Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 170/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 412/2019 de 09 de Abril de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 39 min
Orden: Social
Fecha: 09 de Abril de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Barcelona
Ponente: VIVAS GONZALEZ, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 170/2021
Núm. Cendoj: 08019440132021100094
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:174
Núm. Roj: SJSO 174:2021
Encabezamiento
Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 938874520
FAX: 938844916
E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801944420198019591
Materia: Ordinario. Reclamación de cantidad
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 5213000069041219
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona
Concepto: 5213000069041219
Parte demandante/ejecutante: Nicolas
Graduado/a social:David Sanchez Jorda
Parte demandada/ejecutada: PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L., FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA)
En Barcelona, a 9 de Abril de 2021.
Vistos por D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado del
Antecedentes
Abierto el acto de juicio, por la defensa de la parte actora se ratificó en la demanda actualizando las cantidades reclamadas y fijándolas en la suma de 12.173,30 euros brutos.
Por la defensa de la entidad comparecida se formuló oposición por los motivos que tuvieron por conveniente, terminando por solicitar la desestimación de la demanda por tales motivos. El FOGASA al no comparecer no contesto a la demanda.
Practicada la prueba en los términos que obra en la grabación, se formularon conclusiones por la defensa de las partes, quedando los autos vistos para el dictado de sentencia.
*HECHOS PROBADOS
En fecha 01/06/2006 la entidad SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., quedó subrogada en el trabajador D Nicolas, con NIF nº NUM000, reconociendo al mismo la antigüedad, categoría y salario bruto mensual según convenio.
D Nicolas, con NIF nº NUM000, quien prestaba servicios bajo la dependencia de la entidad SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en las condiciones antes expuestas, al producirse el cambio de empresa concesionaria del servicio de vigilancia, quedo a partir del 01/07/2017 adscrito a la entidad PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L., siéndole respetadas las mismas condiciones laborales y económicas que venía disfrutando bajo la dependencia de la entidad SECURITAS, esto es, una antigüedad desde el 05/07/1996, salario de 1.601,89 euros brutos/mes/ppe, percibiendo adicionalmente otros complementos salariales variables.
D Nicolas, con NIF nº NUM000, no ostenta ni ha ostentado durante el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
(Hechos que resultan de los folios 164 al 174 de las actuaciones amen de ser algunos de ellos no discutido por las partes).
(Hechos que no han sido controvertidos entre las partes y que resultan del mentado convenio colectivo).
(Hechos que resultan de los hechos probados contenidos en la sentencia dictada por TSJ de Cataluña, sala de lo social, sentencia nº 1241/2013 de fecha 21 de febrero de 2013 ( hecho probado 3º de la sentencia)- folios 55 al 66, 167 al 171 de las actuaciones)
(Hechos que no han sido discutidos por las partes y que resultan de los folios 172 al 239 de las actuaciones).
No constando respuesta por parte de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L.
(Hechos que resultan del 53 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 17 de las actuaciones).
Fundamentos
La parte actora ejercita la acción de reconocimiento de derecho (complemento personal de puesto de trabajo) y reclamación de cantidad fijada a la fecha del acto de juicio en la suma de 12.173,30 euros brutos más intereses.
Los hechos en los que hizo descansar su demanda fueron los siguientes:
Adicionalmente todos los meses el actor percibe otros complementos salariales variables dependiendo de la prestación de servicios realizada.
Que la prestación de servicios para la demandada se produjo como motivo de una subrogación laboral por lo que antigüedad real es de 5 de julio de 1996, habiendo trabajado ininterrumpidamente desde esa fecha para varias empresas de seguridad que han ido siendo las adjudicatarias del servicio.
2/.-La actividad de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L es dar servicios de vigilancia.
El convenio Colectivo aplicable en las demandadas es Empresas de Seguridad estatal.
3/.- Que el centro de trabajo del actor está en avda. Madrid n° 204 de Barcelona.
4/.-La jornada laboral del actor es a jornada completa.
5/.-Que el actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.
6/.-En fecha 21 de febrero de 2013, mientras el actor prestaba sus servicios para la empresa Securítas Seguridad España S.A. el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya emitió la sentencia 1241/2013 en la que se reconocía al Sr. Nicolas su derecho a cobrar un concepto mensual fijo 'Complemento Puesto de Trabajo' de importe 283,10 Euros.
Dicho complemento lo venía percibiendo el actor desde antes del año 2006 y la sentencia estableció que el intentó de supresión del mismo no estaba justificado por el cambio de puesto de trabajo y en consecuencia que era un concepto salarial fijo.
