Sentencia Social Nº 170/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 131/2014 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a CUATRO DE JUNIO de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 170/14

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. DANIEL COLIO SALAS , en nombre y representación de Dª Clara , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer mayoritario de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Clara , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido de la actora, o, subsidiariamente la improcedencia del mismo y se condene a la demandada a su inmediata readmision y al abono de los salarios de tramitación, o, subsidiariamente se declare la improcedencia del despido y se condene a la demandada a su inmediata readmisión y al abono de los salarios de tramitación o al abono de la indemnizacion legalmente establecida.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimo la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demandada SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA y que desestimando la demanda formulada por Clara debo declarar y declaro la inexistencia del despido y debo absolver y absuelvo a la demandada de todos sus pedimentos.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La parte demandante Clara con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para el demandado SERVICIO NAVARRO DE SALUD- OSASUNBIDEA con la categoría profesional de empleada de servicios múltiples, antigüedad de 10/11/1999 y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1608,11 €. SEGUNDO.- La demandada es un organismo autónomo de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra encargado de las prestaciones sanitarias públicas del Sistema Nacional de Salud. TERCERO.- La relación entre las partes se ha venido articulando desde 1999 en virtud de contratos administrativos temporales y en concreto: 1 .-El 16 de julio de 1999 un contrato cuyo objeto era 'sustitución de personal' que finaliza el 15 de septiembre de 1999. 2.- El 26 de noviembre de 1999 contrato de sustitución de personal y que finaliza el 1 de diciembre de 1999. 3.- El 17 de diciembre de 1999 contrato de sustitución de personal que finaliza el 31 de diciembre de 1999. 4.- El 1 de febrero de 2000 contrato administrativo por necesidades de personal que prolonga hasta el siguiente contrato. 5.- El 1 de abril de 2000 contrato de sustitución de personal que se prolonga hasta el siguiente contrato. 6.- el 1 de julio de 2000 contrato de sustitución de personal que finaliza el 30 de septiembre de 2000. 7.- El 1 de octubre de 2000 contrato administrativo por necesidades de personal, contrato que finaliza el 31 de marzo de 2001. 8.- El 1 de abril de 2001 contrato administrativo para la cobertura de vacante. El 1 de octubre de 2001, prórroga del contrato administrativo para la cobertura interina de una vacante. (nº NUM001 ). Categoría de Servicios Múltiples. Este contato se prolonga hasta el siguiente contrato. 9.- El 1 de abril de 2002 contrato para cobertura de vacante (nº NUM001 ). Categoría de Sirviente. Contrato que se prolonga hasta el siguiente. 10.- el 1 de abril de 2004 firma un contrato para la provisión temporal de una vacante (nº NUM002 ), contrato del que se firma una novación el 1 de mayo de 2008, que se prolonga hasta el 20 de enero de 2013, fecha en la cual se extingue. Dichos contratos obran en autos a los folios 52 y s y su contenido se da por reproducido. CUARTO.- Obra en autos al folio 201 certificado de vida laboral de la actora, cuyo contenido se da por reproducido. QUINTO.- Durante la prestación de servicios la actora ha permanecido como empleada de servicios múltiples adscrita a la Unidad de limpieza del Complejo Hospitalario de Navarra (CHN). SEXTO.- En fecha 17/01/2013 la demandada comunicó a la actora el escrito obrante al folio 85 -cuyo contenido se da por reproducido- poniendo en su conocimiento la finalización de su contrato al concurrir la causa de finalización prevista en el mismo, por cobertura de la vacante NUM002 , con efectos de 20/01/2013. SEPTIMO.- El 21/01/2013 se inició en el CHN la prestación del servicio de alimentación de manera externalizada mediante la contratación, por concurso público de dicha actividad, con una empresa ajena a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. Con carácter previo se convocaron acoplamientos del nivel E y por resolución 15.829/2012 de 23 noviembre de Directora del personal de CHN se determinaron los puestos ofertados (folio 182 y siguientes cuyo contenido se da por reproducido). Obra en autos a los folios 186 y siguientes diligencias y resoluciones dictadas en el referido proceso de acoplamiento, cuyo contenido se da por reproducido. OCTAVO.