Sentencia SOCIAL Nº 170/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 33/2021 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 170/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los autos sobre DERECHOS FUNDAMENTALES, registrados como Demanda de Sala núm.33/21, seguidos a instancia de CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS frente a CONSEJERÍA DE TRANSFORMACIÓN ECONÓMICA, INDUSTRIA, CONOCIMIENTO Y UNIVERSIDADES, UNIVERSIDAD DE ALMERÍA, UNIVERSIDAD DE CÁDIZ, UNIVERSIDAD DE CÓRDOBA, UNIVERSIDAD DE GRANADA, UNIVERSIDAD DE HUELVA, UNIVERSIDAD DE JAÉN, UNIVERSIDAD DE MÁLAGA, UNIVERSIDAD DE SEVILLA, UNIVERSIDAD PABLO OLAVIDE, UNIVERSIDAD DE ANDALUCÍA (UIA), SINDICATO U.G.T., SINDICATO CC.OO. y CIVEA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En fecha 3 de diciembre de 2021 tuvo entrada en esta Sala, al haber sido turnada la misma de conformidad con lo establecido en las normas de reparto, la presente demanda de DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS frente a CONSEJERÍA DE TRANSFORMACIÓN ECONÓMICA, INDUSTRIA, CONOCIMIENTO Y UNIVERSIDADES, UNIVERSIDAD DE ALMERÍA, UNIVERSIDAD DE CÁDIZ, UNIVERSIDAD DE CÓRDOBA, UNIVERSIDAD DE GRANADA, UNIVERSIDAD DE HUELVA, UNIVERSIDAD DE JAÉN, UNIVERSIDAD DE MÁLAGA, UNIVERSIDAD DE SEVILLA, UNIVERSIDAD PABLO OLAVIDE, UNIVERSIDAD DE ANDALUCÍA (UIA), SINDICATO U.G.T., SINDICATO CC.OO. y CIVEA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, solicitando en su Suplico: 'que, presentado este escrito, junto con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo a trámite, tenga por formulada demanda en materia de TUTELA DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL, contra los demandados, cite a las partes y al Ministerio Fiscal para la celebración de los actos de conciliación y juicio, con entrega a las demandadas y al Fiscal de copia de la demanda y, previo recibimiento a prueba que expresamente se interesa, dicte, en su momento, sentencia por la que estimando la presente demanda declare la existencia de la vulneración del derecho a la libertad sindical denunciada, declare la nulidad radical de la conducta y condene a los demandados al cese automático de su actuación, al reconocimiento de este Sindicato para formar parte de la Comisión Paritaria (CIVEA) prevista en el artículo 11 del I Convenio Colectivo para el Personal Docente e Investigador Laboral de las Universidades Públicas de Andalucía con todos los efectos que de ello se deriven, y al pago, en concepto de indemnización por daños morales, de 12.000 euros y con todo lo demás que sea procedente en derecho.

Añadiendo en su Primer Otrosí Digo: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 178 de la L.P.L., al derecho de esta parte interesa solicitar que cautelarmente se permita la participación de esta formación sindical a cuantas reuniones se celebren en el seno de la Comisión Paritaria del I Convenio para el Personal Docente e Investigador Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas'.

Segundo.-En fecha 7 de diciembre de 2021, se dictó Decreto por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, admitiendo a trámite la demanda, designando Ponente y señalando, para la celebración del acto de conciliación y juicio el día 27 de enero de 2022, a las 10,30 horas y, respecto a la medida cautelar, estar a lo que se acuerde en resolución aparte.

Tercero.-Por Auto de 7 de Diciembre de 2021, La Sala acuerda acceder a la medida cautelar interesada por la central demandante Csif y en su consecuencia ordenar que se la cite a cuantas reuniones se celebren en el seno de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo para el Personal Docente e Investigador Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la ulterior comparecencia que se celebre, que se señala para el mismo día de juicio, media hora antes de la prevista para su celebración, y a resultas también en su caso de la sentencia que se dicte.

