Sentencia Social Nº 170/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1971/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00170/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0102031

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001971 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000763/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de MIERES

Recurrente/s:FRESNOALTAMIRANO SL

Abogado/a:JOAQUIN GONZALEZ CADRECHA

Recurrido/s:Felipe , OBRAS Y CONSTRUCCIONES FERSO SL , CONSTRUCCIONES JESUS VEGA SL

Abogado/a:ANA MARIA SUAREZ PANDO

Sentencia nº 170/12

En OVIEDO, a veinte de Enero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001971/2011, formalizado por el Letrado JOAQUIN GONALEZ CADRECHA, en nombre y representación de FRESNO ALTAMIRANO SL, contra la sentencia número 115/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL de MIERES en el procedimiento DEMANDA 0000763/2010, seguidos a instancia de Felipe frente a FRESNO ALTAMIRANO SL, OBRAS Y CONSTRUCCIONES FERSO SL Y CONSTRUCCIONES JESUS VEGA SL, siendo Magistrado- Ponente laIlma. Sra. Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Felipe presentó demanda contra FRESNO ALTAMIRANO SL, OBRAS Y CONSTRUCCIONES FERSO SL, CONSTRUCCIONES JESUS VEGA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 115/2011, de fecha nueve de Marzo de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- El actor, Felipe , nacido en el año 1973, prestó servicios por cuenta y orden de la demandada OBRAS Y CONSTRUCCIONES FERSO S.L., dedicada a la actividad de construcción desde el 29 de mayo de 2006, con la categoría de Oficial 2ª Albañil. La empresa tiene concertada la cobertura del riesgo de accidente de trabajo con la Mutua ASEPEYO.

Ejecutaba el actor su prestación laboral en la obra sita calle Altamirano, nº 3 de Oviedo. El promotor de dicha obra era la empresa FRESNO ALTAMIRANO S.L., que había contratado su ejecución con la empresa CONSTRUCCIONES JESUS VEGA S.L., quien a su vez subcontrató con el nombrado empleador del demandante.

2º.- Sobre las 11 horas del 26 de diciembre de 2007 se hallaba el trabajador demandante sobre la marquesina situada a la altura del primer piso de la obra con el objeto de colocar unas tablas de protección y cerrar lateralmente con red mosquitera, dado que la semana anterior la empresa ANDAMIOS F.M, había retirado un andamio de fachada de módulos metálicos en otra obra, contigua a aquélla en la que trabajaba el actor, razón por la cual la marquesina no se encontraba protegida en los laterales. La altura de la marquesina al suelo era de 3,50 metros.

Antes de acceder a la marquesina se puso el trabajador arnés anticaída que amarró con el mosquetón a una cuerda de unos 3 o 4 metros que fijó a un puntal situado en uno de los ventanales de la primera planta. En un momento dado, cuando el trabajador se encontraba en uno de los extremos de la marquesina, percibió que ésta se movía y se desplazaba hacia delante, lo que le hizo perder el equilibrio y caer por el hueco lateral. El trabajador pudo dirigir en cierto modo la caída LO que le permitió caer de pie.

La marquesina fue montada por la empresa que había realizado la estructura del edificio -ESDEHOR S.L.- y se hallaba instalada en el techo de la planta baja sobre unos perfiles metálicos que actuaban de soporte y sobre los que se colocaron los tablones de madera que sirven de protección. El perfil situado en el extremo por el que cayó el trabajador se hallaba sujeto por dos puntales calzados con dos trozos de madera. El puntal situado más adelante había perdido su verticalidad, lo que determinó que no pudiera resistir el peso del trabajador y que se desplazara toda la marquesina hacia delante. Tras el accidente se procedió a inmovilizar el perfil metálico con un angular en forma de L, atornillado al pilar y soldado al perfil, tal como se había procedido inicialmente con el resto de los perfiles metálicos de la marquesina.

3º.- A resultas del accidente padeció el actor secuelas consistentes en: 1. Artrosis de articulación subastragalina y artrosis tibio-peronea astragalina, postraumática y tobillo izquierdo. 2. Material de osteosíntesis en tobillo izquierdo. Dolor en tobillo derecho y cicatrices y claudicación a la marcha.

