Sentencia SOCIAL Nº 170/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 147/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00170/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47 Tfno: 941 296 421 Fax: 941 296 597
NIG: 26089 44 4 2019 0000326 Equipo/usuario: BML Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000147 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000113 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Anton
ABOGADO/A: MARIA PILAR TORRES BOSCO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
, ,
Sen t. Nº 170/2019
Rec. 147 /19
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a doce de septiembre de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 147/19 interpuesto por D. Anton , tutor de D. Celestino asistido de
la Abogada Dª Pilar Torres Bosco, contra la sentencia nº 158/ 19 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño
de fecha diecisiete de junio de dos mil diecinueve y siendo recurrida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos del Letrado de

los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mercedes
Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Anton , tutor de D. Celestino , se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de GRAN INVALIDEZ-REVISIÓN-.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha diecisiete de junio de dos mil diecinueve, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO .- Don Celestino nacido el NUM000 de 1920 se encontraba afiliado al régimen especial agrario con el número NUM001 .



SEGUNDO .- Por la dirección Provincial del INSS se dictó resolución de 20 de noviembre de 1975 declarando al trabajador afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta.

Las patologías y limitaciones que dieron lugar a esa declaración fueron las siguientes: oligofrenia de 2º grado, mongolismo moderado, subnormalidad psíquica que le impide fijación en el trabajo y el entendimiento de las órdenes que le dan en el trabajo.



TERCERO .- El actor inició expediente de revisión de grado en 1997 presentando en aquel momento como patologías: retraso mental moderado grave, la anatomía personal den la actualidad se reduce a los hábitos básicos de higiene, con deterioro relacionado con la edad, dificultad de comunicación y tendencia al aislamiento.

La petición fue denegada e impugnada judicialmente se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 1998 desestimando las pretensiones de la parte actora. Contra dicha resolución se interpuso recurso de suplicación que fue desestimado en sentencia de 30 de junio de 1998 .



CUARTO .- Por resolución de 3 de junio de 2002 se declaró al actor afecto a un grado de discapacidad de 79% por retraso mental moderado, de los cuales 9 puntos eran por factores sociales.

En la misma resolución se reconocían en el baremo de necesidad de asistencia de otra personal 21 puntos.



QUINTO .- En resolución de 2 de noviembre de 2007 se declaró al trabajador don Celestino como afecto a un grado III de dependencia, gran dependencia nivel 2.



SEXTO .- El 17 de diciembre de 2014 se firmó por don Heraclio en su condición de cuidador no profesional de don Celestino , el convenio especial de cuidadores no profesional de personas en situación de dependencia.

SÉPTIMO .- DON Celestino está incapacitado civilmente siendo su tutor el hoy actor don Anton .

OCTAVO .- En enero de 2019 el tutor de don Celestino solicitó ante el INSS la revisión del grado de incapacidad permanente. Por resolución notificada el 7 de enero de 2019 ratificada en resolución de 31 de enero de 2019 que resolvía la reclamación previa, se denegó la petición por tener el beneficiario en ese momento 68 años, superada por ello la edad de jubilación.

FALLO DESESTIMO la demanda interpuesta por don Anton contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL, y en consecuencia confirmando la resolución administrativa impugnada ABSULEVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. ' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por D. Anton , tutor de D. Celestino siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que, se declare a D. Celestino en situación Gran Invalidez con derecho a las prestaciones económicas derivadas de tal pronunciamiento, más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, condenando a las demandadas a pasar por dicha declaración; Articulando el recurso en cuatro motivos; el primero, el segundo y el tercero al amparo de lo dispuesto en el Art.

193 b) de la LRJS dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que serán objeto de análisis; y el cuarto al amparo de lo dispuesto en la letra c) del art. 193 de la LRJS , en los términos que asimismo analizaremos en el Fundamento de derecho correspondiente.



SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente pretende que debe constar como probado en el hecho quinto que: 'En resolución de 5 de noviembre de 2007 se declaró al trabajador don Celestino como afecto a un grado III de dependencia, gran dependencia nivel 2.' Apoya su pretensión en el documento nº 5 de la demanda y en el propio expediente administrativo, alegando que queda claro, que la resolución de dependencia fue resuelta el 5 de noviembre de 2007 por el Gobierno de la Rioja, centro de valoración de la Discapacidad y dependencia.

Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

= Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo debe ser desestimado, por cuanto resulta innecesaria su incorporación, desde el momento en que dicho texto se recoge en el propio Hecho probado quinto de la sentencia recurrida, deduciéndose de la Resolución de Reconocimiento de la situación de dependencia in fine en la que se apoya la parte recurrente, que fue dictada el día 2 de noviembre de 2007 y no el día 5.



TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos la parte recurrente pretende que conste como robado un hecho sexto del siguiente tenor literal : 'Desde el año 2007 se firmó por don Heraclio , en su condición de cuidador no profesional de don Celestino , el convenio especial de cuidadores no profesional de personas en situación de dependencia, siendo el último suscrito el 17 de diciembre de 2014'.

Apoya la redacción del contenido del hecho en los documentos 5, 6 de la demanda; y en el propio expediente administrativo; alegando que de los mismos se deduce que la Resolución de reconocimiento de la situación de dependencia fue resuelta el 5 de noviembre de 2007 por el Gobierno de la Rioja, Centro de Valoración de la Discapacidad y dependencia; que motivó que se suscribiera el convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia GRADO III Gran dependencia y NIVEL 2; desde tal fecha, 2007, hasta el último vigente de 17 de diciembre de 2014. Convenio suscrito con la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de la Rioja.

El motivo debe ser desestimado por cuanto la suscripción con fecha de 17 de diciembre de 2014, del referido Convenio especial de cuidadores no profesionales, se contiene en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, sin que de la documentación que la parte acompaña a la demanda ni del expediente administrativo se deduzca la suscripción de cualquier otro convenio anterior, sin perjuicio de que en su caso se suscribiera.



CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos la parte recurrente solicita que conste como probado un hecho séptimo del siguiente tenor literal: 'Don Celestino está incapacitado civilmente siendo su tutor el hoy actor don Anton , consta informe de incapacidad del Médico Forense de fecha 07 de febrero de 2011' Apoya su pretensión en el documento 7 aportado con la demanda; alegando que el propio Médico Forense advierte de la nula capacidad de autogobierno y su gran dependencia .

Y el motivo debe ser desestimado por cuanto el informe de la Sra. Médico Forense en el que se apoya la parte, se emitió a efectos del procedimiento de incapacidad civil; constando en el hecho probado séptimo de la Sentencia recurrida que Don Celestino está incapacitado civilmente siendo su tutor el hoy actor don Anton ; por lo que deviene innecesaria su incorporación.



QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos y al amparo de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , sin citar la infracción de la norma sustantiva y/o Jurisprudencia aplicadas en la sentencia recurrida, la parte recurrente alega, que de la prueba practicada queda acreditado que el Sr. Celestino está afecto y reconocido, de una incapacidad permanente absoluta y que por consecuencia de una progresiva pérdida funcional, necesita de la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como: vestirse, desplazarse, comer o análogos, lo que conllevaría el reconocimiento de una Gran Invalidez; de lo que se deduce que la parte cita tácitamente la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 194. 1.d ) y 6 de la LGSS , que dispone 'se entenderá por gran invalidez, la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

Y asimismo la infracción por no aplicación del art. 200 de la LGSS , sobre el que luego volveremos.

