Sentencia SOCIAL Nº 170/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00170/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2016 0001138
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000072 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000366 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Nicolas , Oscar , Pelayo , Florencia , Gloria , Romulo , Saturnino ,
Severiano , Tomás , María
ABOGADO/A: MARIA COLOMA GARCIA TRICIO, MARIA COLOMA GARCIA TRICIO , MARIA
COLOMA GARCIA TRICIO , MARIA COLOMA GARCIA TRICIO , MARIA COLOMA GARCIA TRICIO , MARIA
COLOMA GARCIA TRICIO , MARIA COLOMA GARCIA TRICIO , MARIA COLOMA GARCIA TRICIO , MARIA
COLOMA GARCIA TRICIO , MARIA COLOMA GARCIA TRICIO
PROCURADOR: , , , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , , ,
RECURRIDO/S D/ña: Luis Miguel , LAS GAUNAS, S.A. , CAMPSA EESS, CAMPSA RED LAS
GAUNAS , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA
ABOGADO/A: MARIA COLOMA GARCIA TRICIO, MIGUEL ANGEL ARIZNAVARRETA CALVO ,
ROSA MARIA RODRIGUEZ MORICHE , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sen t. Nº 170-2018
Rec . 72 /18
Ilm a. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :

Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
En Logroño, a doce de Julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 72 /18 interpuesto por Nicolas , Oscar , Pelayo , Florencia , Gloria ,
Romulo , Saturnino , Severiano , María Y Tomás , asistidos de la Abogada Dª. Coloma García Tricio, contra
la sentencia nº 353/17 del Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño de fecha 29 de diciembre de 2017 y siendo
recurridos LAS GAUNAS, S.A. asistido del Abogado D. Miguel Ariznavarreta Calvo; CAMPSA ESTACIONES
DE SERVICIO, S.A. asistido de la Abogada Dª Rosa María Rodríguez Moriche y el FONDO DE GARANTIA
SALARIAL asistido del Letrado del Fogasa, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Ignacio Espinosa
Casares.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Nicolas , Oscar , Pelayo , Florencia , Gloria , Romulo , Saturnino , Severiano , María , Tomás y Luis Miguel se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº DOS de Logroño, contra LAS GAUNAS, S.A., CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. y FOGASA en RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 29 de diciembre de 2017, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Los demandantes venían prestando servicios en la estación de servicio Las Gaunas de Logroño sita en la calle Avenida de Madrid de Logroño para la empresa Las Gaunas S.A., pasando subrogados desde el 1 de Julio de 2015 a la mercantil CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A.

Los trabajadores demandantes tenían las siguientes circunstancias laborales: - Nicolas : antigüedad de 4 de diciembre de 1989, categoría profesional de encargado de turno realizando funciones de expendedor-vendedor, contrato indefinido a tiempo completo, encontrándose en situación de jubilación parcial desde el 1 de octubre de 2016.

- Oscar antigüedad de 26 de enero de 2001, categoría profesional de encargado de turno realizando funciones de expendedor-vendedor, contrato indefinido a tiempo completo.

- Pelayo antigüedad de 4 de abril de 2008, categoría profesional de expendedor vendedor contrato indefinido a tiempo completo.

- Florencia con una antigüedad reconocida por la empresa de 2 de octubre de 2014, categoría profesional de expendedor-vendedor, contrato indefinido a tiempo completo si bien desde el 7 de enero de 2016 disfruta una reducción de jornada por guarda legal del 25%.

- Gloria , antigüedad de 1 de julio de 2015, categoría profesional de expendedor vendedor, contrato indefinido a jornada completa.

- Romulo , con antigüedad de 26 de febrero de 1998, categoría profesional de expendedor-vendedor, y contrato indefinido a jornada completa.

- Saturnino antigüedad de 21 de mayo de 2008, con la categoría profesional de expendedor vendedor, contrato a tiempo completo indefinido.

- María antigüedad de 13 de junio del año 2000 con categoría profesional de expendedor vendedor, contrato indefinido a tiempo completo.

- Tomás , antigüedad de 8 de junio de 2006 categoría de expendedor vendedor.

- Luis Miguel antigüedad de 1 de diciembre de 2011, contrato indefinido a jornada completa y categoría profesional de expendedor vendedor.



SEGUNDO.- La relación laboral de los demandantes con ambas empresas se venía rigiendo por el convenio colectivo Estatal para la actividad de estaciones de servicio 2010-2015 publicado en el BOE de 3 de octubre de 2013, y posteriormente convenio colectivo de estaciones de servicio 2016-2018 publicado en el BOE de 19 de octubre de 2017.



TERCERO.- El convenio colectivo Estatal para las Estaciones de Servicio regula en el capítulo VI las retribuciones económicas estableciendo los siguientes conceptos salariales y extrasalariales: salario base, complemento de antigüedad, complemento de trabajo nocturno, plus festivos, plus distancia, quebranto de moneda, y tras pagas extras (navidad, verano y Marzo).



CUARTO.- La empresa demandada CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. tiene un pacto sindical 2014-2015, pero cuya aplicación se ha mantenido en el tiempo , y cuyo artículo 11 fija la siguiente estructura retributiva: Plus Acuerdo Marco : En el supuesto de que el porcentaje de incremento salarial pactado en el Vll Acuerdo Marco, o siguientes, fuera superior al incremento pactado para el salario base en los sucesivos Convenios Estatales, el valor resultante de la aplicación de la diferencia entre ambos porcentajes al citado salario base, se sumará al plus Acuerdo Marco. Todo ello con el límite de que el valor del Plus Acuerdo Marco no podrá en ningún momento en este Pacto o sucesivos ser superior al 2,7% del salario base de cada Grupo Profesional, por lo que todo exceso sobre dicho porcentaje no resultará de aplicación.

Titulado 448,04 € Técnico 416,95 € Jefe administrativo 338,04 € Oficial Administrativo 320,64 € Oficial Administrativo (B) 311,28 € Encargado General 399,36 € Vendedor 295,65 € Plus de mantenimiento y limpieza : Se abonará la cantidad de 46,28€ por mes de trabajo efectivo sólo cuando la primera limpieza completa de servicios y aseos sea efectuada por los trabajadores de la Estación de Servicio. En caso de realizarse la primera limpieza de forma excepcional por parte de los trabajadores, se percibirá la parte proporcional de la cantidad indicada.

Quedan exceptuados aquellos vendedores que presten servicio en centros de trabajo en los que la función de primera limpieza sea asumida por una empresa externa o por personal de limpieza.

El mantenimiento, incluida primera limpieza, será voluntario por parte de los trabajadores, debiendo ser aceptado en cada Estación de Servicio por todos los vendedores. Asimismo, una vez implementado el sistema únicamente podrá dejarse sin efecto si mediare el acuerdo de todos los vendedores de la Estación de Servicio que deberá ser adoptado por unanimidad la no aceptación del mantenimiento determinará asimismo la no aplicación de la Norma de Incentivos.

En aquellos casos en que en la Estación de Servicio se venga cobrando el Plus de mantenimiento y limpieza, los empleados de nueva incorporación a la misma vendrán obligados a realizar el mantenimiento y limpieza de los servicios y aseos.

Plus de Relevo : El personal en régimen de trabajo a turnos, como compensación por el mayor tiempo empleado en todas aquellas tareas propias del relevo tales como liquidación del turno, apertura o cierre del punto de venta, etc. percibirá 0,94 € /día.

Plus de Distancia : Haciendo uso de la habilitación contenida en el art. 36 del Convenio Colectivo Estatal del sector, se establece para Campsa red un sistema específico de plus de distancia.

Se entiende por plus de distancia la cantidad que percibe el trabajador por el recorrido que tiene que hacer a pie o en medios de transporte no facilitados por la empresa para acudir a su centro de trabajo por hallarse este a más de dos kilómetros del límite del casco urbano de la población de su residencia, marcado por el Ayuntamiento respectivo.

El Plus de distancia se abonará en la cuantía única de 14 € (CATORCE EUROS) para todos los trabajadores que cumplan la condición prevista en el párrafo anterior, excepto para los trabajadores en posición de Encargados Generales que realicen jornada partida en cuyo caso percibirán 28 € (VEINTIOCHO EUROS).

En el supuesto de que el centro de trabajo se halle situado a más de 30 Km. del límite del casco urbano de la población de residencia, el importe diario del plus será el resultado de multiplicar los kilómetros reales por 0,07 €, en viaje de ida y vuelta, dos viajes y por 0,09€ a partir de 1 de enero de 2015.

Como excepción a lo anterior se abonarán cuatro viajes diarios, a los trabajadores asignados a la posición de Encargados Generales en Jornada Partida. No será de aplicación este criterio a los empleados de Oficinas Centrales, que gozan de ayuda para comida, ni a los expendedoras a jornada partida que perciben lo estipulado en el artículo 8.4 del presente Pacto.

Plus Bocadillo : En todas las Estaciones de Servicio en las que concurran las circunstancias que se señalan a continuación... (no concurre en este caso) Refuerzo de Explotación: EI trabajador de dos y tres turnos que prolongue su jornada para cubrir ausencias conforme a este sistema percibirá 80,61 € por la cobertura de turno completo o 40,30 € por la cobertura de medio turno, salvo que descanse el tiempo equivalente en un periodo máximo de dos meses desde la prolongación programándolo dentro de los 15 días siguientes a la citada prolongación y siempre que no genere nuevas prolongaciones o horas extraordinarias y siempre que las circunstancias organizativas de la Compañía así lo permitan.

Complemento de disponibilidad : Los Encargados Generales por el desempeño de las funciones inherentes a su posición dada la especial responsabilidad requerida en el ejercicio de las mismas así como la disponibilidad inherente al puesto percibirán 300€/mes en concepto de complemento de disponibilidad. Este complemento tiene carácter no consolidable, absorbible y compensable en el momento en que se deje de realizar estas funciones.