4º.- El actor causó baja de incapacidad temporal por el referido accidente de trabajo desde el 26 de diciembre de 2007 hasta el 22 de febrero de 2009.

En el período comprendido entre diciembre de 2007 a febrero de 2009, percibió el actor el subsidio de incapacidad temporal que se refleja a los folios 224 a 238 de autos.

5º.- Por resolución del INSS de 25 de febrero de 2009 se declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, sobre una base reguladora de 1.427,85 €.

Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el actor, la Tesorería informó del trámite recaudatorio realizado conforme al cual el 70% del capital coste de la Mutua ASEPEYO asciende a la cantidad de 156.441,67 €, y el 30% del capital coste asumido por la Tesorería es de 67.046,43 €.

6º.-Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 14 de octubre de 2010, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 20 con el resultado de intentado sin avenencia, e interpuso escrito de demanda en este Juzgado el 6 de octubre de 2010.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando en parte la demanda deducida por Felipe contra OBRAS Y CONSTRUCCIONES FERSO S.L., FRESNO ALTAMIRANO S.L. Y CONSTRUCCIONES JESUS VEGA S.L., debo declarar y declaro haber lugar a ella parcialmente, condenando solidariamente a las empresas demandadas a abonar al actor la cantidad de 69.306,64 €.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de FRESNO ALTAMIRANO SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de julio de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de diciembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:Se advierte que esta sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por Don Felipe contra las empresas Obras y Construcciones Ferso S.L., Construcciones Jesús Vega S.L. y Fresno Altamirano S.L. y condena solidariamente a estas a abonarle la cantidad de 69.306,64 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de accidente de trabajo.

Frente a la misma se formula recurso de suplicación por la representación de la empresa Fresno Altamirano S.L. interesando al revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el artículo 191 b) LPL , se solicita por la parte recurrente en primer término, se añada un nuevo párrafo al ordinal quinto que recoja que las actuaciones de la Inspección de Trabajo concluyeron que la empresano había incurrido en infracción administrativa sancionable y que el Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimó la solicitud del actor sobre recargo de prestaciones. La Sala rechaza la revisión interesada porque independientemente de aquellas actuaciones, lo que se pretende por el actor es una declaración de responsabilidad civil, la cual precisa una relación de causalidad entre el agente y el resultado dañoso y la necesidad de apreciar que las consecuencias dañosas de la actividad son susceptibles de ser atribuidas jurídicamente al agente, por razón de su actuar negligente.

TERCERO.-Por el cauce procedimental del artículo 191 c) LPL se denuncia por el recurrente infracción, por errónea aplicación, de los artículos 1902 y 1903 CC . Considera primero, que no puede declararse la responsabilidad civil por vía laboral si los previos procesos administrativo y penal finalizaron sin imputación de culpa; segundo, que para apreciar tal responsabilidad se precisan tres requisitos: culpa, daño y relación causal y en esta caso el siniestro se produce por culpa exclusiva de la victima; tercero, que la responsabilidad no puede imputarse a la recurrente, pues solo era la propietaria del edificio en rehabilitación, contratando la obra con Construcciones Jesús Vega S.L quien elaboró el plan de seguridad y cuarto, que la indemnización fijada ha de reducirse al aplicarse un porcentaje de culpa en grado máximo por la actuación del trabajador.

El motivo no puede prosperar. No es presupuesto necesario para declarar la responsabilidad que aquí se pretende la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, pues este no es traducible inmediatamente como la acreditación de una acción dañosa del empresario en el ámbito de acciones de responsabilidad contractual, ya que la responsabilidad culposa del empresario encierra un concepto distinto de la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, pudiendo explicarse el desarrollo de un accidente de manera desvinculada de dicha infracción.

CUARTO.-En cuanto al segundo argumento, el juzgador de instancia a la vista de los hechos probados, que no han sido modificados, considera que la caída del trabajador de la marquesina en la que se encontraba a una altura de 3,50 metros para cerrarla lateralmente se debió a un incumplimiento empresarial del deber de vigilancia pues no había ningún responsable en la obra y tampoco se le dio ninguna instrucción sobre la forma de realizar su trabajo.

