Sentencia SOCIAL Nº 17/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 551/2021 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

OVIEDO- ASTURIAS

AUTOS: DEMANDA 551/2020

SENTENCIA: 00017/2022

ASUNTO: DESPIDO

En Oviedo, a 17 de enero de 2022

Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 551/2020 sobre DESPIDO Y CANTIDAD, seguidos a instancia de DOÑA Penélope, que comparece representada por el letrado don Astor Prendes García, frente a la entidad FERNANDEZ VIDAL ASISTENCIA SL, que comparece representada por el Letrado don Gabriel Giraudo Hernández, y frente al FOGASA, que no comparece pese a estar legalmente citado.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de julio de 2021 la parte actora presentó demanda sobre DESPIDO Y CANTIDAD, contra la empresa FERNANDEZ VIDAL ASISTENCIA SL y frente al FOGASA, en la que, tras la relación de hechos y fundamentos de derecho, suplicaba que se dicte sentencia en la que se acojan sus pretensiones.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el día 4 de noviembre de 2021, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda, y oponiéndose la representación de la entidad demandada en la forma que se recoge en el acta correspondiente. No compareciendo el FOGASA.

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Doña Penélope, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad FERNANDEZ VIDAL ASISTENCIA SL, habiendo suscrito el 1 de junio de 2020 un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con duración pactada desde el 31 de agosto de 2020, para prestar servicios como Ayudante de Oficios Varios. En las cláusulas especificas del contrato se recoge: 'Atender a las exigencias circunstanciales del mercado acumulación de tareas o exceso de pedidos consistente en atención y cuidado de personas mayores'. El citado contrato fue objeto de una prórroga desde el 1 de septiembre de 2020 al 31 de mayo de 2021.

Desde el 1 de septiembre de 2020 la actora prestó servicios como gerocultora.

La actora percibía en sus nóminas en la categoría de Ayudante de oficios varios las siguientes cantidades: SB 893,15 euros y como mejora voluntaria 54,03 euros, entre otros conceptos.

Como Gerocultora percibía un salario base de 985,34 euros y como mejora voluntaria absorbible 54,03 euros.

El salario a efectos de despido se fija en 41,03 euros día.

SEGUNDO.-El convenio colectivo aplicable a la relación de trabajo de la actora es el Convenio Colectivo de Servicios de atención a las personas dependientes.

Conforme a la tabla salarial de 2021 el salario base mensual de Gerocultor asciende a 997,16 euros, y el de Auxiliar de oficios varios a 903,87 euros; siendo este el salario que rige también en el año 2020.

En el convenio de aplicación se define al Gerocultor como:

Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por sí mismos y efectuar aquellas realizaciones profesionales encaminadas a su atención personal y de su entorno.

Desarrollará las funciones que se detallan a continuación así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su titulación, habilitación o competencia profesional de acuerdo con los protocolos establecidos.

Apoyar al equipo interdisciplinar en la recepción y acogida de las nuevas personas usuarias colaborando en la adecuación del plan de cuidados individualizado.

Realizar intervenciones programadas por el equipo interdisciplinar dirigidas a cubrir las actividades de la vida diaria.

Colaborar en la planificación, organización y ejecución de las actividades preventivas, ocupacionales y de ocio.

Mantener la higiene personal de las personas usuarias.

Realizar la limpieza del botiquín y su contenido, así como del resto de material de índole sanitario o asistencial.

Proporcionar y administrar los alimentos al residente facilitando la ingesta en aquellos casos que así lo requieran.

Ocuparse de la recepción, distribución y recogida de los alimentos en la habitación de la persona usuaria.

Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.

Colaborar con el servicio de enfermería en la realización de los cambios posturales de las personad encamadas y en las actuaciones que faciliten su exploración y observación.

Colaborar con el residente en su preparación para un traslado, efectuando actuaciones de acompañamiento, vigilancia y apoyo.

Colaborar con el personal sanitario en la administración de la medicación.

Colaborar bajo la supervisión de la enfermera en el cuidado de residentes colostomizados y con sondas, así como en la administración de comida mediante jeringuilla.

En ausencia del enfermero podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería.

Acompañar al usuario o usuaria en la realización de actividades para facilitar el mantenimiento y mejora de las capacidades físicas y motoras, así como en la realización de actividades programadas, ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc., facilitando la participación activa de la persona usuaria en las mismas.

Colaborar en la aplicación de técnicas de prevención de accidentes, de acuerdo a los protocolos establecidos y a las indicaciones del superior responsable.

Colaborar con el TASOC en la animación y dinamización de la vida diaria de la Institución.

Ayudar al usuario y usuaria en la realización de las actividades y ejercicios de mantenimiento y, siguiendo las orientaciones de los profesionales competentes.

Sin que en ningún caso suponga la sustitución del personal contratado específicamente para la limpieza habitual, podrá realizar la limpieza e higiene de utensilios, ropa y estancias, cuando en el servicio existan circunstancias que así lo requieran.

Apoyar y estimular la comunicación de las personas usuarias favoreciendo su desenvolvimiento diario y su relación social.

Colaborar con el equipo interdisciplinar en la integración de los familiares de las personas usuarias en la vida del centro.

Guardar absoluto silencio sobre la patología y el plan de cuidados individualizado del personal usuario, así como de cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad de profesionales de quienes dependan directamente.

