Encabezamiento
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 17/2021
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a catorce de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1326/2020, interpuesto por Luis Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. SEIS DE GRANADA, en fecha 03/06/2020, en Autos núm. 1124/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
Antecedentes
Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luis Pedro en reclamación sobre DESPIDO, contra ARENAS ALIMENTACIÓN SA y GRANAVI SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 03/06/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'1º/ Desestimo las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva alegadas por las demandadas.
2º/ Estimo la excepción de falta de acción alegada por las demandadas ARENAS ALIMENTACIÓN SAU., y GRANAVI SAU. y, en consecuencia, desestimo la demanda de don Luis Pedro, en impugnación de despido, absolviendo a las demandadas de la pretensión contenida en la presente demanda.'
Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
' Primero.El demandante don Luis Pedro, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SAU, con CIF A18021121, dedicada a la actividad del comercio en alimentación, en el centro de trabajo sito en Carretera Atarfe-Santa Fe, de la localidad de Santa-Fe (Granada), desde el 10 de julio de 2001, con la categoría o grupo profesional III (Oficial 1ª), devengando un salario último bruto, con inclusión de pagas extraordinarias, de 63,91€ diarios.
Segundo.El 31 de octubre de 2019, la empresa le entrega documento de finiquito de pagas extras, del tenor literal siguiente:
' RECIBO FINIQUITO
Empresa ..Arenas Alimentación SA.
Trabajador... Luis Pedro
Causa de la baja...Cambio de empresa
DESGLOSE DEL FINIQUITO
Devengos Paga extra de verano: 440,24€
Paga extra Navidad 1.091,08
Paga de marzo 876,91
Paga de septiembre 218,33
Total devengos 2.626,54
Retenciones: IRPF Cta. Arena dinerario 326,22
Total líquido del finiquito 2.300,32
El que suscribe declara recibir de la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SA., la cantidad de 2.300,32€ en concepto de saldo y finiquito que arroja la liquidación practicada por ambas partes, de mutuo acuerdo, al rescindir la relación laboral en el día de hoy, por CAMBIO DE EMPRESA, quedando con el pago de dicha cantidad totalmente saldado y finiquitado, no teniendo nada más que pedir ni reclamar.
En prueba de conformidad, firmo el presente recibo de saldo y finiquito en Granada a 31 de octubre de 2019'.
Tercero.El mismo día 31 de octubre de 2019 la empresa Arenas Alimentación SAU, da de baja al trabajador demandante en Seguridad Socia.
Cuarto.El día 1 de noviembre de 2019, es dado de alta en Seguridad Social por la empresa GRANAVI SAU., dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera.
En dicha fecha de 01-11-2019, se remite contrato de trabajo al SEPE, registrado y visado entre la empresa GRANAVI SAU y el actor, sin que conste la firma del mismo. El contrato indefinido a jornada completa, con la categoría o grupo profesional III, en jornada de lunes a domingo y acogido al convenio colectivo de transporte de mercancía por carretera.
Quinto.El actor viene prestando sus servicios en las mismas condiciones laborales, en el centro de trabajo ubicado en Carretera de Atarfe de Santa Fe (Granada), y las mismas funciones.
Sexto.Ambas empresas demandadas pertenecen al Grupo empresarial de ARENAS SL., constando el mismo Administrador único para ambas empresas, una única dirección, misma administración y caja única. Si bien los objetos de cada una de las empresas demandadas son distintos.
Arenas Alimentación SAU esta dedicada al comercio de alimentación, siendo de aplicación la misma el Convenio colectivo de la indicada actividad. Por el contrario, la empresa GRANAVI SAU, se dedica al transporte de mercancía por carretera, y el convenio colectivo es el Convenio de Operadores Logísticos y Transporte local que, entre otras regulaciones, reduce a 5 los días laborables a la semana, en lugar de los 6 vigentes en el convenio comercio.
Séptimo.La empresa demandada Arenas Alimentación SAU., acordó trasladar la 'UNIDAD PRODUCTIVA DE ALMACENAMIENTO' integrada por 22 trabajadores a la empresa del grupo GRANAVI SAU, a fin de tener mejor organización productiva.
Octavo.El actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC en impugnación de despido en fecha 14-11-2019, celebrándose el acto el 26-11-2019, con el resultado de celebrado sin avenencia.
Consta que, en dicho acto, 'La empresa se opone alegando 'haberse producido una cesión de una unidad productiva autónoma y ello dentro del grupo empresarial que forman ambas empresas demandadas, junto con otras'.
Noveno.El 27 de diciembre de 2019, la empresa emite comunicado a la totalidad de los trabajadores y Comité de Empresa, informando que los 22 trabajadores de Arenas Alimentación, entre los que se encuentran el actor demandante y dos más demandantes en autos 1125 y 1126/2019, han pasado por sucesión de empresay por causas organizativas, económicas y de producción. Además se les aplicará el convenio colectivo de transporte por carretera, que en computo anual, es más favorable.
El comunicado es del tenor literal siguiente:
'Comunicación Comité de Empresa y personal afectado por la sucesión empresarial de trabajadores con el consecuente cambio de convenio.
Por la presente se comunica al Comité de Empresa de Arenas Alimentación y a todo el personal incluido el listado adjunto que con efectos 1 de Enero de 2020, quedará definitivamente transferida toda la unidad productiva de almacenes a la empresa Granavi S.A.U.
La citada transferencia comporta que el personal que presta servicios en dicha unidad productiva pasará a formar parte de la plantilla de GRANAVI S.A.U. como ampliamente se ha informado en las reuniones generales con todo el área de almacenes, actuación que obedece a la necesidad de fusionar todas las operaciones logísticas en una única sociedad.
En este sentido todos conocéis que para una mayor eficiencia y optimización de los recursos, es muy frecuente que el personal de reparto puro realice operaciones de almacén, y viceversa que el personal de almacenes que dispone de los carnet reglamentarios opere con los vehículos de GRANAVI S.A.U. en caso de necesidades puntuales, lo que en algunos casos nos ha ocasionado algún problema de tipo administrativo y con las compañías aseguradoras de los vehículos o de las instalaciones.
A lo anterior añadimos que el volumen de mercancía de terceros que transporte GRANAVI S.A.U. y que es manipulada en los almacenes actuales por personal de ARENAS AUMENTACIÓN S.A. obliga necesariamente a que tanto la manipulación de alimentos como el transporte y distribución se realice por una única entidad eliminando confusiones de costos y de plantillas, pues lo contrarío crea un desequilibrio en la cuenta de resultados en ambas empresas.
En este sentido GRANAVI S.A.U. factura y recibe el importe de todos los terceros, y sin embargo el coste de todo el almacén los soporta Arenas Alimentación S.A.U.