A ello añade, que la situación de dependencia constaba en el INSS, con la revisión del grado de minusvalía efectuado en el año 2002, minusvalía del 79%, en el que refiere la necesidad de la ayuda de otra persona; con la situación de dependencia reconocida en el 2007 por el Gobierno de la Rioja, en su grado III gran dependencia y nivel 2; Con el Convenio especial de cuidadores suscrito con la TGSS en el año 2007, 2012 y 2014; y con la propia Sentencia de incapacidad del 2011 por el que se le reconoce a su hermano como tutor del Sr. Celestino ; que en las distintas revisiones que se han hecho para el reconocimiento de la pensión se ha advertido de que si la fórmula elegida fuera en el futuro de peor condición, podría solicitar el cambio de una pensión por otra en cualquier momento; sin advertir de la existencia de un límite de edad; que en su momento se optó por la pensión de orfandad, pero que la pensión de gran invalidez que debiera reconocérsele resulta económicamente mejor; y que el procedimiento para evaluar la incapacidad de su representado debiera haberse iniciado de oficio, a la vista de las necesidades del demandante = En respuesta a las cuestiones planteadas por la parte recurrente, y en orden inverso al expuesto en el escrito de formalización de recurso, comenzaremos por la trascrita en último lugar.

- La parte recurrente alega que el procedimiento para evaluar la incapacidad debiera haberse iniciado de oficio.

Sin embargo, del Art. 17 (Iniciación del procedimiento de Revisión) de la Orden de 18 de enero de 1996 por remisión a los art. 3 4 y 5 de la propia Orden, se desprende, que ' A efectos de revisión del grado de invalidez reconocido estarán legitimados para instarla, además de las personas y entidades referidas en los artículos 3, 4 y 5 de esta Orden, los empresarios responsables de las prestaciones y, en su caso, quienes de forma subsidiaria o solidaria sean también responsables de las mismas.' En el Artículo 3, se regula la Iniciación de oficio, en los siguientes términos: 'Las Direcciones Provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social iniciarán de oficio el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas por invalidez permanente:...'; mientras que en el art. 4 se regula la Iniciación a solicitud del interesado: '...1. Las solicitudes se formularán en los modelos normalizados establecidos por la Administración de la Seguridad Social. Los interesados podrán precisar o completar los datos del modelo, acompañando los elementos que estimen oportunos, los cuales serán admitidos y tenidos en cuenta por el órgano administrativo.' Como se desprende del hecho probado tercero de la sentencia recurrida: 'El actor inició expediente de revisión de grado en 1997 presentando en aquel momento como patologías: ....

La petición fue denegada e impugnada judicialmente se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 1998 desestimando las pretensiones de la parte actora. Contra dicha resolución se interpuso recurso de suplicación que fue desestimado en sentencia de 30 de junio de 1998 .' ; es decir el propio actor instó en su día, un procedimiento de revisión; por lo que o bien por él o por medio de su representante legal podía haber instado la tramitación del expediente correspondiente antes de haber alcanzado la edad límite; extremo que abordaremos a continuación; sin que el hecho de haberse dictado las resoluciones de discapacidad, dependencia, Sentencia de Incapacidad civil, y se hayan suscrito los convenios a que se refiere la parte, obliguen en modo alguno a la iniciación de oficio del procedimiento de revisión, en contra de las alegaciones mantenidas por la parte recurrente.

- La primera cuestión planteada por la parte recurrente, es la relativa a que nunca se advirtió a su representado de la existencia de un límite de edad para solicitar la iniciación del procedimiento de revisión.

Dicha advertencia en modo alguno puede reconducirse como argumento válido para que prospere la pretensión; por cuanto se trata de un requisito legal.

El Art. 200 de la LGSS dispone que '... 2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. (...) Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tantoel interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número...' - Es un hecho admitido al no ser discutido en el procedimiento, al tiempo de solicitarse por la parte actora la revisión de la incapacidad permanente absoluta en enero de 2019 el Sr. Celestino contaba ya con 68 años, habiendo superado sobradamente la edad prevista para jubilación que en el año 2019 era de 65 años y 8 meses, por lo que existía ya posibilidad de revisar el grado de incapacidad permanente del trabajador siendo por ello la resolución impugnada ajustada a derecho; tal y como se concluye por la Magistrada de Instancia en la Sentencia recurrida.

La cuestión relativa al límite de edad prevista para la jubilación a efectos de posibilidad de revisar el grado de incapacidad, ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, y por la Jurisprudencia.