Procede analizar, por tanto, si en el caso enjuiciado concurren los tres requisitos de la culpa contractual -culpa, daño y relación de causalidad-, análisis para el que habrá de partirse de las concretas medidas que la empresa empleadora directa del trabajador accidentado debía adoptar en los trabajos encomendados.

Como se declara probado, la empresa Obras y Construcciones Ferso S.L., para la que el actor prestaba servicios, fue contratada por Construcciones Jesús Vega S.L. para realizar la rehabilitación de un edificio que a su vez contrató con esta la recurrente. No consta que dicha empresa realizase un estudio de las medidas que debían adoptarse en caso de trabajos en altura y más concretamente sobre una marquesina y tampoco ningún responsable controlaba la ejecución de la obra, por lo que la existencia de una conducta culposa por parte de la citada mercantil resulta incuestionable. La anterior conclusión queda reforzada cuando se constata que con posterioridad al accidente se procedió a inmovilizar el perfil metálico situado en el extremo por el que cayó el trabajador con un angular en forma de L, atornillado al pilar y soldado al perfil.

Es cierto que el actor estaba provisto de un arnés que amarró a una cuerda de 3 ó 4 metros, pero también lo es, que el deber de vigilancia no queda satisfecho proporcionado los adecuados mecanismos de seguridad sino que es obligación del empresario asegurarse de que las medidas efectivamente se ponen en marcha y son utilizadas correctamente ya que la responsabilidad de la empresa no acaba con la puesta a disposición de sus trabajadores de medidas precautorias sino que se exige la vigilancia en el cumplimiento de las normas mínimas de seguridad (debiendo la empresa o sus encargados adoptar incluso medidas disciplinarias) ya que, de lo contrario, incurre en culpa in vigilando, respondiendo en todo caso el empresario por la falta de diligencia de la persona que había sido designada como agente directo de la seguridad pues, la responsabilidad civil del empresario por actos de sus auxiliares se ha efectuado mediante una progresiva objetivación de esa responsabilidad de forma que en la mayoría de los supuestos se parte de una, presunción iuris et de iure de la culpa in vigilando, in controlando o in instruendo del empresario respecto de tales terceros de la que sólo se exonera cuando demuestre la concurrencia de alguna de las situaciones que interrumpen el nexo causal, singularmente, el caso fortuito la fuerza mayor o la culpa exclusiva de la víctima, lo que no concurre en el presente caso.

QUINTO.-Acreditada la existencia de culpa o negligencia, resulta también incuestionable la existencia de un daño pues fruto del accidente que se produjo, el trabajador resultó lesionado quedándole como secuelas las que con valor de hecho probado se recogen en el relato fáctico, determinando la declaración de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por último, sobre la concurrencia de la necesaria relación de causalidad entre la conducta culposa y ese daño, la recurrente insiste en que el resultado dañoso resulta imputable en exclusiva a la víctima que, de un lado, utiliza una marquesina como plataforma para realizar su trabajo, cuando esta tenía como única función la de proteger y prevenir la caída de materiales u objetos y, de otro, utilizar una cuerda de más longitud que la altura a la que se encontraba, por lo que las consecuencias del accidente sufrido a él sólo le son imputables.

El juzgador no comparte esta conclusión, no ha sido declarado probado que el actor recibiese instrucciones concretas sobre el modo en el que debía ejecutar el trabajo ni que alguien en la obra le indicara como debía hacerlo. En todo caso, el pretendido error del trabajador no exonera de su responsabilidad al de su empleadora directa pues, como ha sostenido la doctrina de suplicación, sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 11-12-2002 , la contribución del trabajador al acaecimiento del accidente no puede servir para negar lo que se perfila como una responsabilidad evidente de la empresa demandada (en la misma línea sentencia de esta Sala de lo Social de 8-3-2002 que sostiene que la negligencia del trabajador no tiene relevancia para eximir de culpa a la empresa por su incumplimiento y más contundentemente la del Tribunal Superior de Extremadura de 7- 11-2001, según la cual, el eventual incumplimiento de las obligaciones del operario no tendría en cualquier caso entidad suficiente para alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada directamente a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, adoptando las medidas que la legislación establece con esta finalidad).

