el Real Decreto 2621/1986 se ha interpretado y aplicado correctamente.

La cuestión que aquí se debate es la relativa a la fecha de efectos de la jubilación del demandante que él pretende sea el día en que cumplió los 61 años, 27 de agosto de 2017, mientras que el INSS ha considerado como tal la de la fecha de solicitud de la pensión, 26 de mayo de 2017, en que contaba 60 años, aduciendo el ahora recurrente que la pidió con tres meses de anticipación porque fue informado por el INSS de que así podía hacerse, si bien, como pone de manifiesto la juzgadora a quo, en su solicitud no fija cuando quiere jubilarse, habiendo procedido la entidad gestora a aplicar el Régimen especial de artistas que permite la jubilación a los 60 años, con una pensión en un porcentaje inferior al que correspondería a la jubilación a los 61 años, siendo esto lo que motiva la demanda.

La juzgadora a quo ha considerado que durante los 102 días intermitentes en que el actor cotizó como figurante debía cotizar al régimen especial de artistas, conforme al cual se le concedió correctamente la pensión a los 60 años, al no haber expresado en su solicitud que quería diferir la jubilación al momento de cumplir 61 años.

Aplica dicha magistrada el artículo 11 del RD 2621/1.986 que establece lo siguiente: ' 1. Los artistas que deseen jubilarse anticipadamente podrán hacerlo a partir de los sesenta años. El porcentaje de la pensión experimentará, en estos casos, una reducción del 8 por 100 por cada año que le falte al trabajador para cumplir la edad de sesenta y cinco años.

2. No obstante lo dispuesto en el número 1, los cantantes, bailarines y trapecistas podrán causar pensión de jubilación a partir de los sesenta años de edad sin que les sean de aplicación coeficientes reductores. Para ello será necesario que hayan trabajado en la especialidad un mínimo de ocho años durante los veintiuno anteriores al de la jubilación.

3. La condición de hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante será requisito indispensable para acceder a la jubilación en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, sin perjuicio de que los artistas, conforme al artículo 1.º de la Ley 26/1985, de 31 de julio , puedan solicitar la pensión de jubilación, a los sesenta y cinco años, sin cumplimentar el requisito de alta.

4. Conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 154 de la Ley General de la Seguridad Social , a petición de las organizaciones sindicales más representativas y previos los estudios técnicos oportunos, se podrá reducir la edad de jubilación de las categorías profesionales citadas en el número 2 de este artículo o, en su caso, ampliar dicha reducción a otras categorías profesionales.' Precepto que efectivamente propicia una jubilación a edad más temprana que la permitida en el régimen general, pero no ha tenido en cuenta lo establecido en la Disposición transitoria quinta de la Ley General de la Seguridad Social relativa a la Jubilación anticipada en determinados casos especiales que, en lo que aquí interesa, dice así: 1. Esta disposición será de aplicación a hechos causantes producidos a partir de 1 de abril de 1998, en los supuestos en que, habiéndose cotizado a varios regímenes del sistema de la Seguridad Social, el interesado no reúna todos los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación en ninguno de ellos, considerando únicamente las cotizaciones acreditadas en cada uno de los regímenes.

En los supuestos indicados, resolverá sobre el derecho a la pensión de jubilación el régimen en el que se acredite el mayor número de cotizaciones, computando como cotizadas al mismo la totalidad de las que acredite el interesado.

No obstante lo establecido en los párrafos anteriores, cuando el trabajador no haya cumplido la edad mínima para causar el derecho a la pensión de jubilación en el régimen por el que deba resolverse el derecho, por ser aquel en que se acredite el mayor número de cotizaciones, podrá reconocerse la pensión por dicho régimen, siempre que se acredite el requisito de edad en alguno de los demás regímenes que se hayan tenido en cuenta para la totalización de los períodos de cotización, en los términos que se establecen en los apartados siguientes.

2. Para la aplicación de lo establecido en el tercer párrafo del apartado anterior será necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el interesado tuviese la condición de mutualista el 1 de enero de 1967 o en cualquier fecha con anterioridad o que se le certifique por algún país extranjero períodos cotizados o asimilados, en razón de actividades realizadas en el mismo, con anterioridad a las fechas indicadas, que, de haberse efectuado en España, hubieran dado lugar a la inclusión de aquel en alguna de las mutualidades laborales, y que, en virtud de las normas de derecho internacional, deban ser tomadas en consideración.

b) Que, al menos, la cuarta parte de las cotizaciones totalizadas a lo largo de la vida laboral del trabajador se hayan efectuado en los regímenes que reconozcan el derecho a la jubilación anticipada o a los precedentes de dichos regímenes, o a regímenes de Seguridad Social extranjeros, en los términos y condiciones señalados en la letra anterior, salvo que el total de cotizaciones a lo largo de la vida laboral del trabajador sea de treinta o más años, en cuyo caso, será suficiente con que se acredite un mínimo de cotizaciones de cinco años en los regímenes antes señalados.

3. El reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación con menos de sesenta y cinco años, cuando se cumplan las exigencias establecidas en los apartados precedentes, se llevará a cabo por el régimen en que el interesado acredite mayor número de cotizaciones, aplicando sus normas reguladoras.

La pensión de jubilación será objeto de reducción, mediante la aplicación del porcentaje del 8 por ciento por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al interesado para el cumplimiento de los sesenta y cinco años.' Por lo que, independientemente de la cuestión planteada respecto a si el actor debía cotizar o no como figurante al régimen general o al de artistas, tal y como alega no podía concedérsele en modo alguno la pensión de jubilación a los 60 años, por no cumplir los requisitos legalmente exigidos al no haber cotizado un mínimo de cinco años en el régimen especial de artistas que es el que permite acceder a la prestación con dicha edad y, por tanto, la resolución administrativa que se impugna no es ajustada a derecho, debiendo habérsele reconocido la jubilación al cumplir los 61 años de acuerdo con lo dispuesto para el régimen general al que el actor ha cotizado más de 40 años y que es el aplicable, aunque él no lo indicase expresamente en su solicitud, porque cuando la hizo solo le quedaban tres meses para cumplir dicha edad mínima del régimen general y, lo que es más importante, no reunía los requisitos legales para jubilarse a los 60 años por no reunir en el régimen especial las cotizaciones necesarias para ello, por lo que el recurso ha de tener favorable acogida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 335/2018, formalizado por la letrada DOÑA MARÍA DOLORES ROJO SALVADOR, en nombre y representación de DON Demetrio contra la sentencia número 7/2018 de fecha 11 de enero, del Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid , en sus autos número 1115/2017 seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por jubilación, revocamos dicha sentencia y estimando la demanda declaramos que la resolución del INSS de 2 de agosto de 2017 no es ajustada a derecho como tampoco la que confirma de fecha 27 de junio de 2017, debiéndose reconocer al actor la jubilación anticipada a la fecha de cumplimiento de los 61 años, 27 de agosto de 2017 en el porcentaje de su base reguladora correspondiente a dicha edad, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al pago de la prestación en tales términos. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0335-18 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.