- Obra en autos al folio 90 y siguientes resolución 1424/2013 de 16 enero de la Directora de personal del CHN por la cual se adjudican los puestos ofertados del acoplamiento interno previo para el CHN en la categoría profesional de empleados de servicios múltiples, habiéndose adjudicado la plaza NUM002 a Yolanda . Su contenido se da por reproducido. NOVENO.- Obra en autos a los folios 122 y siguientes expediente de contratación y adjudicación del contrato de gestión de alimentación de pacientes del Complejo Hospitalario de Navarra, cuyo contenido se da por reproducido. DÉCIMO.- La vacante NUM002 cubierta por la actora desde 01/04/2004 hasta 20/01/2013 ha estado siempre ocupada desde su creación y no ha sido incorporada en ninguna oferta pública de empleo. UNDÉCIMO.- Con motivo de la externalización del servicio de alimentación del Complejo Hospitalario de Navarra la demandada comunicó la extinción de la relación laboral a 168 trabajadores que prestaban servicios en el mismo con contratos administrativos, entre ellos: 28 contratos de sustitución, 101 contratos para vacantes, 39 contratos otras necesidades. DUODÉCIMO.- Entre enero 2012 y enero 2013 prestaron servicios en alimentación/cocinas del CHN un total de 350 trabajadores, de los cuales 49 eran funcionarios, 1 personal laboral fijo y los 300 restantes eran trabajadores ligados a la demandada con contratos administrativos. DECIMOTERCERO.- Entre enero 2012 enero 2013 la demandada realizó un total de 1131 contratos administrativos para prestar servicios en alimentación/cocinas del CHN, de los cuales 871 lo fueron por causa de sustitución, 111 para cobertura de vacantes y 149 para otras necesidades. DECIMOCUARTO.- El porcentaje de empleados con contrato temporal (administrativo o laboral) en el conjunto de la Administración Foral de Navarra es del 28,64% en 2012, 25,08% en el 2013. En años anteriores ha sido del 29,10% en 2011, 32,30% en 2010, 33,91% en 2009, y 34,83% en 2008. DECIMOQUINTO.- En el momento del cese de la actora la plantilla del servicio de cocinas/alimentación del CHN era de 218 trabajadores, y en concreto: 48 funcionarios, 1 trabajador laboral fijo y 168 empleados ligados a la demandada con contrato administrativo temporal. Por lo tanto, el porcentaje de empleados con contrato administrativo temporal en dicho servicio era del 77% del total de la plantilla. El porcentaje de contratos temporales en el servicio de limpieza de CHN era similar al de cocinas y en concreto del 85% de la plantilla aproximadamente. DECIMOSEXTO.- Desde la transferencia de la competencia de sanidad desde el Estado a la Comunidad Foral Navarra en 1991 se ha convocado un único concurso-oposición para la cobertura de plazas de empleados de servicios públicos en el CHN por personal en régimen funcionarial, que tuvo lugar en 2004 por resolución 1696/2004 de 9 noviembre (folio 202, su contenido se da por reproducido).- DECIMOSEPTIMO.- Entre las reivindicaciones de los representantes de los trabajadores y sindicatos del personal de cocina del CHN siempre ha estado la petición de convocatoria del proceso de selección de plazas vacantes. Finalmente, en 2011 estaba prevista realizar otra convocatoria y así se publicó en el BON 18/03/2011 la convocatoria aprobada por resolución 23/2011 de 7 marzo para la provisión mediante oposición de, inicialmente, 133 plazas de puestos de trabajo del grupo o nivel E ( folio 164, su contenido se da por reproducido) y en concreto para 65 plazas destinadas al CHN, que finalmente se anuló por Decreto ley foral 1/2011 de 6 octubre por el que se aprueban diversas medidas para el cumplimiento del objetivo de déficit (folio 174, su contenido se da por reproducido) y Decreto foral 236/2011 de 9 noviembre (folio 177, su contenido se da por reproducido). DECIMOCTAVO. -La actora no es ni ha sido representante legal y sindical de los trabajadores. DECIMONOVENO.- La actora interpuso reclamación previa frente a la comunicación de extinción, que ha sido contestada por resolución obranteal folio 31 y siguientes (OF 161/2013). '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, amparados en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción, por interpretación errónea, del art. 51.1 y ss .; art. 52.c ), 53.1 y disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores ; infracción del art. 122 de la LRJS , art. 7 del Estatuto Básico del Empleado Público; interpretación errónea del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 de 6 de Julio .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal del SERVICIO NAVARRO DE SALUD- OSASUNBIDEA.