7/.-En fecha 1 de julio de 2017 la relación laboral que el sr. Nicolas mantenía con Securitas Seguridad España S.A. es subrogada por Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad S.A.
A partir de esa subrogación el abono de Complemento Puesto de Trabajo desaparece de la nómina del actor sin que se haya alegado ningún motivo.
8.- Es cierto que la demandada ha incluido en la nómina del actor un nuevo concepto denominado 'Horas Comp. Pto. Trabajo TELEFONICA ESPAÑA, S', sin que se haya informado al sr. Nicolas a que condición especial de su prestación de servicios es el que genera el derecho a dicho percibo.
En el negado supuesto por esta parte, se llegará a alegar por la demandada que dicho complemento sustituye al anterior 'Complemento Puesto de Trabajo', debemos mostrar nuestra disconformidad por los siguientes motivos:
- Porque no se ha comunicado al trabajador los motivos que puedan justificar dicho cambio, impidiendo así que el sr. Nicolas pudiera ejercer su derecho a impugnar dicho cambio.
Porque el COMPLEMENTO PUESTO DE TRABAJO es un derecho adquirido y que no depende de la prestación de servicios para TELEFONICA ESPAÑA.
Porque el COMPLEMENTO PUESTO DE TRABAJO era un importe bruto fijo mensual mientras que HORAS COMP. PTO. TRABAJO TELEFONICA ESPAÑA es un importe variable cada mes.
Porque el sr. Nicolas no prestaba sus servicios en el mismo centro de trabajo en el momento de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que en la actualidad. En consecuencia, el COMPLEMENTO PUESTO DE TRABAJO no depende que la prestación de servicios en un centro de trabajo en concreto, mientras que HORAS COMP. PTO. TRABAJO TELEFONICA ESPAÑA, parece estar adscrito a una prestación de servicios en el centro de trabajo actual de Telefónica.
9.- En múltiples ocasiones el actor ha reclamado que se justificará, por parte de la empresa el motivo por el cual ha dejado de abonarse el Complemento Puesto de Trabajo, tal y como demostraremos en el momento procesal oportuno.
10.-Que la demandada le adeuda 283,10 mensuales desde la subrogación de su relación laboral en fecha 1 de julio de 2017 hasta el momento de la interposición de esta demanda, es decir hasta la nómina de marzo de 2019, sin perjuicio de las posibles cantidades que se puedan ir adeudando hasta la resolución de este pleito'.
Por dicha entidad se alegó:
i.- En primer lugar, mostró conformidad con la antigüedad, categoría profesional y salario que se postulaba en la demanda, así como que en fecha 1 de Julio de 2017, la demandada sucedió a la entidad Securitas en la prestación del servicio de vigilancia para el cliente Telefónica.
2/.-El actor ha venido percibiendo un COMPLEMENTO SALARIAL desde el año 2006 por importe de 283,10 euros mensuales, pero el mismo no retribuía un determinado puesto de trabajo, o unas determinadas funciones, sino que obedecía a un 'COMPLEMENTO SALARIAL AD PERSONAM'. De hecho el actor percibía el mismo con independencia del puesto que ocupase.
3/.- En ese sentido, de la documentación facilitada por Securitas en el momento de la subrogación, se desprende que Securitas no lo venía abonando en la hora extraordinaria, cosa que PROSEGUR lo abona también en todas las horas extraordinarias que ha venido realizando el actor desde que inicio la prestación de servicios en PROSEGUR.
En ese sentido, lo que hizo la demandada para abonarlo también en las horas extraordinarias, fue abonarlo por hora efectiva trabajada a razón de 1,905E/hora.
4/.- Al ser un complemento salarial y no un complemento de puesto de trabajo, éste está sujeto a compensación y absorción de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 del convenio colectivo sectorial en relación con el 26.5 del Estatuto, sin que hasta la fecha hayan aportado el trabajador ningún documento donde conste expresamente que dicho plus no estuviera sujeto a compensación y absorción, por lo tanto la empresa está a lo dispuesto en el texto convencional. Además, debemos mencionar que ya en la sentencia se hizo constar que el complemento no tenía carácter de consolidable y por lo tanto, podía ser objeto de compensación/absorción.