Efectuar la limpieza y mantenimiento de los enseres de los usuarios, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería, encargarse de la ropa personal de los usuarios y hacer las camas en función de las necesidades de cada usuario de acuerdo a los criterios de calidad establecidos, con la lencería limpia, ausencia de arrugas y humedad, en la posición adecuada, con especial atención a los pliegues corporales y otras zonas de especial riesgo, respetando la intimidad del usuario.

Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los/las usuarios/as. Observar y registrar en el libro de incidencias cualquier cambio de comportamiento y/o físico detectado.

Dispondrán de la titulación o habilitación requerida y/o experiencia precisa para el desarrollo de sus funciones en función de lo regulado en la normativa vigente.

Se define al Ayudante de Oficios como: 'Es el personal que trabaja a las órdenes de otros profesionales; procurará su formación profesional poniendo todo su celo en las tareas que le sean encomendadas. Desarrollará las funciones que se detallan a continuación así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su habilitación o competencia profesional:

· Mantener en perfectas condiciones de limpieza y funcionamiento la maquinaria y los utensilios del centro.

·

·

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·

Dispondrán de la habilitación requerida y o experiencia precisa para el desarrollo de sus funciones en función de lo regulad en la normativa vigente.'Es el personal que trabaja a las órdenes de otros profesionales; procurará su formación profesional, poniendo todo su celo en las tareas que le sean encomendadas.

Desarrollará las funciones que se detallan a continuación así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su habilitación o competencia profesional:

Mantener en perfectas condiciones de limpieza y funcionamiento la maquinaria y los utensilios del centro.

Dispondrán de la habilitación requerida y/o experiencia precisa para el desarrollo de sus funciones en función de lo regulado en la normativa vigente.

Gerocultor/a.

Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por si mismos y efectuar aquellas realizaciones profesionales encaminadas a su atención personal y de su entorno.

Desarrollará las funciones que se detallan a continuación así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su titulación, habilitación o competencia profesional de acuerdo con los protocolos establecidos.

Apoyar al equipo interdisciplinar en la recepción y acogida de las nuevas personas usuarias colaborando en la adecuación del plan de cuidados individualizado.

Realizar intervenciones programadas por el equipo interdisciplinar dirigidas a cubrir las actividades de la vida diaria.

Colaborar en la planificación, organización y ejecución de las actividades preventivas, ocupacionales y de ocio.

Mantener la higiene personal de las personas usuarias.

Realizar la limpieza del botiquín y su contenido, así como del resto de material de índole sanitario o asistencial.

Proporcionar y administrar los alimentos al residente facilitando la ingesta en aquellos casos que así lo requieran.

Ocuparse de la recepción, distribución y recogida de los alimentos en la habitación de la persona usuaria.

Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.

Colaborar con el servicio de enfermería en la realización de los cambios posturales de las personad encamadas y en las actuaciones que faciliten su exploración y observación.

Colaborar con el residente en su preparación para un traslado, efectuando actuaciones de acompañamiento, vigilancia y apoyo.

Colaborar con el personal sanitario en la administración de la medicación.

Colaborar bajo la supervisión de la enfermera en el cuidado de residentes colostomizados y con sondas, así como en la administración de comida mediante jeringuilla.

En ausencia del enfermero podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería.

Acompañar al usuario o usuaria en la realización de actividades para facilitar el mantenimiento y mejora de las capacidades físicas y motoras, así como en la realización de actividades programadas, ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc., facilitando la participación activa de la persona usuaria en las mismas.

Colaborar en la aplicación de técnicas de prevención de accidentes, de acuerdo a los protocolos establecidos y a las indicaciones del superior responsable.

Colaborar con el TASOC en la animación y dinamización de la vida diaria de la Institución.

Ayudar al usuario y usuaria en la realización de las actividades y ejercicios de mantenimiento y, siguiendo las orientaciones de los profesionales competentes.

Sin que en ningún caso suponga la sustitución del personal contratado específicamente para la limpieza habitual, podrá realizar la limpieza e higiene de utensilios, ropa y estancias, cuando en el servicio existan circunstancias que así lo requieran.

Apoyar y estimular la comunicación de las personas usuarias favoreciendo su desenvolvimiento diario y su relación social.

Colaborar con el equipo interdisciplinar en la integración de los familiares de las personas usuarias en la vida del centro.

Guardar absoluto silencio sobre la patología y el plan de cuidados individualizado del personal usuario, así como de cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad de profesionales de quienes dependan directamente.

Efectuar la limpieza y mantenimiento de los enseres de los usuarios, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería, encargarse de la ropa personal de los usuarios y hacer las camas en función de las necesidades de cada usuario de acuerdo a los criterios de calidad establecidos, con la lencería limpia, ausencia de arrugas y humedad, en la posición adecuada, con especial atención a los pliegues corporales y otras zonas de especial riesgo, respetando la intimidad del usuario.

Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los/las usuarios/as. Observar y registrar en el libro de incidencias cualquier cambio de comportamiento y/o físico detectado.

Dispondrán de la titulación o habilitación requerida y/o experiencia precisa para el desarrollo de sus funciones en función de lo regulado en la normativa vigente.

Gerocultor/a.

Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por si mismos y efectuar aquellas realizaciones profesionales encaminadas a su atención personal y de su entorno.

Desarrollará las funciones que se detallan a continuación así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su titulación, habilitación o competencia profesional de acuerdo con los protocolos establecidos.