SEPTIMO.-Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de interponer voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Pamplona de 26 de febrero de 2014 desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea y también desestimó la demanda formulada por Doña Clara , declarando la inexistencia de despido, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos en su contra ejercitados.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la actora formulando tres motivos, correctamente amparados en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero, denuncia interpretación errónea de los artículos 51.1 , 52 c ), 53.1 y Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , artículo 7 del Estatuto Básico del Empleado Público, y de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de las CES, la UNICE y el CEPP, sobre el trabajo de duración determinada.

La discrepancia radica en la apreciación de la Juzgadora de instancia cuando consideró que para la extinción del contrato de interinidad por vacante, consecuencia de la amortización de la misma por una Administración Pública, no es necesario acudir al procedimiento previsto en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores . Al respecto expone la parte recurrente que la comunicación extintiva que se hizo a la actora no fue por amortización y como se extinguieron más de 30 puestos de trabajo, el Servicio Navarro de Salud debió tramitar un ERE en los términos del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el cese de la actora constituye un despido nulo, debiendo condenarse al Servicio demandado a la readmisión de la actora y al abono de los salarios de tramitación devengados desde el 21 de enero de 2013 a razón de 52,87 euros diarios. Subsidiariamente califica el despido de improcedente y la indemnización, caso de optar por su abono, ascendería, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , a 31.682,35 euros.

Por su parte el Servicio Navarro de Salud, además de impugnar el referido recurso de la demandante, conforme al artículo 197.1 de la Ley Adjetiva Laboral , esgrime una causa de oposición subsidiaria en la que denuncia infracción del artículo 9, apartados 1 , 4 , 5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exponiendo que se debió apreciar la excepción de incompetencia de jurisdicción al encontrarnos ante una serie de contratos administrativos que tienen plena cobertura legal y, por tanto, la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa.

SEGUNDO.-Como ya hemos dicho el Servicio Navarro de Salud cuestiona la Jurisdicción al considerar que estamos ante contratos administrativos con cobertura legal, sin que se produzca fraude de ley y, por tanto, la jurisdicción competente sería la contencioso-administrativa y no la laboral. Ahora bien, independientemente de ello, por tratarse de una cuestión de orden público, podría la Sala examinarla de oficio.

Encaminado el recurso a dirimir si el orden social de la jurisdicción es el competente para enjuiciar la controversia que enfrenta a las partes, hay que recordar que tal planteamiento, como tiene sentado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias entre otras, de 18 de diciembre de 1989 y 24 de mayo de 1990 : «Libera a la Sala del examen de los motivos planteados y le impone, por el contrario, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida-, para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto funcionamiento sobre esta cuestión de competencia. Por consiguiente, la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las situaciones existentes, analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos».

El tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, finalmente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( Sentencias Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989 , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras).

Y para resolver esta cuestión debe necesariamente considerarse como elemento básico esencial, que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( sentencia Tribunal Supremo 21 de junio de 1990 ) debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes ( Sentencia Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1985 , 18 de abril y 21 de julio de 1988 , y 5 de julio de 1990 ).