5/.- PROSEGUR en el 2018, procedió a la absorción/compensación del plus discutido, y esta se llevó a cabo con la subida de las tablas salariales del convenio colectivo de empresas de seguridad para el año 2018, con todos los conceptos salariales fijos que habían sufrido un incremento: Salario Base, antigüedad y plus peligrosidad, quedando excluido en todo momento los conceptos extrasalariales que también habían sufrido un incremento como el Plus Transporte y Plus Vestuario. En ese sentido, para los años 2018 y 2019 el citado plus paso a abonarse a razón de 1,725€/hora efectiva.
Lo mismo sucedió con la subida de las tablas salariales de convenio colectivo para el año 2020, donde la empresa volvió a compensar el CPT que viene percibiendo el actor, con la subida de los conceptos salariales fijos que habían sufrido un incremento como el Salario Base, Antigüedad y Plus peligrosidad, quedando excluidos nuevamente los conceptos extrasalariales que también habían sufrido un incremento como el Plus Transporte y Plus Vestuario. En ese sentido, para el año 2020 el citado plus paso a abonarse a razón de 1,53€/hora efectiva.
6/.- Por tanto, cumpliendo los requisitos para poder operar el mecanismo de absorción/compensación, siendo esta la necesaria homogeneidad de los conceptos retributivos compensados, la empresa procedió a absorber el complemento que viene percibiendo el Sr. Nicolas, por ser este un complemento con idéntica causa atributiva, ya que el mismo no obedece a condiciones de trabajo singulares sino a un complemento personal que viene percibiendo el trabajador con anterioridad a 2006.
7.- El hecho de que las empresas anteriores adjudicatarias del servicio de vigilancia de Telefónica no hubieran absorbido el complemento, no suponía una condición más beneficiosa adquirida por el trabajador beneficiario del plus.
Terminando por interesar la desestimación de la
El mismo no compareció con lo que nada pudo alegar al respecto.
En el presente procedimiento, las cuestiones controvertidas quedaron fijadas en:
1/.- Si el denominado complemento de puesto de trabajo era el mismo que la empresa demandada estaba abonando bajo la fórmula o denominación de complemento plus telefónica.
2/.- Si se trataba de un complemento personal o puesto de trabajo.
3/.- Si el mismo era absorbible y compensable.
4/.- Adeudo o no de las cantidades reclamadas.
5/.- Intereses.
Son pruebas propuestas y practicadas por las partes, la documental presentada por la parte actora y codemandada comparecida, gozando dicha documental de plena eficacia probatoria que la Ley Enjuiciamiento Civil atribuye a los documentos públicos y privados en sus respectivos arts. 319 y 326 de la LEC.
Los hechos admitidos y sobre los que existe conformidad por las partes también produce efecto de probados en los términos contenidos en el artículo 281.3 de la LEC.
Valorando en conjunto, conforme a las reglas de la sana critica, teniendo en cuenta las reglas de la carga de la prueba, han resultado probados los siguientes hechos:
En fecha 01/06/2006 la entidad SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., quedó subrogada en el trabajador D Nicolas, con NIF nº NUM000, reconociendo al mismo la antigüedad, categoría y salario bruto mensual según convenio.
D Nicolas, con NIF nº NUM000, quien prestaba servicios bajo la dependencia de la entidad SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en las condiciones antes expuestas, al producirse el cambio de empresa concesionaria del servicio de vigilancia, quedo a partir del 01/07/2017 adscrito a la entidad PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L., siéndole respetadas las mismas condiciones laborales y económicas que venía disfrutando bajo la dependencia de la entidad SECURITAS, esto es, una antigüedad desde el 05/07/1996, salario de 1.601,89 euros brutos/mes/ppe, percibiendo adicionalmente otros complementos salariales variables.
D Nicolas, con NIF nº NUM000, no ostenta ni ha ostentado durante el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
(Hechos que resultan de los folios 164 al 174 de las actuaciones amen de ser algunos de ellos no discutido por las partes).
(Hechos que no han sido controvertidos entre las partes y que resultan del mentado convenio colectivo).
(Hechos que resultan de los hechos probados contenidos en la sentencia dictada por TSJ de Cataluña, sala de lo social, sentencia nº 1241/2013 de fecha 21 de febrero de 2013 ( hecho probado 3º de la sentencia)- folios 55 al 66, 167 al 171 de las actuaciones)
(Hechos que no han sido discutidos por las partes y que resultan de los folios 172 al 239 de las actuaciones).
No constando respuesta por parte de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L.
(Hechos que resultan del 53 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 17 de las actuaciones).