Apoyar al equipo interdisciplinar en la recepción y acogida de las nuevas personas usuarias colaborando en la adecuación del plan de cuidados individualizado.

Realizar intervenciones programadas por el equipo interdisciplinar dirigidas a cubrir las actividades de la vida diaria.

Colaborar en la planificación, organización y ejecución de las actividades preventivas, ocupacionales y de ocio.

Mantener la higiene personal de las personas usuarias.

Realizar la limpieza del botiquín y su contenido, así como del resto de material de índole sanitario o asistencial.

Proporcionar y administrar los alimentos al residente facilitando la ingesta en aquellos casos que así lo requieran.

Ocuparse de la recepción, distribución y recogida de los alimentos en la habitación de la persona usuaria.

Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.

Colaborar con el servicio de enfermería en la realización de los cambios posturales de las personad encamadas y en las actuaciones que faciliten su exploración y observación.

Colaborar con el residente en su preparación para un traslado, efectuando actuaciones de acompañamiento, vigilancia y apoyo.

Colaborar con el personal sanitario en la administración de la medicación.

Colaborar bajo la supervisión de la enfermera en el cuidado de residentes colostomizados y con sondas, así como en la administración de comida mediante jeringuilla.

En ausencia del enfermero podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería.

Acompañar al usuario o usuaria en la realización de actividades para facilitar el mantenimiento y mejora de las capacidades físicas y motoras, así como en la realización de actividades programadas, ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc., facilitando la participación activa de la persona usuaria en las mismas.

Colaborar en la aplicación de técnicas de prevención de accidentes, de acuerdo a los protocolos establecidos y a las indicaciones del superior responsable.

Colaborar con el TASOC en la animación y dinamización de la vida diaria de la Institución.

Ayudar al usuario y usuaria en la realización de las actividades y ejercicios de mantenimiento y, siguiendo las orientaciones de los profesionales competentes.

Sin que en ningún caso suponga la sustitución del personal contratado específicamente para la limpieza habitual, podrá realizar la limpieza e higiene de utensilios, ropa y estancias, cuando en el servicio existan circunstancias que así lo requieran.

Apoyar y estimular la comunicación de las personas usuarias favoreciendo su desenvolvimiento diario y su relación social.

Colaborar con el equipo interdisciplinar en la integración de los familiares de las personas usuarias en la vida del centro.

Guardar absoluto silencio sobre la patología y el plan de cuidados individualizado del personal usuario, así como de cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad de profesionales de quienes dependan directamente.

Efectuar la limpieza y mantenimiento de los enseres de los usuarios, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería, encargarse de la ropa personal de los usuarios y hacer las camas en función de las necesidades de cada usuario de acuerdo a los criterios de calidad establecidos, con la lencería limpia, ausencia de arrugas y humedad, en la posición adecuada, con especial atención a los pliegues corporales y otras zonas de especial riesgo, respetando la intimidad del usuario.

Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los/las usuarios/as. Observar y registrar en el libro de incidencias cualquier cambio de comportamiento y/o físico detectado.

Dispondrán de la titulación o habilitación requerida y/o experiencia precisa para el desarrollo de sus funciones en función de lo regulado en la normativa vigente.

Gerocultor/a.

Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por si mismos y efectuar aquellas realizaciones profesionales encaminadas a su atención personal y de su entorno.

Desarrollará las funciones que se detallan a continuación así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su titulación, habilitación o competencia profesional de acuerdo con los protocolos establecidos.

Apoyar al equipo interdisciplinar en la recepción y acogida de las nuevas personas usuarias colaborando en la adecuación del plan de cuidados individualizado.

Realizar intervenciones programadas por el equipo interdisciplinar dirigidas a cubrir las actividades de la vida diaria.

Colaborar en la planificación, organización y ejecución de las actividades preventivas, ocupacionales y de ocio.

Mantener la higiene personal de las personas usuarias.

Realizar la limpieza del botiquín y su contenido, así como del resto de material de índole sanitario o asistencial.

Proporcionar y administrar los alimentos al residente facilitando la ingesta en aquellos casos que así lo requieran.

Ocuparse de la recepción, distribución y recogida de los alimentos en la habitación de la persona usuaria.

Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.

Colaborar con el servicio de enfermería en la realización de los cambios posturales de las personad encamadas y en las actuaciones que faciliten su exploración y observación.

Colaborar con el residente en su preparación para un traslado, efectuando actuaciones de acompañamiento, vigilancia y apoyo.

Colaborar con el personal sanitario en la administración de la medicación.

Colaborar bajo la supervisión de la enfermera en el cuidado de residentes colostomizados y con sondas, así como en la administración de comida mediante jeringuilla.

En ausencia del enfermero podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería.

Acompañar al usuario o usuaria en la realización de actividades para facilitar el mantenimiento y mejora de las capacidades físicas y motoras, así como en la realización de actividades programadas, ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc., facilitando la participación activa de la persona usuaria en las mismas.

Colaborar en la aplicación de técnicas de prevención de accidentes, de acuerdo a los protocolos establecidos y a las indicaciones del superior responsable.

Colaborar con el TASOC en la animación y dinamización de la vida diaria de la Institución.

Ayudar al usuario y usuaria en la realización de las actividades y ejercicios de mantenimiento y, siguiendo las orientaciones de los profesionales competentes.

Sin que en ningún caso suponga la sustitución del personal contratado específicamente para la limpieza habitual, podrá realizar la limpieza e higiene de utensilios, ropa y estancias, cuando en el servicio existan circunstancias que así lo requieran.