Pues bien, la Sala acepta los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, concretamente que la demandante ha venido prestando servicios para el Servicio Navarro de Salud desde julio de 1999 en virtud de una serie de contratos administrativos: unos de sustitución de personal, otros por necesidades de personal y los tres últimos para la cobertura de vacantes; Durante estos años ha permanecido como empleada de servicios múltiples adscrita a la unidad de limpieza del Complejo Hospitalario de Navarra. El 17 de enero de 2013, con efectos del día 20, se comunica a la actora la finalización de su contrato por cobertura de la vacante NUM002 . El día 21 de enero se inició en el Complejo Hospitalario la prestación del servicio de alimentación de manera externalizada con una empresa ajena a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. Previamente se convocaron acoplamientos del nivel E, estableciéndose los puestos ofertados por Resolución de 23 de noviembre de 2012. Por Resolución de 16 de enero de 2013 de la Directora de Personal del CHN se adjudicaron los puestos ofertados del acoplamientos interno, entre ellos se adjudicó la plaza NUM002 a Doña Yolanda . Esta vacante, cubierta por la demandante entre el 1 de abril de 2004 y el 20 de enero de 2012, siempre ha estado ocupada y no se incorporó a ninguna oferta de empleo público. Entre enero de 2012 y enero de 2012 prestaron servicios de alimentación/cocinas en el CHN un total de 350 trabajadores, de los cuales 49 eran funcionarios, 1 personal laboral fijo y los restantes trabajadores con contratos administrativos. Desde que se produjo la transferencia de la competencia de sanidad desde el Estado a la Comunidad Foral de Navarra en 1991 se ha convocado un concurso oposición para la cobertura de empleados de servicios públicos en el servicio de cocina/alimentación del CHN por personal en régimen funcionarial, lo que se produjo en 2004. Por Resolución de 7 de marzo de 2011 se convocó la provisión, mediante oposición, de 133 plazas de puestos de trabajo nivel E de las cuales 67 estaban destinadas al servicio de cocina/alimentación del CHN, proceso que se anuló por Decreto Ley Foral de 6 de octubre de 2011 en virtud del cual se aprobaron diversas medidas para el cumplimiento del objetivo de déficit.

La Magistrada de instancia mantiene el carácter fraudulento de los contratos administrativos suscritos, como consecuencia de ello rechaza la excepción de incompetencia de jurisdicción, y en cuanto al fondo desestima la demanda al apreciar que el cese se produjo como consecuencia de la correcta cobertura de la plaza.

Esta Sala en sentencia de 21 de julio de 2009 , con criterio reiterado en otras posteriores como las de 10 y 12 de enero de 2011 , y recientemente en las de 24 de febrero , 14 de abril de 2011 o 18 de junio de 2012 afirma (en aplicación de una doctrina consolidada del Tribunal Supremo: SS 4 de diciembre de 1998 , 3 de junio de 1999 , y otras muchas posteriores) que la procedencia de la contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto material sustantivo que la habilita, sin que en consecuencia la administración Foral goce de una facultad arbitraria de fijar el contenido de los contratos de arrendamiento de servicios en la contratación de su personal, amparándose formalmente en la normativa administrativa, pues sí la prestación de servicios se ha efectuado sobre la base de un contrato de trabajo efectivo, fuera cual fuera la forma del mismo, la relación no queda excluida del régimen laboral en virtud del artículo 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores .

Se afirma rotundamente en dichas sentencias que el Gobierno de Navarra tiene potestad para poder contratar administrativamente aplicando lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 20-9-1990 , dictada en conflicto positivo de competencia entre el Gobierno de la Nación frente al Gobierno de Navarra, concluyendo que la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra - LORAFNA- en su artículo 49.1 b ) otorga a esta Comunidad Foral competencia exclusiva en materia de función pública, con respeto siempre de los derechos y deberes esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos. Y tras un examen histórico de la normativa Foral Navarra en el ámbito de las relaciones estatutarias de su personal y su comparación con la legislación común, concluíamos que el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto y conformando esa modificación el artículo 88 del mentado Texto Refundido, modificado por Ley Foral 21/1998, que aprueba los Presupuestos Generales de Navarra para 1999, establece que «Las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo para: a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares ni habituales. b) La sustitución de personal y la provisión temporal de las vacantes en sus respectivas plantillas orgánicas. c) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas». Esta regulación, completada con su desarrollo reglamentario (Decreto Foral 1/2002 de 7 de enero, posteriormente modificado por el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre), supone que se amplían los supuestos de contratación administrativa establecidos con carácter general.