Los complementos salariales son definidos como las cantidades que se adicionan al salario base por la concurrencia de una causa específica y determinada que está presente en la prestación del trabajo y que, unidas al salario base, determinan la cifra total del salario del trabajador. Se establecen a través de la negociación colectiva, recogiéndose en el ET una clasificación general de los complementos salariales a la que debe remitirse la negociación colectiva o el contrato de trabajo en atención a alguna de las circunstancias siguientes:
1. Las condiciones personales del trabajador.
2. El trabajo realizado o complemento de puesto de trabajo.
3. La situación y resultados de la empresa, dentro del que se encuentra un sistema mixto o alternativo (trabajo realizado/resultados de la empresa).
Respecto del carácter consolidable de los mismos, estos no puedan ser modificados ni suprimidos unilateralmente por la empresa, es el convenio colectivo quien lo establece, rigiendo en su defecto la regla de no consolidación de los complementos vinculados al puesto de trabajo y a la situación o resultados de la empresa ( art 26.3 del E.T).
a.1. En atención a las condiciones personales del trabajador
Se trata de complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador y que no fueron tenidos en cuenta a la hora de fijar el salario base. Estos complementos tienen carácter consolidable, salvo pacto en contrario.
Se vienen considerando como tales los complementos siguientes: antigüedad en la empresa, conocimiento de idiomas, posesión de una determinada titulación o cualquier otro complemento de naturaleza análoga.
Como complemento personal se ha calificado también el plus voluntario concedido por la empresa con efectos colectivos, de modo que queda vinculado a la persona y no a la categoría profesional. Por ello, el ascenso a categoría superior no implica el aumento de la cuantía del plus (TS 16-10-95 , EDJ 5317); y los pluses creados para identificar las diferencias o subidas salariales que se abonan a determinados trabajadores como condición ad personam (TS 13-7-94, EDJ 5994; 1-4-96, EDJ 2147).
i.-Complemento de antigüedad
La causa que justifica su percepción es la permanencia del trabajador en la empresa o la duración de su relación laboral. Su regulación se remite al convenio colectivo o al contrato individual, que puede fijar su cuantía mediante diversas formas, tanto en los módulos temporales (trienios, quinquenios) como en el procedimiento de cálculo (normalmente un porcentaje sobre salario base por cada tramo temporal, o fijando cantidades alzadas), de la forma que estimen las partes conveniente a sus intereses (TS 9-12-97, EDJ 9916; TJUE 15-10-19 ).
En el cómputo de la antigüedad debe incluirse: el tiempo de vinculación con contrato en prácticas y con contrato para la formación cuando el trabajador se incorpora a la empresa sin solución de continuidad (nº 1423 y nº 1436); el período de prueba (nº 1630); el tiempo de excedencia forzosa (nº 8753), o de excedencia por cuidado de hijos o familiares (nº 4968); el tiempo en el que el trabajador ha sido sometido a cesión ilegal, si opta por integrarse en la plantilla de la empresa cesionaria (nº 1047); el tiempo transcurrido en cursillos de capacitación de ingreso (TS 17-7-93, EDJ 7274; TSJ Galicia 28-2-18, EDJ 71558 ; TSJ Valladolid 7-3-18, EDJ 47491 ).
Existen otras partidas económicas que priman los años de servicio en la empresa, tales como los premios de vinculación cuya finalidad es fomentar la permanencia en la empresa y experiencia adquirida en el trabajo (TS 24-4-13, EDJ 151870 ; TSJ Cataluña 18-7-19, EDJ 184620 ), los premios de dedicación, por bodas de oro o plata o por jubilación, si bien, tales percepciones no constituyen propiamente complementos salariales sino que se configuran como ayudas asistenciales.
ii.-Complemento de idiomas, título o conocimientos especiales
La obligatoriedad de su abono puede establecerse por convenio colectivo o pacto individual. Pese a su consideración tradicional como complementos personales, normalmente se trata de factores que cualifican la prestación de trabajo. La diferente calificación, que corresponde a la negociación colectiva, puede tener consecuencias importantes porque si se consideran complementos de puesto de trabajo resultan no consolidables, salvo pacto en contrario, como cuando el convenio establece que el plus de idiomas se perciba como complemento de puesto de trabajo, que deja de percibirse cuando la actividad no requiera el uso de los idiomas (TS 16-4-07, EDJ 70572; 20-10-08, EDJ 222488; 11-11-14, EDJ 204368; 18-12-13, EDJ 274012).
a.2. Del puesto de trabajo
Los complementos de puesto de trabajo retribuyen las condiciones particulares del puesto de trabajo o la forma de realizar la actividad profesional (TSJ Las Palmas 27-12-02, EDJ 105023; TSJ Cataluña 23-10-18, EDJ 639527 ). Su causa viene referida al aspecto material del trabajo realizado, como; la dificultad técnica, el grado de dedicación, responsabilidad, penosidad, toxicidad, peligrosidad, suciedad, maquinaria, o cualquier otro similar.