Apoyar y estimular la comunicación de las personas usuarias favoreciendo su desenvolvimiento diario y su relación social.

Colaborar con el equipo interdisciplinar en la integración de los familiares de las personas usuarias en la vida del centro.

Guardar absoluto silencio sobre la patología y el plan de cuidados individualizado del personal usuario, así como de cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad de profesionales de quienes dependan directamente.

Efectuar la limpieza y mantenimiento de los enseres de los usuarios, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería, encargarse de la ropa personal de los usuarios y hacer las camas en función de las necesidades de cada usuario de acuerdo a los criterios de calidad establecidos, con la lencería limpia, ausencia de arrugas y humedad, en la posición adecuada, con especial atención a los pliegues corporales y otras zonas de especial riesgo, respetando la intimidad del usuario.

Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los/las usuarios/as. Observar y registrar en el libro de incidencias cualquier cambio de comportamiento y/o físico detectado.

Dispondrán de la titulación o habilitación requerida y/o experiencia precisa para el desarrollo de sus funciones en función de lo regulado en la normativa vigente.

Gerocultor/a.

Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por si mismos y efectuar aquellas realizaciones profesionales encaminadas a su atención personal y de su entorno.

Desarrollará las funciones que se detallan a continuación así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su titulación, habilitación o competencia profesional de acuerdo con los protocolos establecidos.

Apoyar al equipo interdisciplinar en la recepción y acogida de las nuevas personas usuarias colaborando en la adecuación del plan de cuidados individualizado.

Realizar intervenciones programadas por el equipo interdisciplinar dirigidas a cubrir las actividades de la vida diaria.

Colaborar en la planificación, organización y ejecución de las actividades preventivas, ocupacionales y de ocio.

Mantener la higiene personal de las personas usuarias.

Realizar la limpieza del botiquín y su contenido, así como del resto de material de índole sanitario o asistencial.

Proporcionar y administrar los alimentos al residente facilitando la ingesta en aquellos casos que así lo requieran.

Ocuparse de la recepción, distribución y recogida de los alimentos en la habitación de la persona usuaria.

Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.

Colaborar con el servicio de enfermería en la realización de los cambios posturales de las personad encamadas y en las actuaciones que faciliten su exploración y observación.

Colaborar con el residente en su preparación para un traslado, efectuando actuaciones de acompañamiento, vigilancia y apoyo.

Colaborar con el personal sanitario en la administración de la medicación.

Colaborar bajo la supervisión de la enfermera en el cuidado de residentes colostomizados y con sondas, así como en la administración de comida mediante jeringuilla.

En ausencia del enfermero podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería.

Acompañar al usuario o usuaria en la realización de actividades para facilitar el mantenimiento y mejora de las capacidades físicas y motoras, así como en la realización de actividades programadas, ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc., facilitando la participación activa de la persona usuaria en las mismas.

Colaborar en la aplicación de técnicas de prevención de accidentes, de acuerdo a los protocolos establecidos y a las indicaciones del superior responsable.

Colaborar con el TASOC en la animación y dinamización de la vida diaria de la Institución.

Ayudar al usuario y usuaria en la realización de las actividades y ejercicios de mantenimiento y, siguiendo las orientaciones de los profesionales competentes.

Sin que en ningún caso suponga la sustitución del personal contratado específicamente para la limpieza habitual, podrá realizar la limpieza e higiene de utensilios, ropa y estancias, cuando en el servicio existan circunstancias que así lo requieran.

Apoyar y estimular la comunicación de las personas usuarias favoreciendo su desenvolvimiento diario y su relación social.

Colaborar con el equipo interdisciplinar en la integración de los familiares de las personas usuarias en la vida del centro.

Guardar absoluto silencio sobre la patología y el plan de cuidados individualizado del personal usuario, así como de cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad de profesionales de quienes dependan directamente.

Efectuar la limpieza y mantenimiento de los enseres de los usuarios, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería, encargarse de la ropa personal de los usuarios y hacer las camas en función de las necesidades de cada usuario de acuerdo a los criterios de calidad establecidos, con la lencería limpia, ausencia de arrugas y humedad, en la posición adecuada, con especial atención a los pliegues corporales y otras zonas de especial riesgo, respetando la intimidad del usuario.

Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los/las usuarios/as. Observar y registrar en el libro de incidencias cualquier cambio de comportamiento y/o físico detectado.

Dispondrán de la titulación o habilitación requerida y/o experiencia precisa para el desarrollo de sus funciones en función de lo regulado en la normativa vigente.

Gerocultor/a.

Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por si mismos y efectuar aquellas realizaciones profesionales encaminadas a su atención personal y de su entorno.

Desarrollará las funciones que se detallan a continuación así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su titulación, habilitación o competencia profesional de acuerdo con los protocolos establecidos.

Apoyar al equipo interdisciplinar en la recepción y acogida de las nuevas personas usuarias colaborando en la adecuación del plan de cuidados individualizado.

Realizar intervenciones programadas por el equipo interdisciplinar dirigidas a cubrir las actividades de la vida diaria.

Colaborar en la planificación, organización y ejecución de las actividades preventivas, ocupacionales y de ocio.

Mantener la higiene personal de las personas usuarias.

Realizar la limpieza del botiquín y su contenido, así como del resto de material de índole sanitario o asistencial.