La facultad reconocida de la administración de Navarra de contratar en régimen administrativo en los casos previstos en el artículo 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, como se ha dicho, en todo caso, debe ajustarse a sus presupuestos habilitantes.

Expuesto lo anterior corresponde resolver ahora sobre la naturaleza, laboral o administrativa, de la relación que mantienen las partes y al respecto debemos concluir que en todos los contratos administrativos suscritos, bien para la cobertura de vacante y de sustitución por vacaciones, bajas o jornadas reducidas, se identificaron correctamente las causas de las sustituciones, por lo que serian formalmente válidos al ajustarse a las previsiones del artículo 88 b) del Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y de los artículos cuatro del Decreto foral 1/202 y 68/2009, que permiten la contratación en régimen administrativo para la provisión temporal de vacantes existentes en las plantillas o para la sustitución de empleados con reserva de puesto de trabajo.

Pues bien no consideramos que exista base fáctica alguna en esta caso para apreciar fraude o abuso de derecho en la forma de proceder por al administración demandada. Ni desde la perspectiva de los porcentajes de contratación administrativa, puesto que lo determinante es si las contrataciones administrativas se ajustan a las previsiones normativas. Ni tampoco por el hecho de no haber procedido a la cobertura de las plazas vacantes como exige la DA 4ª del Decreto Foral 68/2009 puesto que, de una parte, se trataría de una obligación de la Administración Foral cuyo incumplimiento no tiene la virtualidad de transformar una contratación administrativa válida en otra de naturaleza laboral y, de otra, porque el Servicio Navarro de Salud en al año 2011 convocó la provisión mediante oposición de, inicialmente 133 plazas de puestos de trabajo del nivel E, 67 de ellas destinadas al servicio de cocina/alimentación del Complejo Hospitalario , si bien esa convocatoria se dejó sin efecto como consecuencia del Decreto Ley Foral 1/2011, de 6 de octubre por el que se aprobaron diversas medidas para el cumplimiento del objetivo del déficit público y del Decreto Foral 236/2011, de 9 de noviembre, que modificó las ofertas de empleo público en vigor en la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos Autónomos.

Con lo anterior sentado, ha de afirmarse que la relación enjuiciada no se encuentra incluida en el ámbito de aplicación que los artículos 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuyen a los órganos jurisdiccionales de orden social y que la extinción contractual que se discute constituye una actuación típicamente administrativa y, como tal, excluida en su control de la legalidad del orden social por imperio de artículo 3.1.c) de indicada Ley Procesal, por lo que se impone apreciar la incompetencia de los órganos jurisdiccionales del orden social por razón de la materia, lo que impide entrar en el examen y decisión del recurso de la parta actora, advirtiendo a las partes - artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - que son los del orden contencioso-administrativo ante los que pueden acudir para ejercitar sus derechos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que sin entrar en el examen del recurso de la actora, debemos declarar y declaramos la incompetencia del orden social la Jurisdicción para el conocimiento de la demanda de despido deducida por Clara , contra el SERVICIO NAVARRO DE SALUD.OSASUNBIDEA, advirtiendo a las parte que podrán ejercitar su pretensión ante los órganos del orden contencioso-administrativo.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición los autos en la Oficina Judicial de esta Secretaria para su exámen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación nº 131/14, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PRIMERO..- La trabajadora demandante ha prestado sus servicios al Servicio Navarro de Salud, como empleada de servicios múltiples, en una sucesión 'prácticamente' ininterrumpida de contratos administrativos temporales entre el 16 de julio de 1999 y el 20 de enero de 2013, y desde el 1 de abril de 2004 para la cobertura de la vacante NUM002 , que se prolonga hasta el referido 20 de enero de 2013. El Decreto Foral de 13 de febrero de 2013 aprueba formalmente la amortización de 109 plazas de la plantilla orgánica del Complejo Hospitalario de Navarra, y en su virtud, por resolución 142/2013, por acoplamiento interno de las plazas amortizadas en cocinas, se adjudica la plaza NUM002 , de la unidad de limpieza en farmacia (folio 92 vuelta), previo concurso convocado en diciembre de 2012 (Rs. 15829/2012, folio 187), a Yolanda . Se reclama en el presente procedimiento la improcedencia del despido. Mostrándose el Ministerio Fiscal favorable a la declaración de incompetencia de jurisdicción.