Incentivos: El colectivo de vendedores y Encargados que prestan servicio en las Estaciones de Servicio en las posiciones de expendedor-vendedor, encargado de turno y encargado general percibirán incentivos conforme a la Norma de Incentivos.

Retribución variable : será de aplicación a aquellos colectivos que rigiéndose por este Pacto no se encuentran incluidos dentro del ámbito de aplicación de dicha norma de incentivos o resto de sistemas.

Se acuerda destinar a este concepto un máximo alcanzable del 2,5% de la masa salarial en cada uno de los años 2014, 2015 y siguientes.

Adicionalmente, en el supuesto de que la suma del resultado neto recurrente a CCS acumulado del Grupo en los años 2014 y 2015 alcance los 3.924 M€ (*), el citado máximo alcanzable se incrementaría, con efectos 1 de Enero de 2015, en un 0,5% adicional, quedando fijado en un 3% de la masa salarial para dicho año 2015 y siguientes.

(*) Importe resultante de incrementar el resultado neto recurrente a CCS de 2013 (1.823 MM€) en un 5% anual acumulativo en cada uno de los años de vigencia del Vll Acuerdo Marco. Tanto el resultado objetivo como el finalmente obtenido en el periodo indicado deberán ser homogeneizados, en su caso, detrayendo los resultados asociados a las operaciones inorgánicas significativas realizadas.

La retribución variable será establecida finalmente como un determinado porcentaje máximo a alcanzar del salario base y conceptos asimilables al mismo, tal y como fueron definidos en el Acta de la Comisión de Seguimiento del Vl Acuerdo Marco de 10 de julio de 2012..

Descripción: Los objetivos, en número máximo orientativo de cinco, serán definidos anualmente por la ' Dirección de la Empresa, quien propondrá a la Comisión de Seguimiento del Pacto la graduación de la escala de consecución y el peso ponderado de cada uno de ellos, cuya suma global será iguala 100.

En el seno de la Comisión de Seguimiento del Pacto, la Dirección expondrá de forma detallada y razonada los objetivos definidos para cada colectivo o colectivos afectados por

QUINTO.- Los trabajadores vigente la relación laboral con la empresa Las Gaunas S.A. percibían habitualmente los siguientes conceptos fijos en nómina: salario base, antigüedad, y quebranto de moneda.

Además algunos trabajadores recibían otros complementos como actividad o incentivos, y en función de la prestación de servicios recibían la festividad o nocturnidad según devengo.

Asimismo percibían tres pagas extras, navidad, verano y marzo.



SEXTO.- El importe del plus denominado quebranto de moneda según el convenio colectivo de aplicación ascendía a 50,42 euros. En cuanto a la antigüedad el convenio prevé los siguientes importes Por el cuatrienio cumplido se abonará la cantidad de 18,03 euros, y por cada quinquenio cumplido se abonará la cantidad de 42,07 euros mensuales.

SEPTIMO.- Tras incorporarse los trabajadores a la empresa CAMPSA los conceptos fijos que se abonan en nómina son: salario base según convenio, antigüedad según convenio, relevo pacto según pacto sindical, plus acuerdo marco por pacto sindical, incentivos por pacto sindical y norma incentivos, plus mantenimiento y limpieza por pacto sindical.

Asimismo reciben tres pagas extras, conforme al convenio colectivo, y la festividad y nocturnidad y otros complementos vinculados a las circunstancias específicas de desarrollo de la jornada laboral se perciben según su devengo.

OCTAVO.- Los trabajadores de la empresa demandada perciben el denominado plus de mantenimiento y limpieza desde el momento de la subrogación habiendo asumido las funciones de limpieza que anteriormente realizaba una empresa externa.

NOVENO.- En cómputo global de todos los conceptos salariales y extrasalariales que percibía la trabajadora y que percibe actualmente son los siguientes: * Nicolas .

Con la empresa Las Gaunas percibía: Salario base mensual 1.054 euros Antigüedad 168,28 euros Quebranto de moneda 100,51 euros Actividad 24,00 euros.

La cantidad percibida por actividad se incrementó a 64 justo antes de terminar la relación laboral, además recibía una importante cantidad mensual en concepto de horas extras, y tres pagas extras calculadas conforme al salario base más antigüedad.

La retribución anual de este trabajador ascendía por el conjunto de conceptos ascendía a 19.839,42 euros.

Con la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO el actor ha percibe las siguientes cantidades: - salario base según convenio: 974,33 euros.

- salario base beneficios: 80,10 euros.

- antigüedad: 120,20 euros.

- antigüedad beneficios: 9,90 euros.

- plus distancia: 15,19 euros - pacto relevo: 28,20 euros.

- plus acuerdo marco: 24,34 euros - incentivos retribución variable, 146,46 en julio, 136,34 agosto, 126,43 septiembre, 127,54 octubre, 128,76 noviembre, 121,33 diciembre, 56,00 enero, 104,31 febrero, 106,11 marzo, 106,58 abril, 116,46 mayo, 117,10 junio.

- quebranto de moneda: 49,80 o 51,46 euros - imp. Servicios asistenciales 1,82 euros.

Además percibe festividad o nocturnidad según su devengo.

Desde el mes de enero de 2016 el importe de antigüedad es de 168,28 euros.

En cómputo global de todos los conceptos el trabajador percibe actualmente cantidades inferiores a las que recibía con la empresa Las Gaunas.

* Oscar .

Con la empresa Las Gaunas percibía: Salario base mensual 1.054 euros Antigüedad 131,99 euros Quebranto de moneda 87,10 euros Actividad 24,00 euros.

La cantidad percibida por actividad se incrementó a 64 justo antes de terminar la relación laboral, además recibía una importante cantidad mensual en concepto de horas extras, y tres pagas extras calculadas conforme al salario base más antigüedad.

Con la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO el actor ha percibe las siguientes cantidades: - salario base según convenio: 974,33 euros.

- salario base beneficios: 80,10euros.

- antigüedad: 120,20 euros.

- antigüedad beneficios: 9,90 euros.

- plus distancia: 13,12 euros - pacto relevo: 28,20 euros.

- plus acuerdo marco: 24,34 euros - incentivos retribución variable, 146,46 en julio, 136,34 agosto, 126,43 septiembre, 127,54 octubre, 128,76 noviembre, 121,33 diciembre, 56,00 enero, 104,31 febrero, 106,11 marzo, 106,58 abril, 116,46 mayo, 117,10 junio.

- quebranto de moneda: 49,80 o 51,46 euros - imp. Servicios asistenciales 1,82 euros.

Además percibe festividad o nocturnidad según su devengo.

* Pelayo Con la empresa Las Gaunas percibía: Salario base mensual 987,34 euros Antigüedad 42,07 euros Quebranto de moneda 73,70 euros Actividad 15 euros.

La cantidad percibida por actividad se incrementó a 40 justo antes de terminar la relación laboral, además recibía una importante cantidad mensual en concepto de horas extras, y tres pagas extras calculadas conforme al salario base más antigüedad.

Con la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO el actor ha percibe las siguientes cantidades: - salario base según convenio: 922,06 euros.

- salario base beneficios: 78,43 euros.

- antigüedad: 36,06 euros.

- antigüedad beneficios: 3,10 euros.

- plus distancia: 16,57 euros - pacto relevo: 29,14 euros.

- plus acuerdo marco: 24,34 euros - incentivos retribución variable, 146,46 en julio, 136,34 agosto, 126,43 septiembre, 127,54 octubre, 128,76 noviembre, 121,33 diciembre, 56,00 enero, 104,31 febrero, 106,11 marzo, 106,58 abril, 116,46 mayo, 117,10 junio.

- quebranto de moneda: 49,80 o 51,46 euros - plus mantenimiento y limpieza 46,28 euros.

- imp. Servicios asistenciales 1,82 euros.

Además percibe festividad o nocturnidad según su devengo.

* Florencia Con la empresa Las Gaunas percibía: Salario base mensual 987,34 euros Quebranto de moneda 67,01 euros Puntualmente en algún mes percibía una cantidad en concepto de actividad en importe de 12,50 euros.

Con la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO el actor ha percibe las siguientes cantidades: - salario base según convenio: 922,06 euros.

- salario base beneficios: 78,43 euros.

- antigüedad: 36,06 euros.

- antigüedad beneficios: 3,10 euros.

- plus distancia: 13,12 euros - pacto relevo: 29,14 euros.

- plus acuerdo marco: 24,34 euros - incentivos retribución variable, 146,46 en julio, 136,34 agosto, 126,43 septiembre, 127,54 octubre, 128,76 noviembre, 121,33 diciembre, 56,00 enero, 104,31 febrero, 106,11 marzo, 106,58 abril, 116,46 mayo, 117,10 junio.

- quebranto de moneda: 49,80 o 51,46 euros - plus mantenimiento y limpieza 46,28 euros.

- imp. Servicios asistenciales 1,82 euros.

Además percibe festividad o nocturnidad según su devengo * Gloria Con la empresa Las Gaunas percibía: Salario base mensual 987,34 euros Antigüedad 42,07 euros Quebranto de moneda 73,70 euros Con la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO el actor ha percibe las siguientes cantidades: - salario base según convenio: 922,06 euros.

- salario base beneficios: 78,43 euros.

- antigüedad: 36,06 euros.

- antigüedad beneficios: 3,10 euros.

- plus distancia: 13,12 euros - pacto relevo: 29,14 euros.