Arenas Alimentación es esencialmente una empresa comercializadora de alimentos y como tal debe quedar únicamente con el personal asociado a los dos puntos de venta y el asociado a la red comercial y de televenta, por lo que al transferirse la sección de almacenamiento, refrigeración, frío y congelación a la entidad GRANAVI S.A.U. procede igualmente que el personal que realizaba hasta ahora ésa actividad en ARENAS AUMENTACIÓN S.A.U. pase a formar parte de la plantilla de GRANAVI S.A.U., sucesión que se produce al pertenecer ambas empresas al mismo grupo empresarial.
Se hace constar que la transmisión y subrogación por parte de GRANAVI S.A.U. en el personal comporta la aplicación de un nuevo convenio colectivo, en concreto el Convenio de Operadores Logísticos y Transporte local, extremos que han sido explicados en reuniones previas así como que se respetarán las condiciones más beneficiosas que tengan los trabajadores en la empresa anterior, disfrutando además de mejoras que presenta el nuevo convenio, entre otras la reducción de 5 días laborables a la semana, en lugar de los 6 vigentes en el convenio comercio.
Todo el personal transferido y el pendiente de transferir conservará su salario anual en los conceptos básicos como hasta la fecha, si bien tendrá otra distribución anual pues la estructura salarial de ambos convenios es distinta. Igualmente, les indicamos que en los nuevos contratos aparece una cláusula especificando la antigüedad reconocida de cada trabajador En cuanto a las condiciones más beneficiosas a respetar a todo el personal incluido en el listado provenientes del anterior convenio señalamos las siguientes con igual redacción que en el convenio de origen:
-Vacaciones: En caso de fraccionarse las vacaciones en dos períodos ininterrumpidos, uno en verano y otro fuera de éste, las vacaciones serán de 33 días naturales, de los cuales al menos se disfrutarán 15 días naturales en período de verano. 'Dado que en el convenio transporte las vacaciones son de 31 días, cabe la posibilidad, de negociar un precio único por los dos días restantes, y abonarlo en la nómina de diciembre de cada año, disfrutando de los 31 del nuevo convenio'
-ARTÍCULO 35. GRATIFICACIÓN POR FIDELIDAD Y VINCULACIÓN A LA EMPRESA. Para premiar la fidelidad y permanencia de los trabajadores en las empresas se pacta que aquellos trabajadores que extingan sus contratos, total o parcialmente, por cese voluntario, o mutuo acuerdo entre las partes, tendrán derecho a percibir una indemnización con cargo a la empresa, de las siguientes cantidades, en igual proporción que la jornada extinguida: - A los 60 años, 12 mensualidades de su salario último. - A los 61 años, 11 mensualidades de su salario último. - A los 62 años, 10 mensualidades de su salario último. - A los 63 años, 9 mensualidades de su salario último. - A los 64 años y hasta los 64 y 6 meses, 8 mensualidades de su salario último, que se irá reduciendo en mes de indemnización por cada mes que en exceso tenga de los 64 y 6 meses. - A los 65 años, 2 mensualidades de su salario último. - A los 66 años, 1 mensualidades de su salario último.
Se entenderá salario a efectos de cálculo de las indemnizaciones, tanto el salario base como los complementos salariales, incluida la parte proporcional de pagas extras.
Las indemnizaciones establecidas serán abonadas en el plazo máximo de seis meses desde la extinción de la relación laboral, salvo en los supuestos en los que la indemnización sea inferior a 6 mensualidades, en cuyo supuesto se abonará en el plazo máximo equivalente al mismo número de mensualidades indemnizatorias.
Para optar a la gratificación por fidelidad a la empresa, el trabajador deberá tener como mínimo una antigüedad en la empresa de cuatro años. Las partes acuerdan que las gratificaciones pactadas nacen exclusivamente como consecuencia de la extinción de la relación laboral y que no tienen en ningún caso el carácter de complemento de la pensión que en su caso le pueda corresponder al trabajador, de la Seguridad Social, ni la naturaleza de mejora voluntaria de las prestaciones públicas, ni suponen compromiso de pensión de clase alguna.
Evidentemente este premio por fidelidad sustituye a los premios por jubilación vigentes en el convenio transporte, no pudiéndose optar a los mismos, ni sumarlos con el anteriormente expuesto.
En Santa Fe a 27de Diciembre de 2019'.
Décimo.La empresa demandada ARENAS ALIMETACIÓN SAU, con CIFA18021121, dedicada a la actividad del comercio de alimentación, con domicilio social en Mercagranada, Nave Arenas 18015 Granada, consta en escritura pública otorgada ante la Notaria doña Mª del Pilar Fernández-Palma Macias, en fecha 27-02-2015, bajo el número de protocolo 370, como Administrador único la entidadGRUPO EMPRESARIAL ARENAS SL., con CIF B18623751, con domicilio en Carretera de Atarfe a Santa Fe, sin número, km 1.5, Pago de Huertas Bajas, 18320 de Santa Fe (Granada).
La empresa GRANAVI SAU, con CIF A18076364, con domicilio en Crta/ Atarfe-Santa Fe, pago Huertas km. 1 del municipio de Santa Fe (Granada), dedicada al transporte de mercancías por carretera. Consta en escritura pública otorgada ante la Notaria doña Mª Del Pilar Fernández Palma Macas, en fecha 30-10-2019, bajo el número de protocolo 1977, consta como administrador único de la entidad el GRUPO EMPRESARIAL ARENAS SL.
Undécimo.El actor ha presentado demanda en MSCT, que ha sido turnada al Juzgado de lo Social 3 de Granada, autos 1.049/29019, pendiente de celebración de juicio. La Inspección de Trabajo ha emitido informe el 10-02-2020, en relación con la indicada MSCT, del tenor literal siguiente:
'Con objeto de dar cumplimiento a la solicitud efectuada por el Juzgado de lo Social n° de Granada en Procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones Laborales núm. 1049/2019 de informe sobre la actividad desarrollada por D. Luis Pedro, con D.N.I. NUM000, frente a la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A., periodo de tiempo que lleva realizándola, bien de manera continua o discontinua, y particularidades de la clasificación solicitada, conforme dispone el art. 137 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral', se informa que: (...)
2) El día 17-01-2020 se visitaron las instalaciones de la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A. que constaban en la demanda y en el Expediente (Polígono Mercagranada, Nave Arenas, s/n de Granada-18015), hallándose una edificación que se hallaba cerrada y sin ningún indicio de actividad, observándose varios vehículos con el anagrama ARENAS estacionados en su exterior, así como un letrero en el que se indicaba que los horarios de descarga de perecederos era de lunes a sábado de 8 a 13 horas y el de congelados de 8 a 14 horas de lunes a viernes.
Ante tal situación y tras efectuar averiguaciones en las instalaciones de Mercagranada, se obtiene la información de que la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN S.A. tiene sus instalaciones en otra dirección (Paraje Pago de Huertas Bajo, Carretera Atarfe-Santa Fe, Km. 1,8 de Santa Fe).
Ante tal información, el mismo día 17-01-2020 se efectuó visita a la dirección ya citada, hallándose las instalaciones de la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN S.A., en las que se resulta atendido por D. Estanislao (NIF NUM001), quién informó que el trabajador D. Luis Pedro trabaja en el centro de trabajo de Santa Fe como mozo de almacén y que ahora trabajaba por las mañanas.