La Magistrada de instancia desestima la pretensión, y aunque desestima la alegada incompetencia de jurisdicción, por extinguirse la plaza por una decisión administrativa de amortización, estima que no hay despido. La sentencia mayoritaria de la Sala, de la que discrepo con todo respeto, concluye que los contratos administrativos realizados a la actora tienen cobertura legal en la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre en la redacción dada por la Ley Foral 15/1995, de 29 de diciembre y Decretos Forales 1/2002 y 68/2009, en el marco de las competencias exclusiva que reconoce a Navarra el Art. 41.1. b de la LORAFNA 13/1982 de 10 de agosto. La procedencia de la contratación administrativa se fundamenta en la concurrencia en los contratos examinados del presupuesto legal que la habilita, y en concreto en: 'b) La sustitución de personal fijo y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas'. Y al haber respetado la administración Foral dicha normativa declara la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la pretensión formulada.

SEGUNDO.Con todos los respetos al criterio mayoritario de la Sala lo estimo infundado. A mi entender la contratación administrativa tiene siempre un carácter de excepcional y reglado, para supuestos típicos, que se ha contornado en el presente supuesto.

De conformidad con el artículo 1.3.a) ET quedan excluidas del ámbito del propio Estatuto 'la relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias'.

La Sala IV del Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración que el Art. 3 a) del ET excluye el conocimiento de la contratación administrativa de la jurisdicción laboral siempre y cuando no se desnaturalice la esencia y tipicidad de la contratación administrativa, rigiendo también en esta sede la relación la presunción de laboralidad del Art. 8.1 ET . Y debe admitirse la competencia del orden jurisdiccional social cuando se aprecie, como entiendo sucede en el presente caso, la irregularidad de la contratación administrativa, que se desnaturaliza en sus principios. ( SSTS de 22 de enero y 14 de octubre de 2008 , 21 de julio de 2011 ).

TERCERO. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 5/1982, de 8 de febrero , definió los perfiles excepcionales de la contratación administrativa de servicios, que tiene su sustento en el derecho del trabajador a la tutela de su régimen estatutario como empleado dependiente, anclado en el Art. 35.2 CE .

Subraya la citada sentencia 'el carácter excepcional de la contratación administrativa (...), consagrado en el artículo 6 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , impide utilizar este procedimiento como vía normal de provisión de puestos en la función pública, lo diga así o no la norma particular', añadiendo que 'la opción entre una u otra vía de acceso a la función pública está condicionada por los principios básicos de la legislación estatal, que no son principios reguladores de los distintos procedimientos, sino definidores de la secuencia necesaria que entre ellos ha de darse, secuencia que define cuál haya de ser la estructura de la función pública y que obliga a acudir no a la contratación, sino a la interinidad, para la designación de quienes provisionalmente hayan de ocupar vacantes que definitivamente sólo pueden ser cubiertas por funcionarios de carrera. (...) la opción entre la contratación administrativa u otras vías de provisión no es una opción libre, sino realizada de acuerdo con la legislación básica del Estado'.