- plus acuerdo marco: 24,34 euros - incentivos retribución variable, 146,46 en julio, 136,34 agosto, 126,43 septiembre, 127,54 octubre, 128,76 noviembre, 121,33 diciembre, 56,00 enero, 104,31 febrero, 106,11 marzo, 106,58 abril, 116,46 mayo, 117,10 junio.

- quebranto de moneda: 49,80 o 51,46 euros - plus mantenimiento y limpieza 46,28 euros.

- imp. Servicios asistenciales 1,82 euros.

Además percibe festividad o nocturnidad según su devengo.

* Romulo Con la empresa Las Gaunas percibía: Salario base mensual 987,34 euros Antigüedad 126,21 euros Quebranto de moneda 87,10 euros Algunos meses percibía un importe de 15 euros en concepto de actividad que justo antes del cambio empresarial se incrementó a 40 euros.

Con la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO el actor ha percibe las siguientes cantidades: - salario base según convenio: 922,06 euros.

- salario base beneficios: 120,20 euros.

- antigüedad: 36,06 euros.

- antigüedad beneficios: 10.23 euros.

- plus distancia: 19,34 euros - pacto relevo: 29,14 euros.

- plus acuerdo marco: 24,34 euros - incentivos retribución variable, 146,46 en julio, 136,34 agosto, 126,43 septiembre, 127,54 octubre, 128,76 noviembre, 121,33 diciembre, 56,00 enero, 104,31 febrero, 106,11 marzo, 106,58 abril, 116,46 mayo, 117,10 junio.

- quebranto de moneda: 49,80 o 51,46 euros - plus mantenimiento y limpieza 46,28 euros.

- imp. Servicios asistenciales 1,82 euros.

Además percibe festividad o nocturnidad según su devengo.

* Saturnino Con la empresa Las Gaunas percibía: Salario base mensual 987,34 euros Antigüedad 42,07 euros Quebranto de moneda 73,70 euros Algunos meses percibía un importe de 15 euros en concepto de actividad que justo antes del cambio empresarial se incrementó a 40 euros.

Con la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO el actor ha percibe las siguientes cantidades: - salario base según convenio: 922,06 euros.

- salario base beneficios: 78,43euros.

- antigüedad: 36,06 euros.

- antigüedad beneficios: 3,10 euros.

- plus distancia: 13,12 euros - pacto relevo: 29,14 euros.

- plus acuerdo marco: 24,34 euros - incentivos retribución variable, 146,46 en julio, 136,34 agosto, 126,43 septiembre, 127,54 octubre, 128,76 noviembre, 121,33 diciembre, 56,00 enero, 104,31 febrero, 106,11 marzo, 106,58 abril, 116,46 mayo, 117,10 junio.

- quebranto de moneda: 49,80 o 51,46 euros - plus mantenimiento y limpieza 46,28 euros.

- imp. Servicios asistenciales 1,82 euros.

Además percibe festividad o nocturnidad según su devengo.

* Severiano Con la empresa Las Gaunas percibía: Salario base mensual 987,34 euros Antigüedad 42,07 euros Quebranto de moneda 80,40 euros Algunos meses percibía un importe de 15 euros en concepto de actividad que justo antes del cambio empresarial se incrementó a 40 euros.

Con la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO el actor ha percibe las siguientes cantidades: - salario base según convenio: 922,06 euros.

- salario base beneficios: 78,43euros.

- antigüedad: 78,13 euros.

- antigüedad beneficios: 6,51 euros.

- plus distancia: 17,96 euros - pacto relevo: 29,14 euros.

- plus acuerdo marco: 24,34 euros - incentivos retribución variable, 146,46 en julio, 136,34 agosto, 126,43 septiembre, 127,54 octubre, 128,76 noviembre, 121,33 diciembre, 56,00 enero, 104,31 febrero, 106,11 marzo, 106,58 abril, 116,46 mayo, 117,10 junio.

- quebranto de moneda: 49,80 o 51,46 euros - plus mantenimiento y limpieza 46,28 euros.

- imp. Servicios asistenciales 1,82 euros.

Además percibe festividad o nocturnidad según su devengo.

* María Con la empresa Las Gaunas percibía: Salario base mensual 861,36 euros Incentivo 465,59 euros (cantidad variable) Calidad 26,40 euros Algunos meses percibía un importe de 12,50 euros en concepto de actividad.

En el caso de esta trabajadora las sumas percibidas en conceptos de incentivos eran variables, así como la antigüedad que solo consta abonada en los meses de abril y mayo de 2015.

Con la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO el actor ha percibe las siguientes cantidades: - salario base según convenio: 922,06 euros.

- salario base beneficios: 78,43euros.

- antigüedad: 120,20 euros.

- antigüedad beneficios: 10,23 euros.

- plus distancia: 13,12 euros - pacto relevo: 29,14 euros.

- plus acuerdo marco: 24,34 euros - incentivos retribución variable, 146,46 en julio, 136,34 agosto, 126,43 septiembre, 127,54 octubre, 128,76 noviembre, 121,33 diciembre, 56,00 enero, 104,31 febrero, 106,11 marzo, 106,58 abril, 116,46 mayo, 117,10 junio.

- quebranto de moneda: 49,80 o 51,46 euros - plus mantenimiento y limpieza 46,28 euros.

- imp. Servicios asistenciales 1,82 euros.

Además percibe festividad o nocturnidad según su devengo.

* Tomás Con la empresa Las Gaunas percibía: Salario base mensual 691,14 euros Antigüedad 29,45 euros Incentivos 475,55 euros Quebranto de moneda 51,90 euros Desplazamiento 76,16 Algunos meses percibía un importe de 15 euros en concepto de actividad que justo antes del cambio empresarial se incrementó a 40 euros. Los incentivos no eran fijos sino en suma variable. Asimismo consta en un mes como servicio 24 horas. El desplazamiento, que no percibían sus compañeros también era abonado de forma variable.

Con la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO el actor ha percibe las siguientes cantidades: - salario base según convenio: 922,06 euros.

- salario base beneficios: 78,43 euros.

- antigüedad: 58,68 euros.

- antigüedad beneficios: 11,47 euros.

- plus distancia: 16,57 euros - pacto relevo: 29,14 euros.

- plus acuerdo marco: 24,34 euros - incentivos retribución variable, 146,46 en julio, 136,34 agosto, 126,43 septiembre, 127,54 octubre, 128,76 noviembre, 121,33 diciembre, 56,00 enero, 104,31 febrero, 106,11 marzo, 106,58 abril, 116,46 mayo, 117,10 junio.

- quebranto de moneda: 49,80 o 51,46 euros - plus mantenimiento y limpieza 46,28 euros.

- imp. Servicios asistenciales 1,82 euros.

Además percibe festividad o nocturnidad según su devengo.

* Luis Miguel Con la empresa Las Gaunas percibía: Salario base mensual 987,34 euros Antigüedad 18,03 euros Actividad 15,00 euros Quebranto de moneda 70,35 euros Algunos meses percibía un importe de 15 euros en concepto de actividad que justo antes del cambio empresarial se incrementó a 40 euros. Los incentivos no eran fijos sino en suma variable. Asimismo consta en un mes como servicio 24 horas. El desplazamiento, que no percibían sus compañeros también era abonado de forma variable.

Con la empresa CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO el actor ha percibe las siguientes cantidades: - salario base según convenio: 922,06 euros.

- salario base beneficios: 78,43 euros.

- antigüedad: 18,03 euros.

- antigüedad beneficios: 1,55 euros.

- plus distancia: 13,81 euros - pacto relevo: 29,14 euros.

- plus acuerdo marco: 24,34 euros - incentivos retribución variable, 146,46 en julio, 136,34 agosto, 126,43 septiembre, 127,54 octubre, 128,76 noviembre, 121,33 diciembre, 56,00 enero, 104,31 febrero, 106,11 marzo, 106,58 abril, 116,46 mayo, 117,10 junio.

- quebranto de moneda: 49,80 o 51,46 euros - plus mantenimiento y limpieza 46,28 euros.

- imp. Servicios asistenciales 1,82 euros.

Además percibe festividad o nocturnidad según su devengo.

DÉCIMO.- En fecha 15 de abril de 2016 y 22 de febrero de 2017 se instaron actos de conciliación previos a la vía judicial con el resultado de sin efecto.

FALLO: ESTIMO en parte la demanda presentada por Nicolas , Oscar , Pelayo , Florencia , Gloria , Romulo , Saturnino , Severiano , María , Tomás y Luis Miguel contra las empresas LAS GAUNAS S.A. y CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y en consecuencia CONDENO a la demandada CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., a abonar a los trabajadores las siguientes cantidades: - Nicolas 629,60 euros, de los cuales 336,56 devengarán intereses moratorios del 10% anual y el resto intereses ordinarios.

- Oscar 161,30 euros que devengarán los intereses ordinarios.

- Pelayo la cantidad de 85,07 euros, de los cuales 48,08 devengarán intereses moratorios del 10% anual y el resto intereses ordinarios.

- Gloria la cantidad de 117,95 euros, de los cuales 48,08 devengarán intereses moratorios del 10% anual y el resto intereses ordinarios.

- Romulo la cantidad de 208,38 euros, de los cuales 48,08 devengarán intereses moratorios del 10% anual y el resto intereses ordinarios.

- Saturnino la cantidad de 117,95 euros, de los cuales 48,08 devengarán intereses moratorios del 10% anual y el resto intereses ordinarios.

- Severiano 171,55 euros, de los cuales 48,08 devengarán intereses moratorios del 10% anual y el resto intereses ordinarios.

- María , la cantidad de 1.129,52 euros, que devengarán intereses moratorios del 10% anual.

- Luis Miguel la cantidad de 38,93 euros que devengarán intereses ordinarios.

Y ABSUELVO a la empresa LAS GAUNAS de las pretensiones formuladas en su contra.

Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que de forma subsidiaria puedan corresponder a FOGASA conforme a la legislación vigente.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Nicolas , Oscar , Pelayo , Florencia , Gloria , Romulo , Saturnino , Severiano , María Y Tomás , siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia nº 353/17 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 29 de diciembre de 2017, se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de Nicolas , Oscar , Pelayo , Florencia , Gloria , Romulo , Saturnino , Severiano , María Y Tomás , en cuyo primer motivo, y bajo el amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la modificación del hecho probado noveno proponiendo, en definitiva, 'la inclusión de los incentivos hasta al menos abril de 2.017', para los trabajadores a los que representa, y, asimismo, que respecto a la trabajadora María que 'su jornada en Las Gaunas es parcial, realizando un 80% de su jornada', y respecto al trabajador Tomás que 'su jornada en Las Gaunas es parcial, realizando un 70% de la jornada'.

En apoyo de dicha pretensión revisoria cita diversos documentos que obran en la presentes actuaciones.'

SEGUNDO.- Tal y como apunta el Letrado impugnante del recurso por parte de la empresa Campsa Estaciones de Servicio, S.A., sobre esta revisión de hechos probados, y sobre el recurso, en general, sobrevuela la posibilidad de que la sentencia recurrida haya podido incurrir en una incongruencia omisiva al circunscribirse a condenar a la empresa Campsa al pago de determinadas cantidades 'en el período objeto de reclamación fijado en la demanda, es decir, de julio de 2.015 a febrero de 2016', según su fundamento de derecho cuarto y no 'hasta al menos abril de 2.017'.

Sin embargo, la sentencia recurrida no ha incurrido en el mencionado vicio de incongruencia negativa.

Vaya por delante el dejar claro que esta Sala - tal y como tuvo ocasión de declarar, entre otras en sentencias de 8 y 30 de mayo de 1.995; 17 de octubre de 1.996; 20 de febrero de 1.997; y 13 de enero y 17 de febrero de 1998- puede apreciar, incluso de oficio una presunta incongruencia de la sentencia recurrida, al constituir un deber inexcusable de los Tribunales el de velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico.

Por otra parte, no lleva razón el Letrado impugnante del recurso en cuanto a que el cauce adecuado para denunciar la infracción de incongruencia de la sentencia sea el del artículo 193 letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, puesto que es el de la letra c) toda vez que, como afirmó el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 6 de abril de 1.974 y 25 de mayo de 1.977- el antiguo artículo 359 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (actual artículo 209 de la nueva Ley 1/2.000 de 7 de enero, regulador de la congruencia de las sentencias), tiene carácter sustantivo, a pesar de que aquella esté regulada por un precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Volviendo al caso que nos ocupa, se insiste, la sentencia recurrida no ha incurrido en incongruencia omisiva.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de marzo de 1.996 ' la exigencia de la congruencia, que en el proceso laboral resulta de la aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, impone la necesaria relación entre los argumentos de la sentencia y el propio fallo; el hecho de que algunas argumentaciones de una sentencia puedan resultar poco convincentes, no permite calificarla como irrazonable ni arbitraria; la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº200/1.991).

En el caso que nos ocupa el 'petitum' de la demanda solicitaba que se 'condene a la empresa al abono de las cantidades expuestas en el expositivo quinto, además del interés de la mora consistente en el 10% anual hasta la fecha de la sentencia'. Y en dicho expositivo quinto se hacía alusión a las cantidades adeudadas desde julio de 2.015 a febrero de 2.016, por eso en el antecedente de hecho primero de la sentencia la Jueza de instancia se refiere a que se solicita que 'estimando la demanda se condene a la demandada a abonar las cantidades reflejadas en el escrito de demanda, más el 10% de interés por mora'.

Por otra parte, la cuestión relativa al cobro de los incentivos ' hasta al menos abril de 2017', y no hasta febrero de 2016- como expresa el petitum de la demanda- constituiría una cuestión nueva atentatoria al principio general del derecho prohibitivo de la alegación en el proceso de cuestiones nuevas, ya que atentan contra el principio de igualdad de las partes en el proceso, que en modo alguno puede ser admitida, toda vez que podría producir una efectiva indefensión a la otra parte (así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 18-4-1.988; 10 de febrero y 11 de julio de 1.989).

Así pues, y por todo lo expuesto no procede admitir la modificación fáctica solicitada.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso, también bajo el amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la Letrada recurrente solicita la modificación del hecho probado décimo, proponiendo el siguiente texto alternativo: ' DECIMO.- En fecha 28 de abril de 2016 se instó acto de conciliación previo a la vía judicial con el resultado de sin acuerdo Se instó demande de RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDADES determinando en el Hecho Sexto de la demanda que se abonen las diferencias salariales desde la sucesión de empresa hasta e momento de dictar sentencia, rarificado en el propio acto de la vista y admitido en dicho acto por la parte demandada .' En apoyo de dicha pretensión revisoria cita la demanda.

Como pone de manifiesto la Letrada impugnante del recurso, ningún obstáculo existe para incorporar la primera parte del texto modificatorio, por desprenderse meridianamente de dicho acto de conciliación aportado con la demanda- folios 8 y 9-; no así con el resto, no solo por las razones antes expuestas de que ha de estarse al contenido del 'petitum' de la demanda, sino porque ésta, no es documento hábil para producir la revisión de los hechos probados, tal y como tuvo ocasión de declarar esta sola en sentencias de 20 de enero, y 10 de marzo de 1.998; 13 de mayo y 8 de junio de 1.999 y 17 de febrero de 2000.



CUARTO.- En el tercero de los motivos del recurso, y bajo el mismo amparo procesal, la Letrada recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el undécimo, del siguiente tenor literal: ' Es de aplicación la norma de incentivos a la que se remite el pacto Campsared, establece como tales la retribución variable que perciben los empleados en los puntos de venta en función de los resultados vinculados a los indicadores de negocio de cada estación de servicio, debiendo realizar las siguientes funciones · venta activa de todos los productos · participación activa en las campañas promocionales · Recepción de suministros de tienda carburantes · Limpieza, orden y mantenimiento · Compromiso con la Seguridad, Medio Ambiente, Calidad y Atención' · En base de dicha pretensión revisoria cita los documentos obrantes en los folios 762 a 803.

Sin embargo, el motivo no merece favorable acogida, toda vez que la adición pretendida constituye una auténtica valoración jurídica; y como tiene declarado esta Sala - entre otras en sentencias de 12 y 19 de diciembre de 2.017 y 27 de febrero de 2018-, no sólo el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, sino que, obviamente, tampoco puede hacerlo la parte recurrente, a través de la revisión fáctica.



QUINTO.- En el cuarto y último de los motivos del recurso, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la Letrada recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 26,1, 3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el Capítulo VI, artículo 9 del Pacto Sindical Campsared 2014-2015, y norma de incentivos al que se remite el Pacto, así como determinada jurisprudencia sobre absorción y compensación, recogida por el Tribunal Supremo en sentencias de 14-9-2016 y 9-3-2016; y de esta Sala de 29 de diciembre de 2016.

Esta Sala, en sentencias de 29-12-2016 y 22-2-2018, tiene declarado lo siguiente: A) Interpretando el Art. 26.5 ET la jurisprudencia ( SSTS 5/04/2017 Rec. 622/16; 14/09/2016 Rec. 137/15; 9/03/2016 Rec. 138/15; 13/03/14, Rec. 122/13; 21/01/14, Rec. 99/13; 11/12/13, Rec. 373/13; 3/07/13, Rec.

279/11; 20/07/12, Rec. 43/11; 12/06/12, Rec. 3518/11; 19/04/12, Rec. 526/11; 1/12/09, Rec. 34/08), ha establecido los siguientes criterios: 1) Respecto a la aplicación de dicho instituto no cabe establecer una doctrina universal con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que normalmente la solución de cada caso ha de ajustarse a la concreta situación de hecho.

2) No obstante lo anterior, existen tres reglas generales en la materia: a) El objetivo del mecanismo previsto en el art. 26 ET es el de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta.

b) Para que pueda ser aplicado es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad, si bien, este requisito se ha relativizado pasando de una exigencia de estricta homogeneidad a la posible neutralización entre conceptos que 'por genéricos (no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador) resulten homogeneizables'.

Así ha sucedido respecto a determinadas partidas como el salario base y la antigüedad.

En principio, dicha técnica neutralizadora no rige entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, y tampoco en relación al sueldo de convenio y un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados.

Como excepción a dicha regla general será posible la absorción y compensación de conceptos no homogéneos cuando así lo autoricen el convenio colectivo de aplicación o el título que reconoció la mejora retributiva c) Su operatividad es norma general, excepcionándose únicamente los supuestos en que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula, de manera que la misma no entrará en juego cuando el convenio colectivo establezca el deber de respetar las condiciones más beneficiosas superiores a las del convenio que vinieran disfrutando los trabajadores estableciendo de tal modo una especie de cláusula de blindaje frente a la compensación y absorción, que no puede operar en virtud de la normativa convencional.

B) La relación laboral de los demandantes con ambas empresas se venía rigiendo por el convenio colectivo estatal para la actividad de estaciones de servicio 2010-2015, publicado en el BOE de 3 de octubre de 2.013, y posteriormente por el convenio colectivo de estaciones de servicio 2016-2018, publicado en el BOE de 19 de octubre de 2017.- hecho probado segundo-.