Al no poder concluir las actuaciones inspectoras, se hizo entrega de una citación para que la Entidad aportara diversa documentación a fin de emitir el presente informe. 3) El día 22-01-2020 la empresa aportó por correo electrónico la documentación siguiente:
A) Contrato de trabajo indefinido a tiempo completo del trabajador D. Luis Pedro (Código 100) con la empresa GRANAVI S.A. con fecha de inicio del contrato del día 01/11/2019 en el que consta que prestará sus servicios como 'mozo de carga y descarga, transporte de carretera' incluido en el grupo profesional de 'GRUPO IH-mozo especializado-carretillero' para la realización de funciones de 'mozo espec.-carretillero' en el centro de trabajo situado en 'Atarfe-Santa Fe. Pago Huertas, km. 1, Santa Fe', que su jornada de trabajo es 'a tiempo completo' prestada de 'lunes a domingo' y que el convenio colectivo aplicable es el de 'Transporte de Mercancías por Carretera (Granada)', introduciéndose una Cláusula Adicional Primera en la que se indica que 'al trabajador se le reconoce una antigüedad en la empresa, desde el día 10-01-2002'. NO se aportó el contrato de trabajo suscrito por el operario D. Luis Pedro con ARENAS ALIMENTACIÓN S.A.
B) Resolución sobre Reconocimiento de Baja en el Régimen General con la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN S.A. del trabajador D. Luis Pedro fechada el día 21-01-2020 en el que consta que la fecha de tal baja se produjo el día 31 -10-2019.
C) Resolución sobre Reconocimiento de Alta en el Régimen General con la empresa GRANAVI S.A. del trabajador D. Luis Pedro fechada el día 21-01-2020 en el que consta que la fecha de tal alta se produjo el día 01- 11-2019.
D) Informe de Vida Laboral del operario D. Luis Pedro expedido el día 21-01-2020 en el que consta que tal trabajador estuvo dado de alta en la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A. entre los días 01-01-2005 y 31- 10-2019 con un contrato indefinido a tiempo completo (Clave 100) y un Grupo de Cotización 8, pasando a estar dado de alta en la empresa GRANAVI S.A. el día 01-11-2019con un contrato indefinido a tiempo completo (Clave 100) y un Grupo de Cotización 9.
E) Nóminas del trabajador D. Luis Pedro desde enero de 2019 a octubre de 2019 con la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A. en las que constaba que su categoría profesional era la de 'Oficial Primera' con puesto de trabajo de 'Profesional Oficio Ia G.3', con grupo de cotización 8 y con una antigüedad desde el día ' 10-01-2002'. Las cuantías percibidas por el trabajador serían las siguientes:
+ Enero-2019: Total devengado de 1.459,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.163,18 euros. + Febrero-2019: Total devengado de 1.459,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.163,18 euros. + Marzo-2019: Total devengado de 1.459,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.163,18 euros. + Marzo-2019 (en concepto de Gratificación Extraordinaria): Total devengado de 1.309,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.151,74 euros. + Abril-2019: Total devengado de 1.459,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.163,18 euros. + Mayo-2019: Total devengado de 1.493,94 euros y Líquido Total a percibir de 1.188,19 euros. + Junio-2019: Total devengado de 1.498,95 euros y Líquido Total a percibir de 1.191,97 euros. + Julio-2019: Total devengado de 1.531,69 euros y Líquido Total a percibir de 1.216,00 euros. + Julio-2019 (en concepto de Gratificación Extraordinaria): Total devengado de 1.309,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.149,12 euros. + Agosto-2019: Total devengado de 1.596,85 euros y Líquido Total a percibir de 1.205,35 euros. + Septiembre-2019: Total devengado de 1.542,52 euros y Líquido Total a percibir de 1.221,64 euros. + Septiembre-2019 (en concepto de Gratificación Extraordinaria): Total devengado de 1.309,99 euros y Líquido Total a percibir de 1.112,44 euros. + Octubre-2019: Total devengado de 1.533,41 euros y Líquido Total a percibir de 1.217,86 euros. + Recibo de Finiquito fechado el día 31-10-2019 en el que consta que el Total de Devengos es de 2.626,54 euros y que el Total Líquido del finiquito es de 2.300,32 euros.
En las nóminas del trabajador D. Luis Pedro constaban los siguientes conceptos: + 'Salario Base': en las nóminas de todos los meses antes citados, salvo en las de los meses de marzo-2019, julio-2019 y septiembre-2019 (relativas al concepto de Gratificación Extraordinaria). + 'Antigüedad': en las nóminas de todos los meses citados, salvo en las de los meses de marzo-2019, julio-2019 y septiembre-2019 (las relativas al concepto de Gratificación Extraordinaria). + 'Nocturnidad mensual': en las nóminas de los meses de Enero, Febrero, Marzo y Abril de 2019, en cuantía fija de 150 euros. + 'Nocturnidad': en las nóminas de los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 2019, en cuantías de 183.95, 188.96,221.70, 226.59, 232.53, 14830 euros respectivamente. + 'Horas Extraordinarias': en las nóminas de agosto y octubre de 2019, sin constar en las demás nóminas del periodo comprendido entre enero y octubre de 2019.
F) Nóminas del operario D. Luis Pedro de noviembre y diciembre de 2019 con la empresa GRANAVI S.A., constando que su categoría profesional es la de 'Mozo Especializado' con puesto de trabajo de 'Grupo III', con grupo de cotización 9 y con una antigüedad desde el día ' 10-01-2002'. Las cuantías percibidas por el trabajador serían las siguientes: + Noviembre-2019: Totaldevengado de 1.313,27 euros y Líquido Total a percibir de 967,02 euros. + Dicíembre-2019: Total devengado de 126,64 euros y Líquido Total a percibir de 0,00 euros.
En las nóminas del trabajador D. Luis Pedro constaban los siguientes conceptos: + 'Salario Base': en las nóminas de los meses de noviembre-2019 y diciembre-2019. -f-'Antigüedad-': en las nóminas de los meses de noviembre-2019 y diciembre-2019. + 'Regularización Cambio Empresa': en las nóminas de los meses de noviembre-2019 y diciembre- 2019 (con sentido negativo).
+ 'Gratificaciones extraordinarias': en las nóminas de los meses de noviembre y diciembre-2019.
G) Certificados expedidos el día 26-12-2019 por el servicio de prevención ajeno CUALT1S S.L.U. (con CIF B84527977) en los que constaba que Ha empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SA., con C.I.F.: A l 8021121, tiene suscrito con esta Entidad e l Servicio de Prevención de Riesgos Laborales correspondiente a las siguientes disciplinas: Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomia Psicosociología aplicada y Vigilancia de la Salud. La prestación de las actividades técnicas y actividades médicas con número de concierto 261617 y condición particular 1294568 con período de vigencia 31/12/2018 y el 31/12/2019, derivadas del CONCIERTO EN MATERIA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES en función a las atribuciones que se derivan del capítulo I I I ( Arts. l i a 22), así como el Artículo 35 del Capítulo VI del REGLAMENTO DE LOS SERVICIOS DE PREVENCIÓN R.D. 39/97 del 17 de enero, y que el mencionado contrato se encuentra al corriente del pago de todas las facturas emitidas a día de hoy'.