En suma, de lo razonado se concluye que en el comportamiento de la empresa Obras y Construcciones Ferso S.L. no guardó los mínimos de diligencia exigidos y, en concreto, permitió por incumplimiento de su deber de vigilancia que el trabajo se desarrollara de forma contraria a lo que las normas de seguridad imponían. El accidente era previsible y pudo ser evitado mediante la utilización de medidas de protección expresamente previstas, existiendo, por tanto, una relación de causalidad directa entre el accidente y el incumplimiento empresarial de donde nace la responsabilidad a título de culpa imputable exclusivamente al empresario, quien por ello viene obligado a resarcir el daño causado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1101 CC .

SEXTO.-La responsabilidad declarada, y con ello se analiza el tercer argumento, ha de extenderse a la recurrente como empresario principal. Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 5-5-1999 , lo determinante es que el accidente de trabajo en el que falleció el trabajador se produjo dentro de la esfera de la responsabilidad en materia de prevención de riegos laborales del empresario principal lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado; extensión que, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 10-7-2001 , el artículo 24.3 impone a las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo, atribuyendo a la empresa principal el deber de vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Ahora bien, no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control resultando de aplicación el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que extiende la responsabilidad de las consecuencias indemnizatorias de los daños y perjuicios sufridos tanto a la empresa contratista como a la principal.

Son necesarios, pues, tres requisitos para que surja responsabilidad a cargo del comitente por causa de infracción de las normas sobre protección durante el trabajo de la seguridad y salud de los trabajadores que afecte a operarios empleados por la empresa subcontratista: la existencia de una contrata o subcontrata; que el objeto de éstas consista en la ejecución de la actividad propia de la empresa principal; y que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicha empresa principal. Los tres requisitos concurren en el caso por lo que decae el razonamiento de la recurrente en este punto.

SEPTIMO.-Por lo que respecta, por último al quantum indemnizatorio, una reiterada doctrina jurisprudencial proclama que la facultad de los tribunales de instancia de señalar el montante indemnizatorio no está sometida, en principio, a la censura de casación, ello es así siempre que no se acredite por la vía impugnatoria procedente la existencia de un evidente y notorio error de hecho en la fijación de la cuantía de los daños y perjuicios indemnizables.

También ha declarado que: 'El uso de la posible moderación de la responsabilidad que establece el artículo 1103 del Código Civil es facultad propia de los Juzgadores de la instancia, no susceptible de casación, ello se refiere al supuesto en que los mismos hagan uso de tal facultad con criterio ponderado racional lógico, pero no cuando extravasen irracional o desmesuradamente dichos parámetros, ni tampoco aquellos supuestos en que ni siquiera se planteen la posibilidad de hacer uso de dicha facultad moderadora, cuando la misma viene forzosa y lógicamente impuesta por las especiales circunstancias del caso concreto que se enjuicia' ( STS de 24-03-1998 ); por su parte, la de 25-02-1991 dice: como recuerda esta Sala , en sentencia de 11 de octubre de 1990 , 'la cuantificación de los daños es función reservada a las Sala de instancia, que no puede ser revisada en casación, sino cuando se revisen los parámetros tenidos en cuenta para proceder a la fijación de la indemnización'.

En el caso enjuiciado se pretende la minoración de la indemnización fijada en la instancia aplicando el porcentaje de culpa en grado máximo. Aparte de que la recurrente no cita precepto alguno que considere infringido ni ofrece cuantificación alternativa, no resulta de las actuaciones la culpa que pretende imputarse al trabajador accidentado, pues ante la inactividad de las empresas en lo que a la seguridad laboral se refiere, la longitud excesiva de la cuerda utilizada por aquel no deja de ser una circunstancia de escasa relevancia en el devenir de los hechos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Fresno Altamirano, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres en autos seguidos a instancia de D. Felipe contra dicha recurrente, Obras y Construcciones Ferso, S.L. y Construcciones Jesús Vega S.L. sobre cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente no fuere trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Asimismo deberá acreditar en el momento de preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, y por separado de lo anterior, la cantidad objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.