Proporcionar y administrar los alimentos al residente facilitando la ingesta en aquellos casos que así lo requieran.

Ocuparse de la recepción, distribución y recogida de los alimentos en la habitación de la persona usuaria.

Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.

Colaborar con el servicio de enfermería en la realización de los cambios posturales de las personad encamadas y en las actuaciones que faciliten su exploración y observación.

Colaborar con el residente en su preparación para un traslado, efectuando actuaciones de acompañamiento, vigilancia y apoyo.

Colaborar con el personal sanitario en la administración de la medicación.

Colaborar bajo la supervisión de la enfermera en el cuidado de residentes colostomizados y con sondas, así como en la administración de comida mediante jeringuilla.

En ausencia del enfermero podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería.

Acompañar al usuario o usuaria en la realización de actividades para facilitar el mantenimiento y mejora de las capacidades físicas y motoras, así como en la realización de actividades programadas, ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc., facilitando la participación activa de la persona usuaria en las mismas.

Colaborar en la aplicación de técnicas de prevención de accidentes, de acuerdo a los protocolos establecidos y a las indicaciones del superior responsable.

Colaborar con el TASOC en la animación y dinamización de la vida diaria de la Institución.

Ayudar al usuario y usuaria en la realización de las actividades y ejercicios de mantenimiento y, siguiendo las orientaciones de los profesionales competentes.

Sin que en ningún caso suponga la sustitución del personal contratado específicamente para la limpieza habitual, podrá realizar la limpieza e higiene de utensilios, ropa y estancias, cuando en el servicio existan circunstancias que así lo requieran.

Apoyar y estimular la comunicación de las personas usuarias favoreciendo su desenvolvimiento diario y su relación social.

Colaborar con el equipo interdisciplinar en la integración de los familiares de las personas usuarias en la vida del centro.

Guardar absoluto silencio sobre la patología y el plan de cuidados individualizado del personal usuario, así como de cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad de profesionales de quienes dependan directamente.

Efectuar la limpieza y mantenimiento de los enseres de los usuarios, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería, encargarse de la ropa personal de los usuarios y hacer las camas en función de las necesidades de cada usuario de acuerdo a los criterios de calidad establecidos, con la lencería limpia, ausencia de arrugas y humedad, en la posición adecuada, con especial atención a los pliegues corporales y otras zonas de especial riesgo, respetando la intimidad del usuario.

Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los/las usuarios/as. Observar y registrar en el libro de incidencias cualquier cambio de comportamiento y/o físico detectado.

Dispondrán de la titulación o habilitación requerida y/o experiencia precisa para el desarrollo de sus funciones en función de lo regulado en la normativa vigente.

Gerocultor/a.

Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por si mismos y efectuar aquellas realizaciones profesionales encaminadas a su atención personal y de su entorno.

Desarrollará las funciones que se detallan a continuación así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su titulación, habilitación o competencia profesional de acuerdo con los protocolos establecidos.

Apoyar al equipo interdisciplinar en la recepción y acogida de las nuevas personas usuarias colaborando en la adecuación del plan de cuidados individualizado.

Realizar intervenciones programadas por el equipo interdisciplinar dirigidas a cubrir las actividades de la vida diaria.

Colaborar en la planificación, organización y ejecución de las actividades preventivas, ocupacionales y de ocio.

Mantener la higiene personal de las personas usuarias.

Realizar la limpieza del botiquín y su contenido, así como del resto de material de índole sanitario o asistencial.

Proporcionar y administrar los alimentos al residente facilitando la ingesta en aquellos casos que así lo requieran.

Ocuparse de la recepción, distribución y recogida de los alimentos en la habitación de la persona usuaria.

Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.

Colaborar con el servicio de enfermería en la realización de los cambios posturales de las personad encamadas y en las actuaciones que faciliten su exploración y observación.

Colaborar con el residente en su preparación para un traslado, efectuando actuaciones de acompañamiento, vigilancia y apoyo.

Colaborar con el personal sanitario en la administración de la medicación.

Colaborar bajo la supervisión de la enfermera en el cuidado de residentes colostomizados y con sondas, así como en la administración de comida mediante jeringuilla.

En ausencia del enfermero podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea para administrar insulina y heparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería.

Acompañar al usuario o usuaria en la realización de actividades para facilitar el mantenimiento y mejora de las capacidades físicas y motoras, así como en la realización de actividades programadas, ya sean para citas médicas, excursiones, gestiones, etc., facilitando la participación activa de la persona usuaria en las mismas.

Colaborar en la aplicación de técnicas de prevención de accidentes, de acuerdo a los protocolos establecidos y a las indicaciones del superior responsable.

Colaborar con el TASOC en la animación y dinamización de la vida diaria de la Institución.

Ayudar al usuario y usuaria en la realización de las actividades y ejercicios de mantenimiento y, siguiendo las orientaciones de los profesionales competentes.

Sin que en ningún caso suponga la sustitución del personal contratado específicamente para la limpieza habitual, podrá realizar la limpieza e higiene de utensilios, ropa y estancias, cuando en el servicio existan circunstancias que así lo requieran.

Apoyar y estimular la comunicación de las personas usuarias favoreciendo su desenvolvimiento diario y su relación social.

Colaborar con el equipo interdisciplinar en la integración de los familiares de las personas usuarias en la vida del centro.