Asimismo, constaba que la empresa GRANAVIS.A. con C.I.F.: A18076364 tiene suscrito con esta Entidad el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales correspondiente a las siguientes disciplinas: Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomia y Psicosociología aplicada y Vigilancia de la Salud. La prestación de las actividades técnicas y actividades médicas con número de concierto 261614 y condición particular 1294581 con período de vigencia 31/12/2018 Y el 31/12/2019, derivadas del CONCIERTO EN MATERIA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES en función a las atribuciones que se derivan del capítulo I I I ( Arts. l i a 22), así como e l Artículo 35 del Capitulo VI del REGLAMENTO DE LOS SERVICIOS DE PREVENCIÓN R.D. 39/97 del 17 de Enero, y que el mencionado contrato se encuentra al corriente del pago de todas las facturas emitidas a día de hoy'.
H) Evaluaciones de Riesgos de las empresas ARENAS ALIMENTACION S.A. y GRANAVI S.A. fechadas el día 24-4-2019 y que se refieren al centro de trabajo que las mismas tienen en la Carretera Atarfe-Santa Fe, Km. 1,5 de Santa Fe.
En la Evaluación de Riesgos de la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN S.A. se indica que '7a empresa ARENAS ALIMENTACION se dedica en su centro de trabajo de Cira. Atarfe-Santa Fe, km 1, de Santa Fe (Granada) al almacenamiento, reparto y distribución de pedidos. Sus instalaciones pertenecen a la empresa ARENAS GUERRERO, las instalaciones que utiliza son las siguientes: Zona de oficinas donde se encuentran los diferentes despachos de dirección, comerciales, etc.. Zona de almacenes, entre los que podemos distinguir una cámara de congelación, dos cámaras frigoríficas, una de ellas denominada polivalente, en la cual hay una cinta transportadora que saca los productos directamente al muelle.
Otra de las cámaras frigoríficas es denominada canales, en la cual no hay estanterías, sólo palets. El muelle, donde se cargan los camiones.
Utilizan diferentes tipos de carretillas elevadoras (toritos eléctricos para el interior y uno de gasoil para el exterior), apiladores, máquinas de organización de pedidos, traspaletas, etc...'. En la Evaluación de Riesgos de la empresa GRANAVI S.A. se indica que 'la empresa GRANA VI S.A. se dedica, en su centro de trabajo de Cira. Atarfe-Santa Fe, km. 1,4 de Granada, a la actividad de transporte y logística. Presta servicios en las instalaciones de la empresa ARENAS GUERRERO ARENAS ALIMENTACION Los puestos de trabajo que tiene son: Mecánico, Conductores-Repartidores y personal de oficina.
Dispone de flota de camiones: camiones refrigerados y camiones bitémpera.
El acceso a las instalaciones de GRAN AVI SA. se realiza a través de los muelles de carga situados junto a la puerta de entrada de personal ubicada junto a la zona de oficinas.
Según comunica la empresa el día de la visita, los muelles, cámaras frigoríficas y de congelación, y oficinas de expedición, traspaletas eléctricas, etc., pertenecen a la empresa Arenas Alimentación. Por lo que se realizará la coordinación de actividades con dicha empresa y con las demás empresas del grupo que sea necesario.
Con respecto al taller mecánico, la tarea de limpieza de vehículos no se evalúa, ya que según comunican el día de la visita, esta actividad no la realizan La Evaluación de Riesgos de la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A. recoge, entre otros, el puesto de trabajo de 'Mozo de almacén', el cual se encargaría de la 'Organización de almacenes, carga de camiones, utilización de apiladores y torillos, entrada a cámaras de congelación, etc.'. Tal puesto no se contempla en la Evaluación de Riesgos de la empresa GRANAVI S.A.
I) Memorias de Reconocimientos Médicos de los trabajadores de las empresas GRANAVI S.A. y ARENAS ALIMENTACION S.A., no constando reconocimientos médicos del operario D. Luis Pedro
J) Listados de formación preventiva de los operarios de las empresas ARENAS ALIMENTACION S.A.y GRANAVI S.A., constando que el operario D. Luis Pedro tenía formación en materia de 'Prevención de Riesgos Laborales para Trabajos en Almacén' con la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A.
K) Informe sobre justificación del cambio de empresa sufrido por el operario D. Luis Pedro en el que constaba que 'Por medio de la presente, le comunicamos que la Dirección de la empresa ha adoptado el acuerdo de proceder a modificar sus condiciones de trabajo, consistente en la modificación de su turno de trabajo, de la tarde noche, en el que ahora mismo está al turno de mañana Conoce Ud. perfectamente el funcionamiento de la sección de almacenes, y el proceso de
reorganización que estamos acometiendo para poder trabajar únicamente 5 días en semana en lugar de los 6 actuales. Este proceso de reorganización implica contar con un recurso más en el tumo de mañana, que ha de proveerse del tumo de la tarde, pues en este último hay exceso de los mismos, como puede comprobarse en los registros horarios, en los que se constata que no se completan las 40 horas semanales pues la carga de trabajo no las requiere.
Igualmente usted conoce que en el tierno de mañana se recepcionan las mercancías, que, en los siguientes tumos, se preparan para su expedición, por lo que conoce los artículos con los que se trabaja pues son los mismos.
Igualmente indicarle que su traslado y no el de otra persona, obedece a que está usted en el grupo de los oficiales de primera, perfil que necesitamos en el turno de mañana y que es usted uno de los compañeros de entre los de este grupo de menor antigüedad.
La modificación que se le notifica consiste en que a partir del día 14 de Octubre de 2.019, su jornada laboral será de martes a sábado de 6:30 a 14:30, Dicha modificación de sus condiciones laborales obedece, como usted bien sabe, a la necesidad de reorganizar los recursos humanos existentes en la empresa para hacer frente a las nuevas necesidades organizativas y de producción de ésta, de tal manera que se favorezca nuestra posición competitiva en el mercado y se alcance una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, y así poder mantener el nivel de empleo actual y el equilibrio económico de la empresa, todo esto de conformidad con lo establecido en el articulo 41 del Estatuto de los trabajadores que regula la modificación sustancial de condiciones de trabajo, estableciendo al efecto lo siguiente: '1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabado, entre otras; fas que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo, c) Régimen de trabajo turnos. 2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.
Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido>,no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas. 3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.
En los supuestos previstos en letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses '.
Por tanto, concurriendo en el presente supuestos causas organizativas y de producción previstas en el artículo 41 del E.T. que obligan a esta empresa a llevar a efecto la modificación de su distribución de la jornada de trabajo lo cual se pone en su conocimiento con una antelación de quince días a la fecha de su efectividad, tal y como establece la normativa laboral vigente.