C) El convenio colectivo estatal para las estaciones de servicio regula en su capítulo VI las retribuciones económicas, estableciendo los siguientes conceptos salariales y extrasalariales: salario base, complemento de antigüedad, complemento de trabajo nocturno, plus festivos, plus distancia, quebranto de moneda y tres pagas extras (navidad, verano y marzo).- hecho probado tercero- D) La empresa demandada Campsa tiene un pacto sindical 2014-2015, cuya aplicación se ha mantenido en el tiempo, y cuyo artículo 11 fija la siguiente estructura retributiva: plus acuerdo marco; plus de mantenimiento y limpieza; plus de relevo; plus de distancia; plus bocadillo; refuerzo de explotación; complemento de disponibilidad; incentivos, y retribución variable - hecho probado cuarto-.

E) Los trabajadores durante la relación laboral con la empresa Las Gaunas S.A., percibían habitualmente los siguientes conceptos fijos en la nómina: Salario base, antigüedad y quebranto de moneda.

Además algunos trabajadores recibían otros complementos como actividad o incentivos, y en función de la prestación de servicios recibían la festividad o nocturnidad, según devengo - hecho probado quinto-.

F) El importe del plus denominado quebranto de moneda, según el convenio colectivo de aplicación, ascendía a 50,42 euros. En cuanto a la antigüedad el convenio prevé los siguientes importes: por el cuatrienio cumplido se abonará la cantidad de 18,03 euros; y por cada quinquenio cumplido se abonará la cantidad de 42,07 euros mensuales - hecho probado sexto-.

G) Tras incorporarse los trabajadores a la empresa Campsa, los conceptos fijos que se abonan en la nómina son: salario base según convenio; antigüedad según convenio; relevo pacto según pacto sindical; plus acuerdo marco por pacto sindical; incentivos por pacto sindical y norma incentivos, plus de mantenimiento y limpieza por pacto sindical. Asimismo, reciben tres pagas extras, conforme al convenio colectivo, y la festividad y nocturnidad, y otros complementos vinculados a las circunstancias específicas de desarrollo de la jornada laboral se perciben según devengo - hecho probado séptimo-.

H) Los trabajadores de la empresa demandada perciben el denominado plus de mantenimiento y limpieza desde el momento de la subrogación, habiendo asumido las funciones de limpieza que anteriormente realizaba una empresa externa - hecho probado octavo-.

I) Dada su extensión, se dan por reproducidos las cantidades salariales y extrasalariales que percibían cada uno de los trabajadores, tanto en la empresa Las Gaunas, como en la empresa Campsa, que constan en el hecho probado noveno.



SEXTO.- Sentado lo anterior, procede reproducir lo declarado por la sentencia de 29 de enero de 2.015, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en un supuesto similar al hoy planteado.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1998 ), tras afirmar el principio general del respeto a los derechos que correspondan a los trabajadores afectados por la sucesión, fija las líneas básicas de dicha cuestión, en los siguientes términos: «a) La subrogación empresarial (...) tan sólo abarca 'aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integración, es decir, los que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado u adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance, de ningún modo, a la meras expectativas legales» o futuras ( SSTS 5- XII-1992, rec. 425/1992 y 10-X- 1992 -rec. 1609/1991 y 20-1-1997, rec. 687/196 ); b) (..). c) 'La obligación impuesta por (dicho precepto) no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad, y este artículo no obliga por sí solo a mantener las expectativas que los trabajadores gozaban en las antiguas empresas, cuando estas expectativas son modificadas y sustituidas por otras que si en unos aspectos pueden considerarse que les perjudican en otros les favorecen, pues salvado el nivel retributivo alcanzado en la empresa anterior, el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que rijan la relación con el nuevo empleador, siempre que se vaya manteniendo o mejorando ese nivel, y sin que pueda invocarse la normativa precedente y menos acogerse parcialmente a ella y a la posterior' ( STS 12- XI- 1993, rec. 4062/1992 ). d) El principio de continuidad de la relación de trabajo en la sucesión de empresa no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuesto de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores ( STS 13-2- 1997 ( RJ 1997, 1265 ) , rec. 2189/1996 ); e) 'El art. 44ET no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador' y que tal interpretación 'tampoco se opondría a lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 77/187, ratificada por España, puesto que ésta limita la obligatoriedad del cesionario de mantener las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo hasta la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo' ( STS 20-1-1997 ( RJ 1997, 618 ) , rec. 687/1996 ).

Tal como concluye la sentencia de instancia, del examen de las distintas nóminas aportadas a las actuaciones se desprende que lo que se ha producido es un cambio de la estructura salarial como consecuencia de la subrogación de la nueva empresa, aunque no se aprecia que el salario percibido por el trabajador haya sufrido merma en su cuantía mensual, sino que, por el contrario, se constata un apreciable aumento del total de retribuciones.

Lo que postula la parte demandante de manera confusa (pues en el hecho tercero de su demanda centra su reclamación al período comprendido entre julio de 2009 y abril de 2010; pero luego concreta su reclamación al período de mayo a diciembre de 2010, y las pagas extras de abril a diciembre de 2010) es mantener íntegramente los conceptos salariales que ahora se le abonan (que ya se ha dicho son superiores en cómputo mensual a los anteriores a la subrogación) y percibir además otros conceptos que recibía con anterioridad a la subrogación (productividad, actividad y quebranto de moneda), sin compensarlos con otros de la misma naturaleza y de carácter homogéneo, con olvido de los principios de compensación y absorción y de vinculación a la totalidad; pretendiéndose un incremento desorbitado (988,02 € mensuales, atendiendo a la nómina de junio de 2009, que es la anterior a la subrogación), por la acumulación de conceptos salariales idénticos o similares, sin que, por otra parte, se evidencie un cambio en las funciones asignadas propias de su categoría profesional.

SÉPTIMO. - Así las cosas, es evidente que tras el proceso de subrogación los trabajadores mantienen un derecho a que la retribución económica global que vienen percibiendo no sea reducida, sin perjuicio de que la nueva empresa subrogada pueda hacer una reestructuración salarial. Pero debe tenerse en cuenta que, en cualquier caso, la compensación y absorción debe ser efectuada entre conceptos homogéneos. Por otra parte, los trabajadores en esta litis pretenden mantener el mismo salario base y además adicionar pluses que bien se encuentran incluidos en el convenio colectivo y no se percibían con anterioridad, o bien están incluidos en el pacto sindical de la empresa Campsa. Sin embargo, el derecho de dichos trabajadores se debe circunscribir a mantener una retribución global idéntica a la que percibía; no pudiendo pretender mantener la retribución que percibían además de nuevos conceptos retributivos, eludiendo la compensación y absorción admitida legal y jurisprudencialmente.

De las nóminas de la empresa Las Gaunas se deduce que se abonaban tanto conceptos salariales como extrasalariales, lo que lleva a concluir, en primer lugar, que la demandada Campsa, garantizando la retribución global de los trabajadores podrá modificar la estructura salarial para adaptarla al convenio colectivo y al pacto sindical, llevando a cabo una compensación y absorción de conceptos homogéneos, pero en ningún caso cabe compensar conceptos salariales con extrasalariales. Asimismo, en todo caso, cabe determinar que las cantidades fijadas en el convenio colectivo constituyen un mínimo retributivo que no puede ser disminuido a costa de abonar otros conceptos.

Asimismo, cabe destacar que los trabajadores percibirán de la empresa Las Gaunas una retribución en concepto de quebranto de moneda superior a la prevista en el convenio colectivo, y que además no resulta coincidente su importe entre todos los trabajadores. Resultando evidente que el abono de quebranto de moneda por encima del mínimo del convenio colectivo constituye una condición más beneficiosa hacia los trabajadores. Ahora bien, dado que la nueva empresa abonaba otros conceptos extrasalariales previstos en el propio convenio como el plus de distancia, debe entenderse que, aunque la finalidad de cada remuneración extrasalarial es diferente, dada su misma naturaleza pueden ser objeto de absorción y compensación.

Dado que los trabajadores realizaban, en general, las mismas funciones que antes de la transmisión empresarial, la remuneración a abonar debe de ser la misma o superior si así lo desea el empresario, pero nunca inferior. Las únicas funciones nuevas son las denominadas mantenimiento y limpieza - que anteriormente realizaba una empresa externa-, lo que ocasiona que las cantidades percibidas por dicho concepto no puedan compensarse ni absorberse con los demás conceptos salariales.

OCTAVO. - Sentado todo lo anterior, esta Sala comparte los argumentos esgrimidos por la Jueza de instancia - en su fundamento de derecho cuarto- sobre la compensación y absorción efectuada por la empresa Campsa sobre todos y cada uno de los trabajadores, y referidos al período fijado en la demanda. Y que son los referidos al concepto de antigüedad; a la compensación y absorción entre el plus de quebranto de moneda y el de distancia, respetando, en todo caso, un mínimo consolidado que se venía percibiendo por la totalidad de los distintos conceptos extrasalariales. Naturalmente, y como ya se ha dicho , no se puede compensar en ningún caso la cantidad correspondiente al plus de mantenimiento y limpieza- por ser una función nueva respecto de las efectuadas con la empresa Las Gaunas-.

NOVENO.- Así pues, y por todo lo expuesto, no habiendo incurrido la sentencia recurrida en las infracciones legales denunciadas, procede la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Nicolas , Oscar , Pelayo , Florencia , Gloria , Romulo , Saturnino , Severiano , María Y Tomás , contra la sentencia nº 353/17 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 29 de diciembre de 2017, recaída en autos promovidos por los recurrentes contra las empresas LAS GAUNAS S.A., y CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A, habiendo sido parte el Fondo de Garantía Salarial, sobre RECLAMACIONES DE CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ V O T O P A R T I C U L A R Que formula la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta DÑA. Mª José Muñoz Hurtado a la sentencia recaída en el recurso de suplicación 72/18.