Guardar absoluto silencio sobre la patología y el plan de cuidados individualizado del personal usuario, así como de cualquier asunto referente a su intimidad, y siempre actuará en coordinación y bajo la responsabilidad de profesionales de quienes dependan directamente.

Efectuar la limpieza y mantenimiento de los enseres de los usuarios, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería, encargarse de la ropa personal de los usuarios y hacer las camas en función de las necesidades de cada usuario de acuerdo a los criterios de calidad establecidos, con la lencería limpia, ausencia de arrugas y humedad, en la posición adecuada, con especial atención a los pliegues corporales y otras zonas de especial riesgo, respetando la intimidad del usuario.

Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los/las usuarios/as. Observar y registrar en el libro de incidencias cualquier cambio de comportamiento y/o físico detectado.

Dispondrán de la titulación o habilitación requerida y/o experiencia precisa para el desarrollo de sus funciones en función de lo regulado en la normativa vigente.

TERCERO.-La actora no ostentaba la representación legal de los trabajadores de la empresa.

CUARTO.-La actora fue dada de baja por la empresa en la TGSS el 31 de mayo de 2021.

QUINTO.-La actora reclama a la empresa en su demanda la cantidad total de 3.648,25 euros según el siguiente desglose:

· Diferencias salariales como gerocultora:

Meses junio, julio y agosto: 364,02 euros

Meses septiembre a mayo: 488,13 euros.

· Horas extras 128 horas extras de julio a diciembre y de enero a marzo de 2021 39 horas extras: Total 2.296,25 euros. Si bien en la vista amplía la reclamación de horas extras, por lo que eleva al cantidad reclamada por todos los conceptos a 3.932,15 euros.

· Vacaciones 500,25 euros.

En el acto de la vista la actora renuncia a su reclamación de vacaciones.

La empresa abonó a la actora en nómina de mayo de 2021 la suma de 1.666,86 euros líquidos (1.889,46 euros brutos), de los cuales 459,84 responden a indemnización, 536,46 euros a pp vacaciones y 893,16 euros a enfermedad común del 1 al 31.

SEXTO.-La actora inició proceso de It el 22 de abril de 2021.

SEPTIMO.-Doña Casilda, gobernanta en la empresa y gerocultora, coincidió con la actora en los meses de junio a agosto, en los cuales la misma realizaba las funciones de Auxiliar de Oficios (hacía camas, limpiezas, daba comidas, aseaba y acostaba a los residentes...). En la empresa se trabaja en tres turnos con los siguientes horarios: de ocho a ocho, de ocho y media a ocho y media y de diez a diez). En el turno de 8 a 20 horas se realiza una pausa café de 11,30 a 12, un descanso para comer de una hora y otra pausa café de seis a seis y media. Las gerocultoras, además de realizar las mismas funciones que el auxiliar de oficios, también administran medicación y hacen curas superficiales. La actora en los meses de junio a septiembre no realizó curas. En cada turno hay 2 gerocultoras y una auxiliar de oficios.

OCTAVO.-En fecha 8 de julio de 2021 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada sobre despido y cantidad, con el resultado de Intentado sin efecto. Habiéndose presentado la Papeleta de Conciliación el 23 de junio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa la actora en el presente procedimiento, que se declare la improcedencia del despido de que ha sido objeto, al tratarse de una contratación temporal en fraude de ley, y asimismo reclama la cantidad de 3.648,25 euros o las que finalmente corresponda una vez que la trabajadora tuviese en su poder los documentos de nómina de mayo de 2021 y finiquito por los que ha percibido la cantidad de 166,86 euros cantidades incrementadas en un 10% de interés por mora.

La empresa se opone a la demanda base a las alegaciones que formula en la vista, que se concretan en alegar que es cierto el contrato, prórroga y antigüedad, que fue contratada como Ayudante de oficios durante tres meses y después en la prórroga como Gerocultora, por lo que de junio a agosto no realizó funciones de gerocultora; en cuanto a los salarios, la actora tenía una mejora voluntaria reconocida por lo que cobraba más que el salario reconocido en convenio, que no existe despido al ser un cese por fin de contrato, no existiendo fraude en la contratación, y niega que se adeude cantidad alguna. Negando que se realizasen horas extras. Asimismo se opone a la ampliación que se realiza en la vista.

Las partes han mostrado conformidad con la antigüedad de la actora, así como con el Convenio de aplicación.

SEGUNDO.-En primer lugar debemos fijar cual es la categoría de la actora y por ende su salario día.

En relación a la categoría, de la prueba practicada, en concreto la documental aportada en autos, tanto el contrato de trabajo como las nóminas de la actora, se desprende que la actora fue contratada como Ayudante de Oficios Varios, y a partir de la prórroga del contrato comenzó a desempeñar funciones de Gerocultora. Esta prueba es ratificada por la testifical de la Gobernanta doña Casilda (que también es gerocultora), y que depuso con claridad y contundencia que la actora en los meses de junio, julio y agosto, en los que coincidió con ella, realizo labores de auxiliar de oficios (hacía camas, limpieza, daba comidas, realizaba el aseo y acostaba a los residentes), y solo a partir de septiembre comenzó a administrar medicación y hacia curas superficiales. Habiendo depuesto esta testigo que en cada turno hay 2 gerocultoras y un auxiliar de oficios, y que coincidió en turno con la actora y Custodia (que también era Gerocultora), siendo lógico que la actora realizase las funciones de Ayudante de Oficios varios. Por otra parte, la testigo Custodia, que coincidió con la actora, declaró que en el periodo discutido no realizaba curas, reconociendo en su declaración que en los últimos meses estuvieron en turnos contrarios. No habiendo la actora desplegado prueba que acredite que realizase, en el periodo discutido, todas o al menos la gran mayoría de las funciones que refleja el convenio para la categoría de Gerocultora.