Asimismo, se le hace saber que si se considerase perjudicado por la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prevista legalmente.
Le comunicamos que de la decisión adoptada por la empresa se dará traslado a los representantes de los trabajadores.
Asimismo, puede examinar en la empresa el expediente de modificación sustancial.
L) Registros de jornada del operario D. Luis Pedro desde mayo de 2019 a diciembre de 2019 en los que consta que tal trabajador prestó servicios en horarios de tarde-noche (entrando las noches del lunes, martes, miércoles, jueves, viernes y domingos y saliendo las madrugadas de los martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y lunes respectivamente y en cada semana) en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y parte de octubre de 2019 (en este caso, hasta el día 13-10- 2019). A partir del día 15-10-2019, el citado trabajador prestó servicios en horario de mañana (de martes a sábados de 06'30 a 14'30 horas), sin realizar trabajos en horario nocturno.
M) Cuadrantes de tumos de la Sección de Almacenes desde agosto a diciembre de 2019 en los que consta la existencia de trabajadores nocturnos diferenciados de los demás operarios. El trabajador D. Luis Pedro figura en el grupo de trabajadores nocturnos en los cuadrantes de agosto, septiembre y octubre de 2019, no figurando en tal grupo en los cuadrantes de octubre, noviembre y diciembre de 2019. 4) Con fecha de 06-02-2020, se efectuó consulta en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social (Aplicación ATT61), constatándose que el operario D. Luis Pedro estuvo dado de alta en la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A. desde el día 01-01-2005 hasta el día 31-10-2019 con clave identificativa de contrato 100 (indefinido tiempo completo ordinario) y con Grupo de Cotización 08 (Oficiales Ia y 2a), siendo la clave de tal baja la 99 (Otras causas de baja), siendo el Convenio Colectivo de aplicación el de 'Comercio en General' (código número 18000185011981) y habiendo estado de alta en el CCC NUM002 con CNAE09 número 4639 de 'Comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco'.
En este periodo, se constató que las bases de cotización del operario D. Luis Pedro desde 2018 fueron las siguientes: * Año 2018: + Enero: 1.807,61 euros. + Febrero: 1.807,61 euros.
Marzo: 1.807,61 euros. + Abril: 1.807,61 euros. + Mayo: 1.807,61 euros. + Junio: 1.807,59 euros. +Â Julio: 1.807,97 euros. + Agosto: 1.807,65 euros.
Septiembre: 1.807,65 euros. + Octubre: 2.060,16 euros. + Noviembre: 1.870,83 euros. + Diciembre: 1.870,83 euros. * Año 2019: + Enero: 1.896,67 euros. + Febrero: 1.896,67 euros. + Marzo: 1.896,67 euros. + Abril: 1.896,67 euros. + Mayo: 1.930,62 euros. + Junio: 1.935,63 euros. + Julio: 1.968^37 euros. + Agosto: 1.973,26 euros. + Septiembre: 1.979,20 euros. + Octubre: 1.894,97 euros.
En el periodo antes considerado, le constan un periodo de baja por incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo entre los días 18-06-2018 y 20-06-2018.
Por otra parte, se constata que el operario D. Luis Pedro tuvo relaciones laborales anteriores con la empresa ARENAS ALIMENTACION S.A. entre los días 29-11-19.89 y 28-11- 1990, entre los días 10-07-2001 y 09-01-2002 y entre los días 10-01-2002 y 31-12-2004. Asimismo, se constató que el trabajador D. Luis Pedro estaba dado de alta en la empresa GRANAVI S.A. desde el día 1-11-2019 mediante un contrato indefinido a tiempo completo ordinario (Clave 100), con grupo de cotización 9 (Oficiales 3a y especialistas), dentro del CCC núm. NUM003 con CNAE09 4941 de 'Transporte de mercancías por carretera' siendo de aplicación el Convenio Colectivo para Empresas de Transporte (código 18000325011982).
En este período, se constató que las bases de cotización del operario D. Luis Pedro desde noviembre de 2019 fueron las siguientes: * Año 2019: + Noviembre: 1.663,95 euros. + Diciembre: 1.746,65 euros. En el periodo antes indicado, no le constan periodos de baja por incapacidad temporal.
Lo que informa a los efectos oportunos'
Duodécimo.Las empresas demandadas Arenas Alimentación SA y Granavi SA, han solicitado y así consta autorizado, un ERTE, tras la declaración del estado de alarma por RD 463/2020, de 14 de marzo, el actor se encuentra incluido en el ERTE de Granavi SA. ERTE que ha sido aprobado por silencio administrativo positivo.
Decimotercero.El actor no ha sido durante el año anterior, ni es representante unitario de los trabajadores.
Decimocuarto.El trabajador solicita en su demanda, interpuesta el 5 de diciembre de 2019, que se declare el despido improcedente, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, condenando a ambas demandadas a su readmisión e indemnización legal.'
Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Luis Pedro, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario ARENAS ALIMENTACION SA y GRANAVI SA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- 1. El demandante, desde el 10-07-2001, con la categoría de oficial Iª, salario bruto con inclusión de pagas extraordinarias de 63,91€ diarios, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada ARENAS ALIMENTACIÓN SAU, con centro de trabajo sito en la carretera de Atarfe-Santa Fe, en la localidad de Santa Fe (Granada). Dicha empresa se dedica al almacenamiento, reparto y distribución de pedidos. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio para Granada.
2. La indicada empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SAU, cursa la baja laboral del trabajador con fecha 31-10-2019, por cambio de empresa, siendo dado de alta el día 1-11-2019 por cuenta de la empresa codemandada GRANAVI SAU, dedicada al transporte de mercancías por carretera, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar sus servicios como 'mozo de carga y descarga, transporte de carretera', incluido en el grupo profesional IH mozo especialista carretillero, con una antigüedad desde el 10-01-2002. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo para empresas del Transporte
3. Frente a dicho cese y tras agotar la vía previa administrativa se formuló demanda por despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.
4. La sentencia dictada en la instancia tras rechazar las excepciones planteadas por las demandadas de falta de legitimación activa y pasiva, desestimo la demanda de despido en base a:
* Estimar que existe grupo empresarial entre las dos demandadas.
* Se desestima la existencia de despido y se declara que ha existido una sucesión empresarial en la unidad productiva de almacenamiento, integrada por 22 trabajadores, los que han pasado de la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SAU a la empresa GRANAVI SAU, al descansar la actividad fundamentalmente en la mano de obra. Estimando con ello la excepción de falta de acción por despido.
* No habiéndose impugnado la subrogación y que el trabajador continuó prestando sus servicios sin interrupción alguna, habiéndose admitido el cobro de nóminas de noviembre y diciembre del 2019 y ser incluido en el ERTE de 2020 de la empresa GRANAVI SAU, rechaza la acción de despido tácito.