Que en ejercicio de la facultad conferida por los Arts. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, formula, con pleno respeto a la opinión mayoritaria, la Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado respecto a la sentencia dictada en el Recurso de suplicación 72/18, expresando en él la postura mantenida durante la deliberación, en el sentido de que el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante debió prosperar parcialmente, y, consiguientemente, procedería haber revocado la resolución recurrida, en el sentido de incrementar el importe de la condena.

A) Once trabajadores que venían prestando servicios por cuenta de Las Gaunas SA, dedicada a la actividad de estación de servicio, fueron subrogados por Campsa EESS SA el 1/07/15.

En la empresa de origen, el convenio colectivo de estaciones y servicios, se erigía en la fuente reguladora de la relación laboral, con las siguientes particularidades en materia retributiva: Todos ellos percibían en concepto de salario base, pagas extraordinarias de marzo, verano y navidad, y quebranto de moneda, un importe mensual superior al mínimo convencionalmente garantizado.

A cuatro se les abonaba mensualmente una cantidad fija en concepto de actividad, percibiendo otros, no todos, una partida con idéntica denominación solo en algunas mensualidades.

Dos de ellos percibían mensualmente incentivos, uno en cantidades variables y otro fijas, y el primero de ellos además cobraba también todos los meses una cuantía invariable por 'Calidad'.

El complemento personal de antigüedad se satisfacía conforme a lo establecido en el orden convencional de aplicación, con las siguientes salvedades: Uno de ellos (Sr. Oscar ), percibía una cantidad superior a la garantizada por convenio, y otro (Sr. Severiano ) inferior a dicho mínimo.

Tras la integración en la plantilla de Campsa SA, en la que existe un pacto sindical que complementa a la norma colectiva sectorial, por aplicación del indicado convenio extraestatutario, se modificó la estructura retributiva de los citados trabajadores, comenzando a percibir las distintas partidas que en el mismo se contemplan (en lo que al caso interesa, plus de mantenimiento y limpieza, plus de distancia, plus de relevo, plus acuerdo marco incentivos, quebranto de moneda, imp. servicios asistenciales), y, como quiera que en cómputo global la remuneración era igual o superior a la que se percibía en la anterior empresa, se procedió a la disminución de la cuantía del salario base, pagas extraordinarias y plus quebranto de moneda, ajustándola a la fijada en convenio, y también en algún caso a la rebaja del complemento personal de antigüedad por debajo del mínimo garantizado convencionalmente.

Formulada demanda por dicho grupo de trabajadores en reclamación de las diferencias salariales entre lo percibido y lo que les hubiera correspondido percibir por los conceptos de salario base, antigüedad, pagas extras y quebranto de moneda en el periodo comprendido entre julio 2015 y febrero de 2016, ampliando en el acto del juicio la reclamación a los meses de marzo de 2016 a mayo de 2017, el Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia, por la que, circunscribiendo el objeto de su pronunciamiento al tramo temporal al que se refería la demanda, estimó en parte la pretensión de los trabajadores accionantes.

La decisión del Juzgado de asienta en los siguientes pilares: a) El derecho de los trabajadores en la empresa sucesora alcanza al mantenimiento del nivel retributivo que tenían en la empresa de origen, pudiendo aplicarse el mecanismo de la absorción y compensación respecto a conceptos homogéneos y en cómputo global, de ahí que deba distinguirse entre las percepciones salariales y las extrasalariales.

b) En cuanto a los conceptos salariales, a efectos de determinar si se adeudan diferencias se aplica dicho mecanismo neutralizador comparando en cómputo total lo percibido en la cedente y la cesionaria, con excepción de las cantidades correspondientes a plus de limpieza y mantenimiento, que no se consideran susceptibles de afectación por el indicado instituto, al responder su abono a la realización de funciones nuevas que no se efectuaban en la empresa de origen, si bien en los casos en que verificando tal confrontación no resulta merma retributiva, se garantiza judicialmente el percibo del complemento personal de antigüedad en la cuantía establecida en convenio.

c) Respecto a las partidas extrasalariales, el abono del quebranto de moneda por encima del mínimo de convenio constituye una condición más beneficiosa, pero, dado que la empresa no satisfacía otras de la misma naturaleza indemnizatoria previstas en el propio convenio, como el plus de distancia, aunque la finalidad de cada remuneración es diferente, puede ser objeto de absorción y compensación.

B) La suplicación de los trabajadores se estructura en los siguientes motivos de impugnación: Tres impugnaciones fácticas, encauzadas procesalmente a través del apartado b del Art. 193 LRJS, justificando la trascendencia decisoria de la primera reforma de los hechos probados instada en la necesidad de incluir en el relato judicial las percepciones por incentivos del periodo respecto al que se amplió la reclamación en el acto del juicio para poder resolver sobre dicha petición huérfana de pronunciamiento en la resolución recurrida; circunstancia, a la que, al desarrollar el segundo motivo revisorio se tilda de posible incongruencia omisiva determinante de la nulidad de actuaciones, reproduciendo tal pedimento de modo subsidiario en el suplico del escrito de formalización.

Un motivo destinado al examen del derecho aplicado en el que, por la vía del Art. 193.c LRJS, se denuncia la infracción, por indebida aplicación, del Art. 26.5 ET, así como de la jurisprudencia y la doctrina de la Sala que lo interpreta.

C) La ponencia aprobada por la mayoría de los componentes de la Sala, tras rechazar las modificaciones fácticas propuestas, excepto la referente a la corrección del error material de transcripción cometido en el ordinal 10º, y desechar que se haya producido la incongruencia omisiva denunciada, haciendo constar que el cauce adecuado para vehiculizar dicha queja es el apartado c del Art. 193 LRJS, desestima también el motivo de censura, convalidando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, que en esencia viene a reproducir.

D) Con pleno respeto a la decisión mayoritaria, tal y como a continuación explicaré, mi discrepancia con su criterio afecta a tres aspectos: - La solución dada a algunos de los motivos revisorios, - La resolución adoptada sobre la incongruencia omisiva implícitamente denunciada con una técnica procesal defectuosa, y - La decisión relativa a la impugnación jurídico sustantiva.

E) Disidencias en cuanto a la reforma de los hechos probados i.- En el terreno fáctico, tal y como se indica en la sentencia aprobada por mis compañeros, la primera modificación propugnada persigue añadir al ordinal noveno, tanto el importe mensual de los incentivos percibidos por los demandantes entre julio 2016 y abril de 2017, como que en Las Gaunas el porcentaje de parcialidad de la jornada de Dª María es del 80% y el de D. Tomás del 70%.

La segunda, tiene por objeto corregir los errores que, en cuanto a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación y al resultado del encuentro conciliatorio, se han cometido en el hecho probado décimo; y añadir un nuevo párrafo en el que se refleje que la demanda versaba sobre reconocimiento de derecho y cantidades, indicando en el hecho sexto que se solicitaban las diferencias salariales devengadas hasta el acto del juicio, ratificando la citada reclamación en el acto del juicio.

La última, pretende enriquecer el relato judicial con un nuevo hecho probado del siguiente tenor: ' Es de aplicación la norma de incentivos a la que se remite el pacto Campsared, establece como tales, la retribución variable que perciben los empleados en los puntos de venta en función de los resultados vinculados a los indicadores de negocio de cada estación de servicio, debiendo realizar las siguientes funciones: Venta activa de todos los productos. Participación activa en las campañas promocionales. Recepción de suministros de tienda y carburantes. Limpieza, orden y mantenimiento. Compromiso con la seguridad, Medio Ambiente, calidad y atención'.

ii.- En este aspecto, estoy de acuerdo con la respuesta dada por la mayoría de los componentes de la Sala al segundo motivo revisorio, y las razones que sustentan la aceptación de la corrección del error material denunciado respecto al ordinal décimo, así como el segundo argumento esgrimido para rechazar la inclusión de un nuevo párrafo.

Sin embargo, a mi juicio, no es motivo que avale la desestimación de dicha petición revisora cual sea el contenido de la demanda, cuando, como en el caso sucede, en la vista oral se procedió a su ampliación, y la ausencia de pronunciamiento judicial sobre el periodo ampliado es objeto de controversia en el recurso, como con más detalle expondré más tarde.

A mi parecer las razones que refrendarían el fracaso de la adición propuesta serían otras, a saber: En primer lugar, el contenido del hecho probado sexto, no es el que la parte relaciona, sino que en el mismo se hace referencia no al contenido de la demanda judicial, sino al de la de conciliación.

En cualquier caso, y además de lo anterior, lo que se quiere introducir en la narración judicial no serían hechos debidamente acreditados en el proceso relevantes para dirimirlo, sino una mera vicisitud procesal que no tendría cabida en la probanza.

Mi disconformidad con la decisión adoptada respecto a las otras dos revisiones instadas, afecta al sentido de la resolución tomada al respecto, que, según mi criterio, debió ser estimatoria.

iii.- La aceptación de la petición de ampliación del hecho probado quinto estaría justificada, porque los dos extremos fácticos que se quieren añadir se desprenden de manera fehaciente de la documental en que la parte se apoya.