El TC Pleno en su S 15-12-2011, nº 205/2011, rec. 6726/2009 afirma entre otros extremos: '... Antes de iniciar el análisis del problema de constitucionalidad planteado por el órgano judicial, merece la pena recordar que el art. 143.2 LGSS ha sido ya objeto de dos pronunciamientos de este Tribunal Constitucional, el cual, resolviendo sendas cuestiones deinconstitucionalidad planteadas por dos Juzgados de lo Social, rechazó en sus SSTC 197/2003, de 30 de octubre y 78/2004, de 29 de abril , que el precepto legal fuera contrario a los arts. 9.2 , 14 y 41 CE .

En ambos casos, sin embargo, las cuestiones se referían a un problema distinto al ahora analizado , cuál era el de la posible discriminación por edad de la regulación contenida en el párrafo primero del precepto, al establecer como límite temporal de la posibilidad de instar la revisión del grado por agravación o mejoría el del cumplimiento de la edad legal de jubilación.

En la S 29-04-2004, nº 78/2004 rec. 4328/1999, El TC desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el juzgado de lo social respecto del art. 143,2 RDLeg. 1/1994 LGSS en la redacción dada por la Ley 34, 2, ya que considera que infringe el principio de igualdad al impedir que se revise el grado de invalidez permanente de una persona que excede de la edad de sesenta y cinco años.

El TC admite la viabilidad de la fijación de una concreta edad como límite para los derechos de los beneficiarios, ya que el doble y diferenciado marco legal de protección para la vejez y la invalidez obedece a criterios objetivos, sin que las consecuencias resulten desproporcionadas a la vista de la finalidad perseguida.

Afirmando entre otros extremos: '... La incapacidad permanente -la gran invalidez es, en la concepción legal, su último grado- se caracteriza como se dijo por una disminución o anulación de la capacidad laboral, es decir, puede producirse en cualquier momento de la vida activa .Atiende a las efectivas posibilidades de rendimiento para el trabajo. Por ello su régimen jurídico, aparte otras medidas de protección (así, prestaciones de recuperación profesional o medidas de empleo selectivo), exige necesariamente la posibilidad de la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en tanto el afectado se halle en edad de actividad laboral . La jubilación, por el contrario, se basa en la culminación de la vida laboral , precisamente, por superación de aquella edad . En el modo ordinario de desarrollarse los acontecimientos de la vida, la invalidez se presenta como un evento que en la consideración global del mundo laboral resulta ser excepcional, en tanto que la jubilación aparece como terminación común y general de la vida laboral....

...Y es que, en definitiva, las situaciones de vejez y las de invalidez son distintas -por lo que en principio pueden recibir diverso tratamiento legal, particularmente si se tiene en cuenta el amplio margen de decisión que tiene el legislador en la configuración del sistema de la Seguridad Social ( SSTC 65/1987 , FJ 17, 134/1987, FJ 5 , y 97/1990 , FJ 3) ( STC 116/1991, de 23 de mayo , FJ 3)' No existe, por tanto, vulneración del art.

14 CE .

Por todo lo anteriormente expuesto, y al no haberse producido en la sentencia recurrida vulneración alguna por inaplicación de norma sustantiva o Jurisprudencia aplicable al supuesto enjuiciado, debemos confírmala con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto contra la misma.



SEXTO.- Sin imposición de las costas causadas; ex artículo 235-1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMO la demanda interpuesta por don Anton contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL, y en consecuencia confirmando la resolución administrativa impugnada ABSULEVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. ' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por D. Anton , tutor de D. Celestino siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que, se declare a D. Celestino en situación Gran Invalidez con derecho a las prestaciones económicas derivadas de tal pronunciamiento, más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, condenando a las demandadas a pasar por dicha declaración; Articulando el recurso en cuatro motivos; el primero, el segundo y el tercero al amparo de lo dispuesto en el Art.

193 b) de la LRJS dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que serán objeto de análisis; y el cuarto al amparo de lo dispuesto en la letra c) del art. 193 de la LRJS , en los términos que asimismo analizaremos en el Fundamento de derecho correspondiente.



SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente pretende que debe constar como probado en el hecho quinto que: 'En resolución de 5 de noviembre de 2007 se declaró al trabajador don Celestino como afecto a un grado III de dependencia, gran dependencia nivel 2.' Apoya su pretensión en el documento nº 5 de la demanda y en el propio expediente administrativo, alegando que queda claro, que la resolución de dependencia fue resuelta el 5 de noviembre de 2007 por el Gobierno de la Rioja, centro de valoración de la Discapacidad y dependencia.

Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

= Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo debe ser desestimado, por cuanto resulta innecesaria su incorporación, desde el momento en que dicho texto se recoge en el propio Hecho probado quinto de la sentencia recurrida, deduciéndose de la Resolución de Reconocimiento de la situación de dependencia in fine en la que se apoya la parte recurrente, que fue dictada el día 2 de noviembre de 2007 y no el día 5.



TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos la parte recurrente pretende que conste como robado un hecho sexto del siguiente tenor literal : 'Desde el año 2007 se firmó por don Heraclio , en su condición de cuidador no profesional de don Celestino , el convenio especial de cuidadores no profesional de personas en situación de dependencia, siendo el último suscrito el 17 de diciembre de 2014'.

Apoya la redacción del contenido del hecho en los documentos 5, 6 de la demanda; y en el propio expediente administrativo; alegando que de los mismos se deduce que la Resolución de reconocimiento de la situación de dependencia fue resuelta el 5 de noviembre de 2007 por el Gobierno de la Rioja, Centro de Valoración de la Discapacidad y dependencia; que motivó que se suscribiera el convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia GRADO III Gran dependencia y NIVEL 2; desde tal fecha, 2007, hasta el último vigente de 17 de diciembre de 2014. Convenio suscrito con la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de la Rioja.

El motivo debe ser desestimado por cuanto la suscripción con fecha de 17 de diciembre de 2014, del referido Convenio especial de cuidadores no profesionales, se contiene en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, sin que de la documentación que la parte acompaña a la demanda ni del expediente administrativo se deduzca la suscripción de cualquier otro convenio anterior, sin perjuicio de que en su caso se suscribiera.



CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos la parte recurrente solicita que conste como probado un hecho séptimo del siguiente tenor literal: 'Don Celestino está incapacitado civilmente siendo su tutor el hoy actor don Anton , consta informe de incapacidad del Médico Forense de fecha 07 de febrero de 2011' Apoya su pretensión en el documento 7 aportado con la demanda; alegando que el propio Médico Forense advierte de la nula capacidad de autogobierno y su gran dependencia .

Y el motivo debe ser desestimado por cuanto el informe de la Sra. Médico Forense en el que se apoya la parte, se emitió a efectos del procedimiento de incapacidad civil; constando en el hecho probado séptimo de la Sentencia recurrida que Don Celestino está incapacitado civilmente siendo su tutor el hoy actor don Anton ; por lo que deviene innecesaria su incorporación.



QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos y al amparo de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , sin citar la infracción de la norma sustantiva y/o Jurisprudencia aplicadas en la sentencia recurrida, la parte recurrente alega, que de la prueba practicada queda acreditado que el Sr. Celestino está afecto y reconocido, de una incapacidad permanente absoluta y que por consecuencia de una progresiva pérdida funcional, necesita de la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como: vestirse, desplazarse, comer o análogos, lo que conllevaría el reconocimiento de una Gran Invalidez; de lo que se deduce que la parte cita tácitamente la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 194. 1.d ) y 6 de la LGSS , que dispone 'se entenderá por gran invalidez, la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

Y asimismo la infracción por no aplicación del art. 200 de la LGSS , sobre el que luego volveremos.