* Sin perjuicio de la demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo que tiene en trámite ante el Juzgado de lo Social nº 3, de los de Granada.
5. Se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'se dicte en su día Sentencia que con estimación del Recurso entablado, declare la improcedencia del despido del actor con los pronunciamientos inherentes a esta declaración y costas.'
6. El indicado recurso fue impugnado por la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SAU y por la empresa GRANAVI SAU.
SEGUNDO.- En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se interesan los siguientes:
1.A.- La del hecho probado quinto en el siguiente sentido:
Proponemos se suprima la dicción '... en las mismas condiciones laborales....'
Y se propone la siguiente redacción alternativa del hecho probado;
'En la empresa Granavi el trabajador viene prestando sus servicios en el mismo centro de trabajo ubicado en Carretera de Atarfe a Santa Fe, Granada, realizando las mismas funciones que venía ejerciendo anteriormente en la empresa Arenas Alimentación'.
Basa su pretensión en el Documento 6 de esa parte, consistente en el informe de la ITSS, acreditando el error de valoración al asimilar tareas con condiciones laborales.
1.B.- Efectivamente la Sala comparte que no cabe confundir tareas con condiciones laborales, aceptando la revisión solicitada a la vista del documento invocado que contiene el minucioso informe de la Inspección de Trabajo.
2.A.- Supresión del hecho probado séptimo por prejuzgar el fallo y se sustituya por el siguiente:
'La empresa demandada Arenas Alimentación acordó con fecha 31 de Octubre del 2019 pasar a 4 de sus trabajadores a la empresa Granaví, que son el recurrente Abelardo, Alberto y Luis Pedro, autos de este Juzgado 1124, 1125 y 1126/19 extinguiendo previamente su relación laboral mediante finiquito con causa de cese mutuo acuerdo por cambio de empresa que no consta firmado por estos trabajadores.'
Basa su pretensión en el Documento nº 1 de la demanda, finiquito, en cuanto a los tres trabajadores afectados por cese los constituyen los actores en los autos mencionados que no se han acumulado.
1º) No hay unidad de acto temporal del cese de los 22 trabajadores de la empresa Arenas a Granavi.
2º) Ni hay unidad de método, a los 4 trabajadores cesados el 31 de Octubre previo a su pase a Granaví, Arenas les extingue su relación laboral mediante finiquito por mutuo acuerdo, que no concurre al no ser firmado por el trabajador este finiquito y pretendiendo que nada más tuvieran que reclamar de la empresa que los cesa y a los otros 18 trabajadores, sin extinción previa de su relación Arenas los pasa a Granavi utilizando un procedimiento inédito en derecho, del 'Comunicado por causas organizativas' al que hace referencia esta sentencia en el hecho noveno, no siendo este documento de aplicación al cese del recurrente, cese, que habrá de juzgarse sólo interpretando jurídicamente el finiquito que lo provoca y no un documento posterior a la presentación de la actual demanda.
3º) No obstante lo anterior, calificar en hechos probados el pase de los trabajadores de una empresa a otra como 'traslado de una unidad productiva' prejuzga el fallo porque al hacer referencia a que se traslada una 'unidad productiva' se prejuzga la existencia de la sucesión de empresa que se discute entre las partes, motivo por el que proponemos un hecho probado que en rigor recoja lo que realmente sucedió y en los momentos temporales en los que sucede y que intente complementarse con el hecho probado noveno de la sentencia.
Y se alega que existe error de valoración al concurrir dos momentos temporales distintos.
2.B.- Efectivamente como se desprende de la sentencia recurrida y el recurso interpuesto, se aprecia por la Sala la existencia de momentos temporales y causas distintas en el actual recurrente y el resto de trabajadores de la unidad productiva de almacenamiento, por lo que es relevante la revisión propuesta, dado que:
I. En primer lugar, existe un finiquito con la oportuna extinción de la relación laboral, al menos del trabajador referido, actual recurrente, con la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SAU, y con fecha de efectos extintivos de la relación laboral del día 31-10-2019invocándose como causa para ello por ' cambio de empresa'(hecho probado primero y documento nº 1 parte actora).
II. Hay un segundo momento temporal de traspaso de otros trabajadores de una a otra empresa de fecha de efectos del día 1-01-2020, lo que se llevó a cabo mediante comunicación fechada el 27-12-2019, siendo causa para ello que quedaba transferida toda la unidad productiva de almacenamiento, refrigeración, frio y congelación a la empresa GRANAVI SAU, por sucesión de empresas (hecho probado noveno).
III. La demanda objeto del presente litigio, es incluso de fecha registro anterior (5-12-2109 hecho probado catorce) a la fecha de efectos de este comunicado (1-01-2020 hecho probado noveno), luego se trata de un hecho muy posterior a las vicisitudes que acontecieron con el demandante.
2.C.- Efectivamente se introduce el concepto jurídico de unidad productiva de almacenamiento la que estando integrada por 22 trabajadores se acordó su traslado de ARENAS ALIMENTACIÓN SAU a la empresa GRANAVI SAU, a fin de tener una mejor organización productiva y con ello los 22 trabajadores pasaron de una a otra empresa.
Dicha afirmación comprende un concepto jurídico no un hecho ('unidad productiva'), por lo anteriormente expuesto no es correcta ni congruente con los hechos que se acaban de mencionar, dado que no se trasladaron los 22 trabajadores, sino que al menos, el hoy recurrente, no lo fue, y menos aún, con fecha de efectos del día1-01-2020, dado que su vínculo laboral había quedado previamente extinguido con fecha de efectos del 31-10-2019 por la causa de ' cambio de empresa',y no por la causa de ' traslado de unidad productiva'.
Es notorio que constituyen conceptos muy distintos ' empresa'y 'unidad productiva', ya que una empresa puede comprender una o varias unidades productiva, pero no toda unidad productiva per se conforma una empresa.
2.D.- En todo caso, el actual recurrente, al menos desde el día 1-11-2019, es decir, antes del día 1-01-2020 ya era alta por cuenta de la empresa GRANAVI SAU, pese a que debiera formar parte de la denominada unidad productiva de almacenamiento, la que sin embargo, el resto de trabajadores de la misma, no se trasladaron a la indicada empresa GRANAVI SAU, sino hasta el 1-01-2020.
Por los razonamientos expuestos procede estimar la presente revisión al ser relevante para variar el sentido del fallo.
3.A.- Revisión del segundo párrafo del hecho declarado probado undécimo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:
'Da la coincidencia de que este Juzgado requirió a la Inspección de trabajo que Informara sobre una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de Luis Pedro anterior al 31 de Octubre del 2019 al cambiarle la empresa Arenas Alimentación el turno de noche en el que prestaba servicios y suprimirle el plus de nocturnidad, pero al coincidir la actuación inspectora con el cese de este trabajador, del recurrente y de su compañero Alberto, de fecha 22 de Enero del 2020, recoge datos objetivos que directamente afectan al presente procedimiento, pasemos al traslado integró del Informe para su constancia en hechos probados de esta sentencia que permita su posterior valoración en fundamentos de derecho...'