La percepción de estos complementos depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto de trabajo, por lo que, salvo pacto en contrario, no tienen carácter consolidable (TS 20-12-94 , EDJ 10476; 7-7-99, EDJ 22418; TSJ Madrid 10-2-14, EDJ 15649 ).
Para determinar el valor de la hora extraordinaria computan los complementos de puesto de trabajo que se devengan exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones que precisa la propia norma convencional (TS 30-3-15, EDJ 72681; 19-5-15, EDJ 144479).
i.-Pluses de toxicidad, penosidad, peligrosidad o semejantes
Para el percibo de estos pluses no es suficiente con el hecho de que los trabajadores presten servicios o desarrollen tareas objetivamente penosas, es necesario que el plus que compense el desarrollo penoso de la actividad venga expresamente reconocido en el convenio colectivo de aplicación (TSJ La Rioja 5-6-07, EDJ 147621), y su abono ha de reflejarse de forma independiente en la nómina (TS 22-1-10, EDJ 19298). Su existencia no debe suponer la inobservancia de las normas de prevención de riesgos laborales (TSJ País Vasco 19-5-09, EDJ 182692 ) (nº 5950 s.).
Estos pluses deben desaparecer al adoptarse las medidas de prevención adecuadas siempre que se elimine el riesgo laboral existente o bien porque su retribución ya se haya fijado atendiendo expresamente a esos riesgos (TS 24-11-97, EDJ 9907; TSJ Granada 28-1-15, EDJ 40850). Sin embargo, en caso de ausencia de prueba de que la retribución ya compensa la peligrosidad, si no es posible eliminar los riesgos mediante las medidas establecidas en la planificación de la actividad preventiva, se tiene derecho a su percepción (TS 15-11-06, EDJ 319312; TSJ Cataluña 26-4-05, EDJ 98242 ).
La concurrencia de tales circunstancias debe ser habitual , en el sentido de no esporádica e infrecuente, sin llegar a exigirse que toda la actividad se desarrolle bajo las mismas, y consecuentemente sin limitar su pago al tiempo de trabajo en dichas condiciones (TS 12-2-96, EDJ 1392; 22-1-99, EDJ 14014; TSJ Las Palmas 21-5-08, EDJ 147186); pero si se puede limitar su abono a días efectivos de trabajo, no aplicándose a días naturales (TS, EDJ 272962; 29-6-09, EDJ 190324).
La fecha de efectos de su reconocimiento no es la de la sentencia en la que se reconoce, sino aquella desde la que se acredita su realización si no está prescrito el período (TS 31-1-01, EDJ 9804; 10-10-00, EDJ 33443). Y no puede ser unilateralmente suprimido por el empresario si no han variado las circunstancias (TS 10- 7-12, EDJ 202380).
ii.-Complementos por la función desempeñada
Se trata de complementos que retribuyen las particulares exigencias que el puesto de trabajo demanda al trabajador, recogiéndose con diferentes denominaciones en la negociación colectiva. Destaca la denominada prima o complemento de responsabilidad que se abona en razón a la mayor carga, responsabilidad, funciones de mando o destacada cualificación que puede suponer su ejercicio en un determinado puesto de trabajo (TSJ C. Valenciana 5-2-19, EDJ 531437 ).
También el complemento de formación o gratificación docente es un concepto salarial para quien realiza estas funciones, salvo para quien desde la condición de mando intermedio desarrolla alguna tarea de docencia o formación porque tal función ya se toma en consideración al fijar el componente fijo que es consolidable (TS 11-2-20, EDJ 513038 ).
La percepción de estos complementos no puede considerarse condición más beneficiosa, aunque se mantenga durante varios años tras cesar en la citada función, cuando el mantenimiento en su abono se debió más a dejadez en su supresión que en una voluntad de mejorarle las condiciones, no siendo tampoco consolidable al tratarse de un complemento vinculado al puesto de trabajo (TS 12-7-11, EDJ 198193).