TERCERO.-Fijado lo anterior debemos entrar a analizar el salario; de las nóminas resulta acreditado que la actora cobraba un salario base de 893,15 euros como Ayudante de Oficios Varios y de 985,34 euros como Gerocultora, lo que es cierto es inferior al previsto en el Convenio, pero no lo es menos que en las nóminas percibe el concepto de mejora voluntaria absorbible, por importe de 54,03 euros mensuales en todas las nóminas, por lo que realmente está percibiendo un salario por encima de convenio, por lo que no procede reconocerle ninguna de las diferencias salarial reclamadas.

Asimismo, debe analizarse si la actora ha realizado horas extras a fin de fijar su salario a efectos de despido.

Con carácter previo a entrar a analizar las horas extras, debe rechazarse la ampliación efectuada en la vista, pues no concreta el número de horas reclamado, y se limita a incrementar la cantidad total reclamada en la demanda, pero sin saber realmente de donde obtiene dicha cantidad.

Debe recordarse que en nuestra jurisprudencia es clásica la exigencia de que el trabajador que formula una reclamación como la aquí enjuiciada acredite que ha trabajado las horas extraordinarias en que basa la misma, debiendo hacerlo de forma detallada y minuciosa ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1989 por todas), por lo que se ha de exigir cumplida prueba de su realización hora a hora y día a día, por no ser 'sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que le incumbe la carga de la prueba' ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 1968, 31 de enero de 1990, 11 de junio de 1993, entre otras), ahora bien, ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada se habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria.

Pues bien, en el presente caso, de la prueba documental aportada, en concreto el contrato de trabajo, del Convenio de aplicación y de la testifical de doña Casilda, resulta acreditado que la jornada de trabajo contratada era de 12 horas, en tres turnos y con los descansos en el horario fijados en los hechos probados. Los registros horarios aportados por la empresa y firmados por la trabajadora coinciden con esos horarios y, si bien es cierto que faltan los de julio a agosto, y diciembre, la testigo doña Casilda ha depuesto en la vista que las trabajadoras los firman y los entregan, manifestando la empresa que no los tiene. En todo caso, aun dando por valido las horas realizadas por la trabajadora en julio (180), agosto (184) y diciembre (84 horas), no se aprecia la realización de exceso de jornada conforme al art 39 del Convenio de aplicación. Por lo que no se estima la reclamación de horas extras.

Dicho esto, para fijar el salario a efectos de despido acudimos a las nóminas aportadas por las partes, resultando que la actora entre el mes de junio de 2020 y el mes de marzo de 2021 (no se toma en cuenta la nómina de abril dado que inició proceso de IT), percibió la cantidad de 12.311,32 euros, por lo que el salario día se fija en 41,03 euros.

CUARTO.-El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores enumera y tasa específicamente los supuestos en los que puede acudirse a la contratación temporal, condicionando tal contratación a la existencia de causas que motivan la temporalidad de la relación, condición que debe concurrir con carácter constitutivo y, en tal sentido la jurisprudencia ha venido insistiendo que la temporalidad en el contrato de trabajo exige una causa que la justifique ( SSTS de 20 de enero y 20 de noviembre de 2003), es decir, que en nuestro sistema positivo la contratación temporal es eminentemente causal y, además, como consecuencia de esa circunstancia, la contratación temporal está sujeta a normas de derecho necesario. En concreto y por lo que atañe a los contratos eventuales por circunstancias de la producción el art. 15.1 B del Estatuto de los Trabajadores determinada que estos contrato podrán celebrarse 'cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo sectorial podrá modificarse la duración máxima de estos contratos o el período dentro del cual se pueden realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por unan única vez sin que la duración total del contrato puede exceder de dicha duración máxima'.

La eventualidad, en definitiva, es un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, porque o bien en el proceso productivo o bien en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre la plantilla de la empresa y la actividad a desarrollar, permitiendo la ley acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de la mayor actividad sin incremento de la plantilla; pero si esa actividad se hace permanente, el tipo de contratación permitida ya no será la temporal, sino la vinculación con contrato indefinido ( STS de 20 marzo 02 y 5 mayo de 2004).

Por otra parte, como recuerda la STS de 7 de junio del 2011 (rcu. 3028/2010) la doctrina de la Sala en orden a los requisitos de la contratación temporal, se plasmaron, entre otras, en la sentencia de 21 de marzo de 2002 (Rec. 2456/2001) en los siguientes términos:

'A/. La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables,que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET art.8.2 EDL 1995/13475 art.15.3 EDL 1995/13475 , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2 a) de los artículos 2, 3 y 4 del R.D. citado, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Más si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido.