A ello añade, que la situación de dependencia constaba en el INSS, con la revisión del grado de minusvalía efectuado en el año 2002, minusvalía del 79%, en el que refiere la necesidad de la ayuda de otra persona; con la situación de dependencia reconocida en el 2007 por el Gobierno de la Rioja, en su grado III gran dependencia y nivel 2; Con el Convenio especial de cuidadores suscrito con la TGSS en el año 2007, 2012 y 2014; y con la propia Sentencia de incapacidad del 2011 por el que se le reconoce a su hermano como tutor del Sr. Celestino ; que en las distintas revisiones que se han hecho para el reconocimiento de la pensión se ha advertido de que si la fórmula elegida fuera en el futuro de peor condición, podría solicitar el cambio de una pensión por otra en cualquier momento; sin advertir de la existencia de un límite de edad; que en su momento se optó por la pensión de orfandad, pero que la pensión de gran invalidez que debiera reconocérsele resulta económicamente mejor; y que el procedimiento para evaluar la incapacidad de su representado debiera haberse iniciado de oficio, a la vista de las necesidades del demandante = En respuesta a las cuestiones planteadas por la parte recurrente, y en orden inverso al expuesto en el escrito de formalización de recurso, comenzaremos por la trascrita en último lugar.

- La parte recurrente alega que el procedimiento para evaluar la incapacidad debiera haberse iniciado de oficio.

Sin embargo, del Art. 17 (Iniciación del procedimiento de Revisión) de la Orden de 18 de enero de 1996 por remisión a los art. 3 4 y 5 de la propia Orden, se desprende, que ' A efectos de revisión del grado de invalidez reconocido estarán legitimados para instarla, además de las personas y entidades referidas en los artículos 3, 4 y 5 de esta Orden, los empresarios responsables de las prestaciones y, en su caso, quienes de forma subsidiaria o solidaria sean también responsables de las mismas.' En el Artículo 3, se regula la Iniciación de oficio, en los siguientes términos: 'Las Direcciones Provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social iniciarán de oficio el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas por invalidez permanente:...'; mientras que en el art. 4 se regula la Iniciación a solicitud del interesado: '...1. Las solicitudes se formularán en los modelos normalizados establecidos por la Administración de la Seguridad Social. Los interesados podrán precisar o completar los datos del modelo, acompañando los elementos que estimen oportunos, los cuales serán admitidos y tenidos en cuenta por el órgano administrativo.' Como se desprende del hecho probado tercero de la sentencia recurrida: 'El actor inició expediente de revisión de grado en 1997 presentando en aquel momento como patologías: ....

La petición fue denegada e impugnada judicialmente se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 1998 desestimando las pretensiones de la parte actora. Contra dicha resolución se interpuso recurso de suplicación que fue desestimado en sentencia de 30 de junio de 1998 .' ; es decir el propio actor instó en su día, un procedimiento de revisión; por lo que o bien por él o por medio de su representante legal podía haber instado la tramitación del expediente correspondiente antes de haber alcanzado la edad límite; extremo que abordaremos a continuación; sin que el hecho de haberse dictado las resoluciones de discapacidad, dependencia, Sentencia de Incapacidad civil, y se hayan suscrito los convenios a que se refiere la parte, obliguen en modo alguno a la iniciación de oficio del procedimiento de revisión, en contra de las alegaciones mantenidas por la parte recurrente.

- La primera cuestión planteada por la parte recurrente, es la relativa a que nunca se advirtió a su representado de la existencia de un límite de edad para solicitar la iniciación del procedimiento de revisión.

Dicha advertencia en modo alguno puede reconducirse como argumento válido para que prospere la pretensión; por cuanto se trata de un requisito legal.

El Art. 200 de la LGSS dispone que '... 2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. (...) Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tantoel interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número...' - Es un hecho admitido al no ser discutido en el procedimiento, al tiempo de solicitarse por la parte actora la revisión de la incapacidad permanente absoluta en enero de 2019 el Sr. Celestino contaba ya con 68 años, habiendo superado sobradamente la edad prevista para jubilación que en el año 2019 era de 65 años y 8 meses, por lo que existía ya posibilidad de revisar el grado de incapacidad permanente del trabajador siendo por ello la resolución impugnada ajustada a derecho; tal y como se concluye por la Magistrada de Instancia en la Sentencia recurrida.