La absorción y compensación es una técnica neutralizadora de los incrementos salariales que se produzcan, bien por nuevo SMI anual, bien por la negociación colectiva, cuando los trabajadores ya vinieran percibiendo salarios superiores, en su conjunto y cómputo anual, a los mínimos fijados en convenio o, en su defecto, al SMI, quedando la subida salarial absorbida o compensada.
Las retribuciones de trabajo, tanto en concepto de salario base como de sus complementos, en cuanto superiores a los mínimos establecidos, pueden ser compensadas o absorbidas y sólo se admite excepción cuando conste de manera expresa (TS 15-1-90 , EDJ 211), o se deduzca del convenio (TS 26-4-96, EDJ 2077; 25-6-13, EDJ 142908). En este sentido no son compensables, ni absorbibles con el incremento anual del convenio colectivo, los complementos concedidos de forma fija como condición más beneficiosa, por los que la retribución es superior al convenio colectivo (TS 12-4-11, EDJ 60896).
La aplicación de la regla legal de compensación y absorción de salarios se efectúa en los términos que se indican a continuación, debiendo atender a las peculiaridades de cada caso ( TS 12-6-12, EDJ 141924):
1. La absorción y compensación juega cuando se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita la existencia de dos situaciones que permitan la comparación (TS 26-12-89 , EDJ 11747; 28-2-00, EDJ 5294 ). La compensación y absorción opera cuando se aprueba un nuevo SMI o se produce la aplicación de un nuevo convenio colectivo que sustituye al anteriormente. Por el contrario, no opera entre conceptos salariales previstos en la misma norma reguladora, ni tampoco cuando el incremento salarial depende de la aplicación de los propios mandatos del convenio colectivo o contrato individual (TS 9-7-01, EDJ 27619; 18-9-01, EDJ 35726; 29-10-12, EDJ 295682).
2. La comparación entre los salarios realmente abonados y los fijados en el nuevo orden normativo o convencional de referencia debe efectuarse tomando en consideración el salario en su conjunto y en cómputo anual. Así deben calcularse las cantidades a las que tendría derecho el trabajador por todos los conceptos a lo largo de un año según una y otra norma reguladora, siendo aplicable la superior. No cabe, pues, aplicar la compensación y absorción sobre partidas salariales que se refieran a períodos de tiempo inferiores a un año. El complemento debe mantenerse en la medida en que en cómputo global de conceptos homogéneos resulte superior a las condiciones retributivas establecidas en el nuevo convenio (TS 12-5-08, EDJ 111743).
3. Sólo puede llevarse a cabo respecto de conceptos que obedezcan a la misma razón de ser u homogéneos , y por lo tanto no puede serlo entre el salario base y complementos o entre complementos de distinta naturaleza (TS 12-4-11, EDJ 60896; 12-11-2019, EDJ 7396118). Si bien, aún tratándose de conceptos no homogéneos , el acuerdo expreso de posibilidad de absorción y compensación entre las partes, puede permitirlo, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad (TS 8-5-15, EDJ 105768; 10-1-17, EDJ 2165; 10-1-17, EDJ 2167; 12-5-17, EDJ 88835 ; 12-6-18, EDJ 518118).
El cambio de convenio colectivo que determina la aplicación de un nuevo régimen retributivo permite a la empresa compensar y absorber las cantidades que en cómputo global anual exceden de las que corresponden conforme al nuevo convenio colectivo (TSJ Madrid 26-2-97, EDJ 57250; TSJ País Vasco 22-1-13, EDJ 307704; TSJ C. Valenciana 14-5-19, EDJ 696199). Idéntica solución es aplicable cuando la relación laboral pasa a regirse por un determinado convenio colectivo en función de sentencia (TS 12-6-12, EDJ 141924). De la misma forma, la sucesión empresarial , cuando supone la aplicación de un nuevo orden normativo, permite la aplicación de la compensación y la absorción (TS 15-1-97, EDJ 76). Salvo acuerdo de no compensación y absorción del denominado complemento personal consolidado, sin que dicho acuerdo signifique que tenga que beneficiarse de los mismos incrementos salariales que el resto de los salarios (TS 23-5- 06, EDJ 84013).
No es posible descontar de un concepto salarial (comisiones) las cantidades correspondientes a otro concepto distinto (plus de convenio) cuando uno y otro se hallan regulados en el mismo convenio o pacto colectivo, salvo que el propio convenio o pacto prevea expresamente la posibilidad de esa compensación (TS 10- 11-98, EDJ 25262); ni tampoco cabe neutralizar el incremento salarial derivado de un ascenso reduciendo la cuantía del complemento de actividad cuando ambas partidas salariales están reguladas en el mismo convenio colectivo (TS 18-9-01, EDJ 35726).