En cuanto a su trascendencia decisoria, el referente al porcentaje de jornada realizado por los dos demandantes que se citan es un hecho relevante en orden a determinar el importe del salario a jornada completa, que es como se incorporaron a Campsa, y, por ende, para dirimir la cuestión jurídica controvertida en el pleito, y a pesar de no mencionarse en la demanda rectora del proceso, constituye un hecho debidamente acreditado que la instancia no ha ponderado, lo que no impide que pueda ser tomado en consideración por la Sala La conveniencia de incorporar los importes de los incentivos deriva de que, en los hechos probados no solo deben figurar los que judicialmente se consideren necesarios para solventar el recurso en atención al signo de la resolución de la denuncia de incongruencia omisiva, sino todos aquellos que puedan ser decisivos para poder resolver las diferentes cuestiones jurídicas suscitadas en el procedimiento, con independencia del sentido de la respuesta que se haya dado a las mismas, ya que, solo así se permite a las partes, en caso de formalizarse recurso de casación unificadora, disponer en dicha fase procesal de los elementos fácticos precisos para basar en dicho trámite los pertinentes motivos de censura jurídica ( SSTS 19/01/98, RJ 997; 8/10/01, RJ 1423) iv.- Aunque es verdad que el texto propuesto para el nuevo hecho probado, que sería numerado como undécimo, está redactado en unos términos que incluyen un juicio valorativo que no debería ser admitido cuando dice 'es de aplicación la norma de incentivos a la que se remite el pacto Campasared', y también que la redacción ofrecida solo recoge una parte de la definición de dicha partida en el acuerdo colectivo rector del régimen jurídico de los incentivos, no lo es menos que, el contenido de dicho pacto, que por su naturaleza extraestatutaria debe ser objeto de prueba, y al ser clave para esclarecer su naturaleza jurídica, hace referencia a circunstancias de hecho importantes para resolver el litigio que deben figurar en el relato judicial.

Al no remitirse ningún hecho probado a los documentos que lo incorporan, no puede tenerse por incluido en la crónica judicial su contenido, y, dada la trascendencia decisoria de los datos relativos a la regulación de los incentivos, a mi juicio, la revisión fáctica propuesta debería ser estimada, pero no en los términos propuestos sino recogiendo la literalidad de su punto 4, de modo que el nuevo hecho probado tendría el siguiente tenor literal: 'La norma de incentivos en su punto 4 establece: Tiene carácter de incentivo la retribución variable que perciben los empleados de los puntos de venta en función de los resultados vinculados a los indicadores de negocio de cada estación de servicio.

El incentivo que esta norma tiene calificación legal de complemento salarial por calidad o cantidad de trabajo y forma parte de la garantía salarial siendo no consolidable ni absorbible.

La inclusión en el ámbito de aplicación de esta norma presupone la aceptación por parte del empleado, además de las funciones que le corresponden de acuerdo con lo establecido en el convenio de aplicación, de las siguientes tareas y compromisos: Venta activa de todos los productos. Participación activa en las campañas promocionales. Recepción de suministros de tienda y carburantes. Limpieza, orden y mantenimiento. Compromiso con la seguridad, Medio Ambiente, calidad y atención'.

F) Discrepancia sobre la denuncia de incongruencia omisiva.

Efectivamente, como apunta la recurrida en el escrito de impugnación, formalmente la queja de la recurrente sobre la infracción de este requisito interno de la sentencia con vulneración del Art. 218.1 LEC, se articula con una técnica procesalmente defectuosa, no obstante lo cual, coincido con la posición mayoritaria en que, no siendo la forma del recurso lo que impide el rechazo del examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte ( SSTC 163/1999, de 27/ 09; 93/1997, de 8/05 y 135/1996, de 23/07), dado que al desarrollar el segundo motivo de revisión fáctica se exponen con claridad las razones por las que la sentencia recurrida ha cometido la infracción procesal que se le recrimina, debe entrarse a examinar la impugnación que en tal sentido se formula.

En lo que discrepo del resto de componentes de la Sala es, tanto en que dicha impugnación hubiera debido encauzarse a través del apartado c del Art. 193 LRJS, pues, según mi opinión, el camino para plantearla es el del apartado a del mismo precepto de la ley de trámites, como en que el indicado vicio procesal no se haya cometido.

Mi posición disidente se basa en que a pesar de que en el suplico de la demanda la reclamación formulada se circunscribe a las diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre julio de 2015 y febrero de 2016, el visionado del soporte de reproducción audiovisual del acto del juicio pone de manifiesto que en el plenario, al ratificar la demanda, la parte actora amplió su pretensión a las cantidades devengadas hasta la fecha de dictar sentencia, aportando desglose de los importes reclamados hasta mayo de 2017, y la demandada al contestarla no solo no excepcionó su indebida ampliación, sino que expresamente reconoció adeudar diferencias hasta la indicada fecha al Sr. Nicolas y a la Sra,. María .

Por tanto, según mi criterio, el objeto de la acción ejercitada se extiende hasta el mes de mayo de 2017, pues lo que determina el alcance de la pretensión actuada no es lo pedido en demanda sino lo solicitado en juicio, cuando, como es el caso, las modificaciones introducidas no suponen una modificación sustancial de la demanda vedada por el Art. 85.1 LRJS.

Indebida ampliación de la demanda que no se produce cuando, como en el supuesto en liza ha sucedido, el litigio versa sobre percepciones económicas de devengo periódico, y en el acto del juicio se añade al período inicialmente reclamado el transcurrido hasta el momento de dicho acto procesal, siempre que se reclamen por este período ampliado los mismos conceptos y por la misma causa de pedir que en el período inicial ( STS 16/10/90, RJ 7689).

La propia actuación procesal de la demandada, evidencia que esa modificación del petitum de la demanda extendiendo la reclamación en él formulada a un periodo posterior no ha mermado su derecho de defensa en el plano alegatorio ni en el probatorio, pues en su ramo de prueba aportó las nóminas de los demandantes correspondientes a las mensualidades a las que se amplió la reclamación, y, como ya he expuesto, reconoció una deuda hasta esa fecha respecto a dos de los demandantes.

Así pues, la ausencia de pronunciamiento en la instancia respecto a la reclamación concerniente a las mensualidades de marzo de 2016 a mayo de 2017, oportunamente deducida en el proceso, constituye un vicio interno de la sentencia que infringe el Art. 218.1 LEC, si bien, al contener la narración judicial, con los hechos que debieron añadirse al estimar el primer motivo revisorio, datos fácticos suficientes, el efecto de la apreciación de dicha infracción procesal no es el de declarar la nulidad de actuaciones, sino que, tal y como ordena el Art. 202.2 LRJS, al solventar el recurso, a mi parecer debería entrar a resolverse respecto a la reclamación a la que la sentencia ha dejado sin respuesta judicial.

G) Divergencia en cuanto a la impugnación jurídico sustantiva: Aplicación de la figura de la absorción y compensación.

Mi discrepancia con la posición mayoritaria, radica en que, según mi criterio, a pesar de que con el cambio de estructura retributiva propiciado por la aplicación del sistema remuneratorio establecido en el pacto extraestatutario vigente en la empresa sucesora, los trabajadores ven salvaguardada la percepción en cómputo global de la retribución que tenían en la anterior empresa, ello no constituye obstáculo para que, como consecuencia de la sucesión legal operada, por mandato del Art. 44 ET en relación con el Art.

3.1.c del mismo texto legal, se les deban respetar las condiciones más beneficiosas incorporadas al nexo contractual en cuanto al exceso del importe del salario base y las pagas extraordinarias sobre el de convenio, sin perjuicio de la operatividad del mecanismo neutralizador de la absorción y compensación, que como establece la jurisprudencia y la doctrina de la Sala citada en el voto mayoritario, debe aplicarse entre conceptos de naturaleza homogénea, como a continuación explicaré.

i.- Tal es, a mi juicio, la doctrina que parece latir en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha de 29/01/15 (Rec. 901/14), en la que se ha basado la resolución recurrida, cuya fundamentación hace suya la posición mayoritaria, cuando señala ' lo que postula la parte demandante ...es mantener íntegramente conceptos salariales que ahora se le abonan (...superiores en cómputo mensual a los anteriores a la subrogación) y percibir además otros que percibía con anterioridad a la subrogación (productividad, actividad y quebranto de moneda) sin compensarlos con otros de la misma naturaleza y de carácter homogéneo con olvido de los principios de absorción y compensación y de vinculación a la totalidad, pretendiéndose un incremento desorbitado por la acumulación de conceptos salariales idénticos o similares, sin que, por otra parte, se evidencie cambio en las funciones asignadas propias de su categoría' ii.- Conforme al Art. 44.1 ET, en los supuestos de sucesión de empresas, la subrogación del nuevo empresario en las obligaciones laborales del anterior, comporta el respeto de las posibles condiciones más beneficiosas de que pudieran ser titulares los trabajadores afectados, al haberse incorporado las mismas al nexo contractual. ( STS 19/02/02, RJ 4362) En cuanto al problema de la coordinación entre el principio de continuidad de las relaciones de trabajo y el respecto a las condiciones de trabajo anteriores en orden a su posible homogeneización en el seno de la empresa sucesora, la jurisprudencia ha señalado que la sucesión de empresa no supone la pérdida automática de las condiciones de trabajo existentes en la empresa cedente, pero este principio no obliga indefinidamente al nuevo empresario al mantenimiento de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que aplicaba la empresa cedente, habida cuenta que por vía de convenio colectivo, posterior al cambio de titularidad de la empresa, se puede proceder a tal regulación homogénea de condiciones de trabajo, de modo que en el futuro los trabajadores habrán de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulen la relación laboral con el nuevo empleador. ( SSTS 24/04/13, RJ 6699; 26/12/13, RJ 2014/1590) iii.- La situación fáctica sometida a enjuiciamiento es la de un grupo de trabajadores que en su empresa de origen tenía como fuente reguladora de la relación laboral el Convenio Colectivo nacional de estaciones de servicio, siendo titulares de una condición más beneficiosa cuyo origen (contractual o decisión unilateral del empresario) no consta, en cuanto a la percepción de una mejora cuantitativa del salario base, las pagas extras, y el plus quebranto de moneda, y, tras integrarse en la empresa demandada, en la que rige idéntica norma colectiva sectorial, complementada por un pacto extraestatutario, se procede a la modificación de su estructura retributiva para acomodarla a la que este último acuerdo colectivo instaura a fin de lograr la homogeneización de sus condiciones económicas con las de los empleados que ya formaban parte de la plantilla de Campsa; cambio el mencionado cuya implantación ha comportado la absorción y compensación del importe de esas partidas que superaban el convencionalmente garantizado, con el de otras no contempladas en el convenio sectorial.