En el presente caso, de la prueba documental practicada se desprende que el contrato temporal suscrito por ambas partes en fecha 1 de junio de 2020, lo fue en su modalidad de eventual por acumulación de tareas, constando en su cláusula específica que el objeto del mismo sería: 'atención y cuidado de personas mayores'. Es claro que dicha estipulación no cumple con el requisito establecido en los artículos 15. 1 b) del ET y 3.2 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre. El artículo 3-2 a) del Real Decreto 2720/1998 art.3.2 EDL 1998 /46406 art.3.a EDL 1998/46406 , que es desarrollo reglamentario del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en el que se amparó el contrato formalizado entre la partes, establece que en los contratos eventuales por circunstancias de la producción deberá identificarse 'con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique'. Ello quiere decir (STSJ Galicia Sentencias de 13 de noviembre de 2.001, 11 de abril de 2008, Rec. num. 6/08; 30 de noviembre de 2009, Rec. num. 4166/09) que este tipo de contratación tiene naturaleza causal, en cuanto que sólo puede celebrarse cuando existe esa causa o motivo justificativa de la eventualidad, y la misma se haya plasmado con la suficiente claridad y precisión en el contrato , no cumpliéndose con esta obligación normativa, con el empleo de fórmulas vagas, genéricas y poco expresivas, en las que no conste una relación suficiente de las circunstancias concretas que implican un incremento extraordinario de la actividad empresarial.

En tal sentido, es doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS/IV de 16 y 23 mayo, 4 y 12 julio, 30 septiembre, 27 octubre y 2 noviembre 1994,), la que señala que establecen el artículo 15.1.b) del citado Estatuto y el artículo 3.2 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, los contratos de carácter eventual tienen que fundarse en la existencia de alguno de los siguientes supuestos o situaciones: «circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos». En cambio, no es preciso que la actividad que vaya a desarrollar el empleado eventual sea extraordinaria o anómala dentro de la que lleva a cabo la empresa, pues estas normas admiten perfectamente esta clase de contratación «aun tratándose de la actividad normal de la empresa».

Señala también la citada STS/IV 21 enero 1995, 'lo que caracteriza a la «acumulación de tareas» es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo.

A la luz de la anterior doctrina, en el presente caso claramente se utiliza una de esas expresiones inconcretas y genéricas: 'atención y cuidado de personas mayores', sin concretarse en absoluto en qué consistía efectivamente ese exceso de trabajo y el motivo del mismo, ni acreditarse tampoco esa eventualidad justificativa de la temporalidad del contrato durante el periodo de vigencia del vínculo; no identificándose, en modo alguno la causa de la temporalidad en el contrato de trabajo celebrado en noviembre de 2019, pues lo que refleja es actividad normal de la empresa; no habiéndose siquiera acreditado un incremento de ingresos o la existencia de bajas de trabajadores que pudiera justificar un aumento de tareas, que por otra parte tampoco se expresa en el contrato. Por ello, esa falta de causa comporta que la cláusula de temporalidad deba entenderse viciada con el consiguiente carácter indefinido -de la relación laboral desde su inicio, al haberse celebrado el contrato en fraude de ley ( art. 15. 3 ET y 6. 4. del Cc.). Y es que la demandada no ha acreditado que en el momento de contratar a la actora se produjeran circunstancias que implicasen un aumento de la actividad, pues no aporta prueba alguna de la existencia de mayor carga de trabajo en esos meses. Todo ello conlleva, la existencia de un fraude en la contratación de la actora, que implica que su relación laboral haya devenido indefinida, y por tanto, que la baja de la actora en la TGSS cursada por la empresa en fecha 31 de mayo de 2021, deba considerarse un despido que debe declare improcedente, con las consecuencias legales previstas en los arts. 55. 4 y 56 del ET).

QUINTO.-El Art. 56,1 y 2 E.T dispone Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Se fija la indemnización en 1.353,99 € (realizado el cálculo conforme al sistema de cálculo de la página del CGPJ, partiendo de una antigüedad de 1 de junio de 2020, un salario/día de 41,03 euros, y siendo la fecha de despido de 31 de mayo de 2021. De dicha cantidad podrá la empresa descontar la cantidad de 459,84 euros que le abonó como indemnización por fin de contrato.

SEXTO.-En cuanto a la reclamación por vacaciones se tiene por renunciada a la actora de su pretensión conforme al art 19 y 20 de la LEC.

SEPTIMO.-Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 del citado Estatuto de los Trabajadores, según redacción del RD Legislativo 1/95 de 24 de mayo, con además, el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que en su caso y momento pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

OCTAVO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el art. 191 de la LRJS.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente la demanda de DESPIDO Y CANTIDAD formulada por DOÑA Penélope contra la empresa FERNANDEZ VIDAL ASISTENCIA SL y frente al FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto la actora, condenando a la empresa demandada FERNANDEZ VIDAL ASISTENCIA SL a que, a opción de la misma, que deberán efectuar ante este Juzgado dentro de los CINCO DIAS hábiles siguientes la notificación de la sentencia, readmitan a la actora en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido, con las mismas condiciones, o le satisfagan una indemnización cifrada en 1.353,99 euros (sin perjuicio de que la empresa pueda descontar la cantidad de 459,84 euros correspondiente a indemnización por fin de contrato que ha sido cobrada por la actora), condenando a la empresa, en caso de que se opte por la readmisión, a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación, conforme prevé el art 56.2 del ET, a razón de 41,03 euros día; absolviéndole del resto de pretensiones frente a ella formuladas.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

EL FOGASA estará a la responsabilidad legalmente establecida para el mismo.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LRJS.

Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta nº 3361 0000 65 0551 21, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.

Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en cuenta bancaria 3361 0000 65 0551 21, acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.

En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así, lo acuerdo mando y firmo