3.B.- El recurrente no determina exactamente el folio o documento que de forma literosuficiente recoge el contenido que se pretende, ni la relevancia que ostenta la acción ejercitada por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ante otro Juzgado, con la presente acción por despido, lo que conlleva su desestimación.
4.A.- Revisión del hecho probado duodécimo proponiendo la supresión y su sustitución por la siguiente redacción alternativa:
'Consta probado por reconocerlo expresamente la apoderada en ambas empresas demandadas Señora Miriam en el interrogatorio de parte que la extinción de la relación laboral con Arenas previa a pasarlos a Granavi fue un error.'
Se aduce que se propone la supresión del hecho probado porque según criterio de la asistencia letrada del recurrente, es intrascendente ya que ello no es ningún consentimiento tácito que admita que no hay cese.
4.B.- De conformidad con los requisitos del apartado b) del artículo 193 LJS, no se puede admitir la redacción propuesta, dado que no se basa en prueba documental ni pericial.
4.C.- La Sala ignora donde ' consta probado...'lo que se afirma, expresión que además no es un hecho, sino un juicio de valor que emite la parte.
4.D.- El criterio subjetivo e interesado de la parte, para que se suprima un hecho probado, en base a que no lo estima relevante, no puede ser motivo suficiente para contrarrestar el criterio objetivo e imparcial de la Magistrada de instancia, que por el contrario sí lo estimó relevante. Por lo que se desestima la presente revisión.
5.A.- Se propone que el hecho probado decimotercero sea del siguiente tenor literal:
'Consta probado por reconocerlo expresamente la apoderada en ambas empresas demandadas Señora Miriam en el interrogatorio, que la cantidad abonada por la empresa Arenas en el finiquito de extinción de la relación laboral fueron compensadas a favor de Arenas estando ya trabajando con la empresa Granavi, no abonando al trabajador el mes trabajado en la empresa Granavi, entendiendo la representante legal de ambas empresas que debía hacerse así para que la cantidad percibida en ambas no superara el sueldo del trabajador anual en Arenas Alimentación, documento 4 de esta parte nómina 19 Diciembre donde consta la compensación del salario'
5.B.- Se debe desestimar la presente revisión por los mismos argumentos que los anteriormente expuestos, el interrogatorio de parte no es medio hábil para la revisión de los hechos probados, como de la mera lectura del apartado b) del artículo 193 LJS se desprende.
6.A.- Y por último, el recurrente pide '6º.-Proponemos que el hecho probado décimo tercero sea designado como décimo cuarto y el decimocuarto como decimoquinto.'
6.B.- Lo que no es admisible, por no ser relevante, máxime sí el pretendido como hecho nuevo decimotercero, no ha prosperado.
TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se alega como infringidos:
* Vulneración del artículo 54 in fine en relación con el artículo 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.
* Vulneración del artículo 44 en relación con el artículo 41 ambos del Estatuto de los Trabajadores y en relación en su caso con el artículo 50 o 52.c del mismo cuerpo legal.
* Vulneración del artículo 1205 del Código Civil, en cuanto a la novación del contrato que se produce en la cesión de los trabajadores de Arenas a Granavi y 1262 del mismo cuerpo legal en cuanto al consentimiento.
* Vulneración de los artículos 6.4 y 7 del Código Civil.
* Vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En síntesis se alega una contradicción interna de la sentencia de instancia, al decir en la página 16 de la misma, que la empresa ARENAS SAU impone al trabajador que pase a la otra empresa GRANAVI SAU ('...y se ha impuesto que cambie de empresa en su actividad laboral, con cese en la primera, al margen de que exista un documento de finiquito no firmado por el trabajador...'), y en la pagina 19, se dice lo contrario, que al trabajador no se le impone el cese sino que lo acepta tácitamente, 'QUINTO. ..., el actor lo ha aceptado tácitamente, manteniendo...'
2. La reiterada alegación por el impugnante del recurso, sobre la omisión por el recurrente de no expresar que la infracción de los preceptos mencionados, lo sea por aplicación indebida, interpretación errónea o por falta de aplicación,es inocua a efectos de la admisión y examen de los motivos del recurso, cuando queda patente y exteriorizado la finalidad pretendida, lo que al no producir indefensión alguna al resto de partes deviene en intrascendente, ya que como tiene reiterado el Tribunal Constitucional ( STC 294/1993), el órgano judicial debe realizar una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas reguladoras del recurso, y no debe rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente exponga, de manera suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, suministrando datos suficientes para conocer la argumentación de la parte.
3. En la página 16 de la sentencia de instancia, se hace referencia a los requisitos o componentes para poder apreciar el grupo de empresas.
3.A.- No existe la contradicción que se dice por el recurrente, máxime cuando se pretende aislar expresiones sacadas del contexto en el que se produce.
A tal efecto, es preciso aclarar que la expresión que existe en la página 14, que no en la 16 de la sentencia recurrida como por involuntario error se aduce, decía:
' ...y se ha impuesto que cambie de empresa en su actividad laboral, con cese en la primera, al margen de que exista un documento de finiquito no firmado por el actor',
3.B.- Dicha expresión tomada en su totalidad viene a responder a la excepción de falta de legitimación activa que opusieron las demandadas, la que fue desestimada por la sentencia de instancia, lo que obviamente está muy alejado de la supuesta contradicción interna que se aduce por el recurrente.
En concreto, en el fundamento segundo de la sentencia de instancia, se decía:
'Respecto de las excepciones alegadas por la demandada, inicialmente, la de falta de legitimación activa, es manifiestamente inaceptable, porque el demandante tiene contrato de trabajo con ambas demandadas, como se reconoce en contestación a la demanda, y se ha impuesto que cambie de empresa en su actividad laboral, con cese en la primera, al margen de que exista un documento de finiquito no firmado por el actor. Sin duda, resulta necesario valorar las alegaciones y medios probatorios para estimar o no las pretensiones de la la parte actora. Por ello de conformidad con el art. 10 LECiv ., el demandante tiene la condición de parte procesal legítima.'
3.C.- La siguiente expresión que se dice contradictoria con la anterior, no obra en la página 19 de la sentencia recurrida, sino en la 18:
'QUINTO. ..., el actor lo ha aceptado tácitamente, manteniendo...',
En concreto, en el párrafo primero del fundamento quinto de dicha sentencia dictada en la recurrida, literalmente se decía:
' Procede entrar a resolver sobre la excepción de falta de acción alegada por las demandadas, al entender que no ha existido despido, sino un cambio de empresa, que con independencia de la forma en que se ha llevado a cabo, el actor lo ha aceptado tácitamente, manteniendo la prestación de sus servicios en las mismas condiciones laborales que las que tenía con anterioridad, salvo alguna modificación, entre ellas la aplicación del convenio colectivo. Se adiciona que la situación actual en la que se encuentra el trabajador, es la de incluido en un ERTE en la empresa GRANAVI SA, tras la declaración y como consecuencia del Estado de Alarma.'