Como hemos adelantado anteriormente, para que opere la compensación y absorción debe existir homogeneidad entre los conceptos retributivos que se pretenden compensar o absorber (TS 15-1-97, EDJ 76; 20-5-02, EDJ 26587).
Los tribunales han señalado que existe homogeneidad y opera la absorción y compensación en los siguientes casos:
- entre el complemento de antigüedad y el salario base (TS 18-7-96, EDJ 5158; TSJ Cantabria 4-7-07, EDJ 172942), el mayor salario que resulta del nuevo convenio aplicable tras la integración de los trabajadores en una nueva empresa (TSJ Galicia 12-5-00, EDJ 117221); así como con el complemento personal (TS 24-4-13, EDJ 151870).
- el salario correspondiente por la realización de trabajos de superior categoría se compensa con el mayor salario percibido por el trabajador (TS 28-2-00, EDJ 5294);
- es compensable el incremento salarial previsto en convenio colectivo con un complemento concedido voluntariamente por la empresa a sus trabajadores cuando ese complemento no remunera especiales condiciones de trabajo, ni mayor cantidad o calidad de trabajo, ni está ligado a la productividad o al rendimiento, siendo una percepción que abona la empresa sin exigir una contraprestación especial (TSJ Cataluña 15-4-03 , EDJ 266011; TSJ País Vasco 28-3-06, EDJ 88100; 25-1-17, EDJ 11162; TSJ Cataluña 30-9-19, EDJ 746588).
Las cuestiones planteadas en el presente han sido las siguientes:
1/.- Si el denominado complemento de puesto de trabajo era el mismo que la empresa demandada estaba abonando bajo la fórmula o denominación de horas complementarias puesto de trabajo telefónica España.
Valorando la prueba practicada en el presente teniendo en cuenta las alegaciones efectuadas por las parte y teniendo en cuenta el contenido de las nóminas emitidas por la entidad SECURITAS y por PROSEGUR debemos concluir que se trata de dos complementos salariales distintos y ello en base a las siguientes consideraciones:
b).- De hecho la propia demandada sostenía en su contestación a la demanda que lo abonaba también en las horas extraordinarias. Mientras que el complemento plus puesto de trabajo que vino percibiendo el actor hasta julio de 2017 por importe de 283,10 euros brutos, no consta que estuviese vinculado a las horas extraordinarias ni a otros aspecto relacionados con el puesto de trabajo.
Partiendo de tales alegaciones de la parte demandada, si el plus puesto de trabajo era de naturaleza personal, y este último fue sustituido por el denominado complemento horas complementarias puesto de trabajo telefónica, porque el mismo comportaba una retribución variable si ninguna incidencia tenía en el puesto de trabajo.
De la prueba practicada, documental y hechos admitidos por la parte demandada, debemos concluir que el complemento horas complementarias puesto de trabajo telefónica no tiene naturaleza personal sino que es un complemento de puesto de trabajo, por cuanto el mismo retribuye concretas circunstancias de la funciones realizadas por el trabajador ( entre ellas la realización de horas extraordinarias como reconoce la demandada) y de su puesto de trabajo a diferencia del plus puesto de trabajo anterior, en la que se abonaba por importe fijo de 283,10 euros incluso aunque el trabajador hubiese sido cambiado de centro de trabajo dentro de la misma localidad ( así lo exponía la sentencia del TSJ de Cataluña al folio 57 de las actuaciones).
Por lo tanto en relación a esta primera cuestión, debemos concluir a la vista de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada que se trata de dos complementos distintos y que retribuían aspectos diferentes.
2/.- Si se trataba de un complemento personal o puesto de trabajo.
En relación a esta segunda cuestión, a la vista de las consideraciones de la sentencia del TSJ de Cataluña obrante a los folios 54 al 59 de las actuaciones, resulta que el mismo era retribuido por SECURISA y posteriormente por SECURITAS tras el dictado de dicho pronunciamiento del TSJ de Cataluña en el año 2013, sin distinción de puesto de trabajo o centro en el que se desarrollaba a pesar de su denominación. De hecho el TSJ sostiene que no constaba y menos aún se justiciada porque se eliminó el mismo por parte de SECURITAS cuando se habían venido disfrutando por el actor previamente incluso bajo la dependencia de SECURISA.