La cuestión relativa al límite de edad prevista para la jubilación a efectos de posibilidad de revisar el grado de incapacidad, ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, y por la Jurisprudencia.

El TC Pleno en su S 15-12-2011, nº 205/2011, rec. 6726/2009 afirma entre otros extremos: '... Antes de iniciar el análisis del problema de constitucionalidad planteado por el órgano judicial, merece la pena recordar que el art. 143.2 LGSS ha sido ya objeto de dos pronunciamientos de este Tribunal Constitucional, el cual, resolviendo sendas cuestiones deinconstitucionalidad planteadas por dos Juzgados de lo Social, rechazó en sus SSTC 197/2003, de 30 de octubre y 78/2004, de 29 de abril , que el precepto legal fuera contrario a los arts. 9.2 , 14 y 41 CE .

En ambos casos, sin embargo, las cuestiones se referían a un problema distinto al ahora analizado , cuál era el de la posible discriminación por edad de la regulación contenida en el párrafo primero del precepto, al establecer como límite temporal de la posibilidad de instar la revisión del grado por agravación o mejoría el del cumplimiento de la edad legal de jubilación.

En la S 29-04-2004, nº 78/2004 rec. 4328/1999, El TC desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el juzgado de lo social respecto del art. 143,2 RDLeg. 1/1994 LGSS en la redacción dada por la Ley 34, 2, ya que considera que infringe el principio de igualdad al impedir que se revise el grado de invalidez permanente de una persona que excede de la edad de sesenta y cinco años.

El TC admite la viabilidad de la fijación de una concreta edad como límite para los derechos de los beneficiarios, ya que el doble y diferenciado marco legal de protección para la vejez y la invalidez obedece a criterios objetivos, sin que las consecuencias resulten desproporcionadas a la vista de la finalidad perseguida.

Afirmando entre otros extremos: '... La incapacidad permanente -la gran invalidez es, en la concepción legal, su último grado- se caracteriza como se dijo por una disminución o anulación de la capacidad laboral, es decir, puede producirse en cualquier momento de la vida activa .Atiende a las efectivas posibilidades de rendimiento para el trabajo. Por ello su régimen jurídico, aparte otras medidas de protección (así, prestaciones de recuperación profesional o medidas de empleo selectivo), exige necesariamente la posibilidad de la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en tanto el afectado se halle en edad de actividad laboral . La jubilación, por el contrario, se basa en la culminación de la vida laboral , precisamente, por superación de aquella edad . En el modo ordinario de desarrollarse los acontecimientos de la vida, la invalidez se presenta como un evento que en la consideración global del mundo laboral resulta ser excepcional, en tanto que la jubilación aparece como terminación común y general de la vida laboral....

...Y es que, en definitiva, las situaciones de vejez y las de invalidez son distintas -por lo que en principio pueden recibir diverso tratamiento legal, particularmente si se tiene en cuenta el amplio margen de decisión que tiene el legislador en la configuración del sistema de la Seguridad Social ( SSTC 65/1987 , FJ 17, 134/1987, FJ 5 , y 97/1990 , FJ 3) ( STC 116/1991, de 23 de mayo , FJ 3)' No existe, por tanto, vulneración del art.

14 CE .

Por todo lo anteriormente expuesto, y al no haberse producido en la sentencia recurrida vulneración alguna por inaplicación de norma sustantiva o Jurisprudencia aplicable al supuesto enjuiciado, debemos confírmala con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto contra la misma.



SEXTO.- Sin imposición de las costas causadas; ex artículo 235-1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que DESESTIMANDO el RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la Letrada Sra. Torres Bosco, en representación de D. Anton , como tutor en nombre y representación de D. Celestino , contra la Sentencia dictada con fecha 17 de junio de 2019 , por el Juzgado de lo Social nº 2 de la Rioja , en autos nº 113/2019 seguidos por dicha parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en materia de Seguridad Social DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas Not ifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0147-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0147-19.

Pud iendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mercedes Oliver Albuerne, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NO TA.-Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales , quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

DILIGENCI A.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.