iv.- Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de componentes de la Sala, en mi opinión, la obligación de mantenimiento de las condiciones laborales que los trabajadores tenían reconocidas en la empresa cedente impuesta por el Art. 44.1 ET, no puede considerarse respetada por el mero hecho de que el nivel retributivo global en la anterior empresa, con la reestructuración retributiva fruto de la aplicación del pacto extraestatutario se haya mantenido o incluso mejorado, pues tal decisión, aplicando la técnica neutralizadora del Art. 26.5 ET a las condiciones económicas en su conjunto, puede llevar aparejada la unilateral supresión de la condición más beneficiosa de que eran titulares los demandantes.

v.- Al efecto, lo primero que considero relevante destacar es que, la propia sentencia recurrida no aplica dicha institución de manera indiscriminada, sino que entiende ajustada a derecho su aplicación, ' entre conceptos homogéneos, pero en ningún caso cabe compensar conceptos salariales con extrasalariales' subrayando que ' los trabajadores, en general, realizan las mismas funciones que antes de la transmisión, por lo que a iguales funciones, la remuneración a abonar debe ser la misma, o superior, si así lo desea el empresario, pero nunca inferior. Únicamente se hacen como nuevas funciones el denominado mantenimiento y limpieza que anteriormente realizaba una nueva empresa, suma que, por retribuir nuevas funciones no pueden compensarse ni absorberse de los demás conceptos salariales' Expuesta la razón de decidir de la sentencia de instancia, lo único que se combate eficazmente en el recurso, es si entre el salario base y las pagas extras y uno de los conceptos a los que se ha aplicado la absorción y compensación (incentivos) media la exigible homogeneidad, siendo pues, dicha problemática la única que, en mi opinión, debe ser objeto de resolución en el recurso, y seguidamente analizaré.

La referencia en el escrito de formalización a que se deja a criterio de la Sala la decisión sobre el quebranto de moneda, sin exponer el más mínimo argumento dirigido a refutar los razonamientos esgrimidos judicialmente para considerar el exceso sobre el importe de dicho plus extrasalarial fijado convencionalmente absorbible y compensable con otras partidas que antes no se percibían y tienen también carácter indemnizatorio, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, impediría que al resolverlo pudiera efectuarse cualquier pronunciamiento al respecto.

vi.- Delimitados los términos a los que, disintiendo del parecer de los restantes componentes de la Sala, se circunscribe el objeto del recurso, y partiendo de que el salario base y las pagas extraordinarias constituyen partidas salariales por unidad de tiempo, para dirimir si entre ellas y los incentivos existe la exigible homogeneidad que permitiría la aplicación del Art. 26.5 ET, debemos esclarecer su naturaleza, para lo cual, hemos de estar al acuerdo colectivo que los configura, la norma sobre incentivos, a la que se remite el pacto sindical, en la que, los mismo expresamente se califican como un complemento por cantidad y calidad de trabajo, cuya percepción se condiciona a los resultados ligados a los indicadores de negocio de cada estación de servicio y a la asunción por los trabajadores de tareas y compromisos adicionales a la ejecución del contenido funcional de la prestación propia de su categoría definida en la norma colectiva sectorial Atendiendo pues a la propia regulación de la citada partida salarial, resulta evidente que la misma constituye un plus vinculado a la obtención de determinados resultados.

vii.- Determinada la naturaleza del mencionado complemento salarial, discrepando del parecer de la Juzgadora de Instancia, y de la ponencia mayoritaria, entre ellos y el salario base y las pagas extraordinarias, según mi criterio, no concurre la necesaria homogeneidad que autorizaría el recurso a la absorción y compensación, que, por ello habría sido indebidamente aplicada, lo que debería dar lugar a la estimación parcial del recurso, y la revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de elevar el importe de la condena en las siguientes cantidades (s.e.u.o), correspondientes a los incentivos indebidamente compensados y absorbidos, que habrían de ser adicionadas a la fijada en la resolución recurrida: 1.- Nicolas - 556'14 € a- Desde Julio de 2015 hasta septiembre de 2016 (18 mensualidades, incluyendo pagas extras) - Debió Percibir por Salario Base - 1054 € mes - Percibió por Salario Base, pacto relevo y plus acuerdo marco - 1026'87 (974'33 + 28'2 + 24'34) - Diferencia mes - 27'13 (1054 - 1026'87) - Diferencia periodo - 488'34 (27'13 x 18) b) De Octubre 2016 a Mayo 2017 [jornada 25%] (10 mensualidades incluyendo pagas extras) - Debió Percibir por Salario Base - 263'5 € mes (1054 x 25%) - Percibió por Salario Base, pacto relevo y plus acuerdo marco - 256'72 (1026'87 x 25%) - Diferencia mes - 6'78 (263'5 - 256'72) - Diferencia periodo - 67'8 (6#78 x 10) c) Total - 556'14 (488'34 + 67'8) 2) Oscar - 759'64 € a) Desde Julio de 2015 hasta Mayo de 2017 (28 mensualidades incluyendo pagas extras) - Debió Percibir Salario Base - 1054 - Percibió por Salario Base, pacto relevo y plus acuerdo marco - 1026'87 (974'33 + 28'2 + 24'34) - Diferencia mes - 27'13 (1054 - 1026'87) - Diferencia periodo - 759'64 (27'13 x 28) 3) Pelayo ; 5) Gloria ; 6) Romulo ; 7) Saturnino ; 8) Severiano ; 11) Luis Miguel - 330'4 € CADA UNO DE ELLOS a) Desde Julio de 2015 hasta Mayo de 2017 (28 mensualidades incluyendo pagas extras) - Debió percibir salario base - 987'34 - Percibió por salario base, pacto relevo y plus acuerdo marco - 975'54 (922'06 + 29'14 + 24'34) - Diferencia mes - 11'8 (987'34 - 975'54) - Diferencia periodo - 330'4 (11'8 x 28) 4) Florencia - 268'45 € a) Desde julio hasta diciembre 2015 (7 mensualidades incluyendo pagas extras) - Debió percibir Salario Base - 987'34 - Percibió Salario Base, pacto relevo y plus acuerdo marco - 975'54 (922'06 + 29'14 + 24'34) - Diferencia mes - 11'8 (987'34 - 975'54) - Total periodo - 82'6 (11'8 x 7) b) Desde enero 2016 hasta mayo de 2017 (21 mensualidades incluyendo pagas extras) - Debió percibir salario base 75% jornada - 740'51 (987'34 x 75%) - Percibió por salario base, pacto relevo y plus acuerdo marco 75% jornada - 731'66 (975'54 x 75%) - Diferencia mes - 8'85 (740'51 - 731'66) - Diferencia Periodo - 185'85 (8'85 x 21) c) Total - 268'45 (82'6 + 185'85) 9) María - 2.832'48 € a) Desde Julio de 2015 hasta Mayo de 2017 (28 mensualidades incluyendo pagas extras) - Debió percibir salario base a jornada completa - 1076'7 (861'36 x 100/80) - Percibió Salario Base, pacto relevo y plus acuerdo marco - 975'54 (922'06 + 29'14 + 24'34) - Diferencia mensual - 101'16 (1076'7 - 975'54) - Diferencia periodo - 2.832'48 (101'16 x 28) 10) Tomás - a) Desde Julio de 2015 hasta Mayo de 2017 (28 mensualidades incluyendo pagas extras) - Debió percibir salario base a jornada completa - 987'34 (691'14 x 100/70) - Percibió por salario base, pacto relevo y plus acuerdo marco - 975'54 (922'06 + 29'14 + 24'34) - Diferencia mes - 11'8 (987'34 - 975'54) - Diferencia periodo - 330'4 (11'8 x 28) viii.- La anterior conclusión no puede verse empañada por el hecho de que, con excepción de las funciones relativas a la limpieza de la tienda, la oficina y los aseos que antes no se realizaban al llevarse a cabo por una empresa externa, los restantes cometidos que ejecutan los demandantes sean los mismos que venían efectuando en la anterior empresa, por cuanto, al margen de la vinculación de los incentivos a la obtención de determinados resultados y a la realización de funciones añadidas a las que según convenio colectivo son inherentes a la categoría profesional, [entre otras, la limpieza, orden y mantenimiento de aseos, la participación activa en campañas promocionales], el elemento clave para la aplicabilidad de la figura de la absorción y compensación no es, como ha entendido el Juzgado, y convalidado la mayoría de la Sala, que exista o no identidad del contenido funcional de la prestación, sino la configuración de la estructura salarial de los trabajadores mediante la que se retribuye el trabajo prestado, de manera que, si Las Gaunas, a pesar de mejorar la cuantía de las partidas salariales por unidad de tiempo, no tenía establecido en virtud de la autonomía individual o colectiva ningún complemento de cantidad y calidad de trabajo, y en Campsa a través de la negociación colectiva se ha implementado un sistema retributivo que contempla dicho plus, el tránsito de una empresa a otra en virtud del fenómeno sucesorio operado, no autoriza para que, por mor de la aplicación del régimen de retribución vigente en la sucesora, [que no ha supuesto un simple cambio en la denominación de los diversos conceptos que conforman la estructura retributiva, sino una modificación de su sistema de ordenación y reglamentación], se mute y altere artificiosamente y sin base jurídica que lo sustente la naturaleza jurídica de los conceptos salariales que regían en la cedente.

Not ifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0072-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0072-18.

Pud iendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

En Logroño, a doce de Julio de dos mil dieciocho.