Considera el juzgador que dicho complemento a pesar de su denominación ' de puesto de trabajo' tiene la consideración de complemento salarial de carácter personal de hecho así lo reconoce la parte demandada en su contestación como se anticipó en el punto anterior, habiendo quedado el mismo consolidado por su propia naturaleza. Téngase en cuenta que el mismo se abonó de forma lineal y sin sujeción a la coyuntura del puesto de trabajo bajo las empresas SEGURISA y SECURITAS.
Por el contrario, el denominado complemento horas complementarias de puesto de trabajo telefónica tiene es un complemento salarial de naturaleza no persona si de puesto de trabajo por cuanto está vinculado al puesto de trabajo y los servicios que se prestan por el trabajador, variando su importe en función de tales circunstancias, de hecho el mismo también se vincula a parámetros tales como la realización de horas extraordinarias.
3/.- Si el mismo era absorbible y compensable.
La parte demandada sostiene que el artículo 9 del convenio colectivo de aplicación al caso de autos, puesto en conexión con el articulo 26.5º del E.T, permite dicha compensación y absorción.
Por ser condiciones mínimas las de este Convenio Colectivo Estatal, se respetarán las superiores implantadas con anterioridad, examinadas en su conjunto y en cómputo anual'.
Dicho lo anterior, al tratarse de complementos salariales que no son homogéneos ( uno de naturaleza personal y otro de naturaleza de puesto de trabajo y funciones realizadas) y habiendo quedado el mismo consolidado como una condición del trabajador desde que venía prestando servicios para las entidades SEGURISA y SECURITAS, el mismo no puede ser objeto de compensación, además de por lo que acabamos de exponer por la inexistencia de pacto o previsión en convenio colectivo de la posibilidad de compensar o absorber complementos que no fuesen homogéneos ( ex artículo 26.3 del E.T. y la doctrina jurisprudencial citada en el fundamento jurídico quinto de la presente) .
4/.- Adeudo o no de las cantidades reclamadas.
Rechazado que se tratasen los referidos complementos del mismo complemento, y que fuesen homogéneos, así como que pudiesen ser absorbible y compensable, y estando fijado el importe mensual del mismo a razón de 283,10 euros/mes, no discutiéndose por la demandada que desde julio de 2017 el trabajador dejó de percibir el mismo. Habiendo cuantificado la parte actora su importe a la fecha del acto de juicio con arreglo a tales parámetros, y resultando de la misma suma de 12.173,30 euros brutos ( cuantificación que no fue controvertida por la parte demandada si su procedencia), debe condenarse a la entidad demandada a abonar dicha suma a la parte actora sin que queda acoger la petición planteada con carácter subsidiaria por la entidad demandada al no poder detraerse las sumas abonadas por la empresa en concepto de complemento horas complementarias puesto de trabajo telefónica al responder a conceptos y fines distintos.
5/.- Intereses.
En cuanto al FOGASA, a la fecha no puede hacerse pronunciamiento condenatorio alguno frente al mismo y por lo tanto procede absolverlo de todas las peticiones dirigidas dado que todavía no se ha producido los hechos que determinar su responsabilidad subsidiaria, cuales son la insolvencia de la entidad demanda, en este sentido la Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 383/2017 de 28 Abr. 2017, Rec. 2043/2015.
VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso
Fallo
Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D Nicolas, con NIF nº NUM000, asistido del Graduado social D. DANIEL SÁNCHEZ JORDA, frente a la entidad PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L., con CIF B87222014, asistido y representado por el Graduado social D. CARLOS AREVALO SÁNCHEZ, y en consecuencia hacer los siguientes pronunciamientos:
a).- Reconocer al actor el derecho a percibir mensualmente el COMPLEMENTO PUESTO DE TRABAJO que venía percibiendo hasta el momento de la subrogación por parte de PROSEGUR en julio de 2017, por importe de 283,10 euros brutos/mes, debiendo estar y pasar por dicho pronunciamiento la entidad PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L., con CIF B87222014.
b).- Se condena a la entidad PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L., con CIF B87222014 , a abonar a la parte actora la suma de 12.173,30 euros brutos, devengado tales cantidades los intereses del artículo 29.3 del E.T desde el devengo de cada una de las mensualidades que conforman el total.
c).-Debo absolver y absuelvo al FOGASA de las pretensiones que se venían ejercitando frente a la misma, todo ello y sin perjuicio de las responsabilidades en las que puedan incurrir en caso de insolvencia de la entidad demandada.
d).-En materia de costas no se hacen pronunciamientos
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de suplicación que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente y del que conocerá el TSJ de Cataluña, sala de lo social.
Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).