3.D.- Por lo que sin necesidad de mayores razonamientos es rechazable la supuesta contradicción interna de la sentencia de instancia.
4. Además se invoca por el recurrente, en síntesis, que no existió consentimiento alguno por el trabajador para ser cesado en una empresa (ARENAS ALIMENTACIÓN SAU) y ser subrogado por otra empresa con un nuevo contrato de trabajo (GRANAVI SAU), sino que realmente lo ocurrido fue un despido con fecha de efectos del 31-10-2019 conforme al art. 55.4 ET, no existiendo ningún mutuo acuerdo en el finiquito que elabora la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SAU, y cuyo documento elaborado unilateralmente es el que constituye el acto del despido, siendo dado de baja en la Seguridad Social por cuenta de aquella empresa.
5.- La sentencia de instancia estima que hubo una aceptación tácita de dicho cambio empresarial por la vía de la sucesión empresarial de una unidad productiva de una empresa a otra del mismo grupo empresarial, sin embargo, se debe discrepar de dicha valoración jurídica por razones que ya fueron anticipadas en la revisión fáctica, y que en síntesis se puede reconducir a:
I. La unidad de producción de almacenamiento no se basaba esencialmente en la mano de obra, como lo denota el conjunto de medios materiales que se precisaban para llevar a cabo su finalidad productiva, como eran carretillas, cámaras frigoríficas, etc. Así queda explicitado en el Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 10-02-2020, obrante al hecho probado undécimo de la sentencia de instancia, en el que literalmente se exponía en relación a la Evaluación de Riegos de la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SA, que:
' 7aempresa ARENAS ALIMENTACIÓN se dedica en su centro de trabajo,..., al almacenamiento, reparto y distribución de pedidos. Sus instalaciones pertenecen a la empresa ARENAS GUERRERO, las instalaciones que utiliza son las siguientes:
Zona de oficinas donde se encuentran los diferentes despachos de dirección, comerciales, etc.
Zona de almacenes, entre los que podemos distinguir unacámara de congelación, dos cámaras frigoríficas, una de ellas denominada polivalente, en la cual hay una cinta transportadora que saca los productos directamente del muelle.
Otra de las cámaras frigoríficas es denominada canales, en la cual no hay estanterías, sólo pales.
El muelle, donde se cargan los camiones.
Utilizan diferentes tipos de carretillas elevadoras (toritos eléctricos para el interior y uno de gasoil para el exterior), apiladores, máquinas de organización de pedidos, traspaletas, etc.'
De lo que se desprende que la sucesión empresarial debe serlo en su integridad mediante la transferencia de todos aquellos elementos necesarios para la explotación de la unidad productiva en la que se sucede, para lo que resultaba insuficiente la mera mano de obra, como ha quedado expuesto, al venir integrada por una serie de medios materiales destinados a una finalidad productiva.
II. A mayor abundamiento, aún estimando que la unidad productiva en la que se produjo la sucesión empresarial, estuviese sustentada exclusivamente en la mano de obra, es presupuesto esencial que GRANAVI SAU tenía que haber probado ( art. 217.3 y 7 LEC), que a fecha de efectos, no del día 1-01-2020 (hecho probado 9º), sino del día 31-10-2019 (hecho probado 2º), se subrogó en la mayor parte de los trabajadores que conformaban aquella unidad productiva de la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SAU, lo que como explícitamente ha quedado expuesto, no se produjo, ya que partiendo de que aquella unidad productiva estaba conformada por 22 trabajadores, a fecha de efectos del 31-10-2019, en su caso, sólo se habría sucedido en cuatro trabajadores y no en la mayoría de los 22 trabajadores, como jurisprudencialmente es requerido ('...el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que ademásse hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/099 )'.
III. En todo caso, el trabajador afectado, formulo demanda por la que se afirma que dicha sucesión empresarial, es realmente un despido improcedente.
IV. A mayor abundamiento, para que pueda existir sucesión empresarial, la relación laboralen la que se sucede por la empresa GRANAVI SAU, debía permanecer viva como expresamente se deduce del art. 44 ET ('...no extinguirá por sí mismo la relación laboral,...'), lo que no ocurrió en los presentes hechos, dado que la relación laboral del hoy recurrente quedó extinguida por unilateral voluntad de la empresa empleadora del aquel ARENAS ALIMENTACIÓN SAU, con fecha de efectos del 31-10-2019 (hecho probado 2º).
V. El trabajador demandante tras la liquidación de saldo y finiquito, (no firmado por el hoy recurrente), por su cese en la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SAU, a continuación fue dado de alta con fecha de efectos del día 1-11-2019, en la empresa GRANAVI SAU la que remite un ' nuevo contrato'al SPEE, no firmado por el hoy recurrente(hechos probados segundo al cuarto).
VI. Al resto de trabajadores, que conformaban aquella unidad productiva, a diferencia del hoy recurrente, no se les efectuó ninguna liquidación y finiquito, aún cuando supuestamente todos ellos estaban integrados en la misma unidad productiva.
VII. De conformidad con el artículo 1261 del Código Civil, no hay contrato sino cuando concurren, entre otros requisitos, el consentimiento de las partes contratantes ( art. 1262 Código Civil), que en el caso de exigirse la forma escrita del mismo, deberá plasmarse mediante la oportuna firma ( art. 1278 y 1279 Código Civil), de lo contrario sería tanto como admitir, que la validez de los contratos quedase a la unilateral voluntad de una de las partes ( art. 1256 Código Civil).
6.- Por los razonamientos expuestos procede estimar la existencia de un despido que conforme al artículo 55.4 ET debe ser declarado improcedente y de cuyas consecuencias deben responder exclusivamente la empresa ARENAS ALIMENTACIÓN SA, dado que no existe ningún grupo empresarial patológico, según los hechos probados, partiendo de que el recurrente ostenta una antigüedad desde el 10-07-2001, categoría profesional de Oficial de Iª, jornada completa, centro de trabajo en Carretera Atarfe-Santa Fe en la localidad de Santa Fe (Granada), con un salario diario a efectos de despido de 63,91€ brutos, siendo la fecha de efectos del cese el día 31-10-2019.
7.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 10/07/2001 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 31/10/2019. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.
La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 128 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.
En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 93 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en46.015,20euros.
Por los razonamientos expuestos se estima parcialmente el recurso y se revoca la sentencia de instancia. Sin costas.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por Luis Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada en fecha 03-06-2020, Autos Nº 1124/2019, seguidos a instancia del indicado recurrente, en reclamación sobre Despido Improcedente contra las empresas ARENAS ALIMENTACIÓN SA y GRANAVI SA, debemos revocar y revocamos la indicada sentencia, declarando el cese del demandante como Despido Improcedente, condenando exclusivamente a la empresa ARENAS ALIMITACIÓN SA, a que asuma las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento expresadas en el punto septimo del último fundamento jurídico, condenando a las partes a estar y pasar por ello. Sin costas.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1326.2020. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1326.2020. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.
'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'