La normativa Navarra citada no se desvía de estos principios constitucionales, y no es esencialmente diferente en sus principios a la normativa estatal. La sustitución de personal fijo y la provisión temporal de las vacantes, se encuadra en la misma excepcionalidad del artículo 6.2.a) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado . El régimen administrativo no se halla habilitado por la normativa sobre contratación de las Administraciones Públicas para el desarrollo de todo tipo de servicios, sino que únicamente puede utilizarse aquel régimen para la contratación de los servicios que dicha normativa contempla expresamente como objeto de alguna de las modalidades contractuales que se disciplinan. La Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas lo definió como aquel contrato que 'se celebre excepcionalmente por la Administración cuando su objeto no pueda ser atendido por la labor ordinaria de los órganos administrativos.'. La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, incide en la misma idea y la doctrina lo circunscribe a actividades excepcionales y no habituales de la Administración, o atender a necesidades urgentes e inmediatas de naturaleza determinada, temporal y no indefinida. Y se toma como objeto un servicio ineludible que ha de tener por objeto necesidades no usuales e irregulares.

La habilitación legal no está pensando en un trabajador que se inserta en la organización de la administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea ( STS Sala 4ª de 19 junio 2012 ). Es decir, que los contratos administrativos no pueden celebrarse con personas físicas que desarrollen un trabajo dependiente e inserto en la estructura empresarial del Ente Público contratante. La exclusión competencial «no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que... pueda convertir en contrato administrativo en cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal ( STS Sala 4ª, 16 de diciembre de 2013 ). A contrario sensu el limite de la contratación administrativa se encuentra en la actividad empresarial, y en la correlativa dependencia laboral, cuando se desarrolla una actividad estable y con vocación de permanencia, con una organización propia en la que se encuadra el trabajador, bajo un poder de dirección de la Entidad contratante, en un servicio permanente en condiciones de ajeneidad y dependencia ( STS Sala 4ª de 15 julio 2013 ).

CUARTO.En el presente caso es obvio a mí entender que la demandante ha estado integrada desde 1999 con carácter continuo, en una actividad laboral dependiente en un servicio de limpieza, que de ninguna forma se ha extinguido o amortizado, y que ha sido cubierta por acoplamiento interno al suprimirse el servicio de cocinas del complejo hospitalario que era una actividad empresarial estable y permanente que se ha desarrollado por la demandada.

El abuso del régimen administrativo de la contratación me parece evidente y se manifiesta en la sucesión de contratos administrativos desde 1999, y en el hecho que la plaza se cubra por acoplamiento interno tras la supresión de un servicio empresarial de cocinas que se desarrollaba en hospitales. A mi entender es una contradicción en sí misma hablar de 'sustitución de personal fijo y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas' cuando hasta el momento de su externalización la administración hospitalaria ha estado ejerciendo una actividad empresarial y es la cesación de la misma la que habilita un acoplamiento interno en daño de la demandante, que ha estado adscrita a un servicio permanente de limpieza.

La Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio (relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada), establece la obligación del Estado de prever medidas para desincentivar el encadenamiento de los contratos temporales (y particularmente la adquisición de fijeza), u 'otras medidas legales equivalentes' que produzcan efecto desincentivador. Y la jurisprudencia europea es muy rigurosa en la interpretación de los limites temporales a la contratación laboral ( SSTJUE 4/Julio/06, Asunto Adeneler ; 7/Septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino ; 7/Septiembre/06, Asunto Vassallo ; y 23/Abril/09, Asunto Angelidaki). El TJCE en este último procedimiento que tiene por objeto varias peticiones de decisión prejudicial con arreglo al artículo 234 CE , presentadas por el Monomeles Protodikeio Rethymnis (Grecia), resuelve la cuestión prejudicial sobre la interpretación de las cláusulas 5,1, 2 y 8,3 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concluyendo que cuando se ha recurrido de manera abusiva a contratos de trabajo de duración determinada sucesivos en el sector público, debe considerarse celebrados por tiempo indefinido; el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro en cuestión cuenta, en el sector de que se trate, con medidas efectivas para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos y reitera el principio de «efectividad» de la tutela del trabajador frente al encadenamiento de la contratación temporal.

Esto principios se han recogido expresamente en el derecho interno español. La trabajadora demandante ha encadenado contratos administrativos desde 1999, con unidad de vínculo. Existe tanto en la legislación laboral como en la administrativa un límite mágico de treinta meses del Art. 15. 5 ET en la contratación temporal, en cuya virtud 'los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos', pues mas allá, y a falta de un servicio determinado, una contratación ya no puede considerarse temporal y excepcional, y debe presumirse una utilización fraudulenta de la contratación administrativa, máxime cuando se suceden en la actora contratos temporales desde 1999 y la plaza sustituida no se identifica nominalmente sino a partir de 2004, con contravención de la normativa Foral que obligaba a incluir en la oferta de empleo público las plazas que quedaran vacantes por mas de tres años.

La ley 43/2006 introdujo la Disposición Adicional 15ª del Estatuto de los Trabajadores para aclarar la aplicación a las Administraciones Públicas de la regla del artículo 15.5 ET sobre encadenamiento de contratos, y tras la reforma operada por la ley 35/2010, dicha Disposición Adicional también es aplicable mas allá de los tres años a los contratos de obra o servicio determinado del artículo 15.1.a) ET .

QUINTO.Se trata de fijar las consecuencias del incumplimiento de la normativa laboral para un trabajador indefinido no fijo de la administración pública, que no ha accedido al servicio por un concurso publico, acreditando su merito y capacidad, cuando el servicio que prestaba ha sido legalmente amortizado, o como en este caso suprimido por acoplamiento.

Me muestro de acuerdo con la sentencia mayoritaria en que no hay que acudir a la vía de los despidos objetivos o colectivos. Y en cuanto a la cuantía de la indemnización, la Sentencia de Sala General (con votos particulares) de 22 de julio de 2013 , reiterada por la de 21 de enero de 2014 , se decide que la extinción puede acordarse directamente 'por la amortización de la plaza cubierta... sin necesidad de acudir a la vía que establece el Art. 52.c) del ET ', y ello en atención a que 'la situación de interinidad que genera -según las sentencias citadas- el contrato de trabajo con la Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores '. El contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el Art. 49.1.b) del ET y del Art. 1117 del Código Civil , pues desde el momento en que la plaza desaparece es claro que ya no podrá realizarse su provisión reglamentaria y el contrato indefinido no fijo, que incorpora esa condición, se extingue .Pero en este caso la plaza no se ha extinguido y la cesación de la demandante por un mecanismo de acoplamiento interno ha de considerarse una situación abusiva de cese laboral por deberse a la cesación de una actividad empresarial de cocinas.

Pues bien, partiendo de esta última afirmación, la doctrina de la Sala Cuarta del TS establece que en estos casos procede, por imperativo legal, en aplicación analógica del artículo 49.1,c) del ET , otorgar al trabajador indefinido no fijo que ha sido objeto de un despido improcedente la misma indemnización por fin de contrato establecida para la mayoría de los contratos temporales, sin ser necesario acudir a los procedimientos del despido objetivo o colectivo, y con aplicación de la Disp. Trans. 13ª ET, los contratos temporales celebrados hasta 31 de diciembre de 2011 se indemnizan con 8 días de salario por cada año de servicio ( SSTS de 25 noviembre 2013 y 21 de enero de 2014 ), consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia» ( STS 14 de octubre de 2013 ).

DEBIO FALLAR

Que procede estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Clara contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº CUATRO de los de Navarra, en el Procedimiento nº 289/13. Y en su virtud procede declarar la improcedencia del despido de la trabajadora demandante Dª Clara . Y fijar su indemnización por despido improcedente en 8 días por año de servicio, en los términos referidos en el fundamento de derecho quinto, sin que proceda la opción de readmisión.

Así lo acuerda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado disidente de la opinión de la Sala.