Cuarto.-El día y hora señalados, se procedió a la celebración del juicio, con el resultado que obra en las actuaciones.

Hechos

Primero.-Que por la central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF), se formuló el 25/11/2021 DEMANDA SOBRE TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL, contra: Consejería de Transformación Económica, Industria, Conocimiento y Universidades, Universidad de Almería, Universidad de Cádiz, Universidad de Córdoba, Universidad de Granada, Universidad de Huelva, Universidad de Jaén, Universidad de Málaga, Universidad de Sevilla, Universidad Pablo Olavide, Universidad de Andalucía (UIA)- de la que en acto de juicio se desistió expresamente-, Sindicato UGT, Sindicato CCOO, y Comisión Paritaria de Interpretación, Vigilancia, Estudio y Aplicación del Convenio Colectivo del Personal Docente e Investigador Laboral (PDIL) de las Universidades Públicas de Andalucía (CIVEA), en que se solicitaba sentencia por la que estimando la presente demanda declare la existencia de la vulneración del derecho a la libertad sindical denunciada, en su vertiente a la negociación y en relación al Derecho a la No Discriminación y al Derecho a la Igualdad, pues pese a la relevante representación obtenida en procesos electorales, al no convocarles a las reuniones de la CIVEA se impide su real ejercicio, y que se declare la nulidad radical de la conducta y condene a los demandados al cese automático de su actuación, al reconocimiento de este Sindicato para formar parte de la Comisión Paritaria (CIVEA) prevista en el artículo 11 del I Convenio Colectivo para el Personal Docente e Investigador Laboral de las Universidades Públicas de Andalucía con todos los efectos que de ello se deriven, y al pago, en concepto de indemnización por daños morales, de 12.000 euros y con todo lo demás que sea procedente en derecho. Exponía a tal efecto los hechos relevantes a su modo de ver para entender esa vulneración y expresaba las razones jurídicas para el éxito de su demanda. Que por otrosí 1º la central demandante interesa de conformidad con lo establecido en el artículo 178 L.P.L., que cautelarmente se permita la participación de esta formación sindical a cuantas reuniones se celebren en el seno de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo para el Personal Docente e Investigador Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas.

Por esta Sala se dictó auto el 7/12/2021 inaudita parte por el que accedimos a la medida cautelar interesada por la central demandante Csif y en su consecuencia ordenamos que se la cite a cuantas reuniones se celebren en el seno de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo para el Personal Docente e Investigador Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la ulterior comparecencia que se celebre, que se señala para el mismo día de juicio, media hora antes de la prevista para su celebración, y a resultas también en su caso de la sentencia que se dicte, comparecencia que se celebró previamente al juicio en el mismo día con el resultado que consta en la correspondiente acta.

Segundo.-Que dicha demanda, tras el reparto conforme a las normas legalmente aprobadas, ha sido turnada a esta Sala y admitida a trámite, por Decreto de fecha 7/12/2021, señalándose para juicio previa designación de ponente el día 27 ENERO 2022 a las 10'30 horas, atendidas la agenda de señalamiento y la disponibilidad de Sala para su celebración.

Tercero.-La central demandante en las elecciones que refleja la certificación aportada con el escrito de demanda emitida por la dirección General de trabajo y Bienestar Laboral de la Consejería de Empleo, obtuvo en el ámbito del Personal Docente e Investigador Laboral (PDIL) de las Universidades Públicas de Andalucía un 23,66%, entre 1/1/2017 y 31/12/2020, siendo la segunda central más votada, tras CCOO que figura con el 41,22% y antes que UGT que tiene el 18,32% -folio 31-.

Cuarto.-El I Convenio Colectivo para el Personal Docente e Investigador Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas se publicó en el BOJA de 9/5/2008. Fueron partes negociadoras que lo que lo conciertan:

La Junta de Andalucía, representada por el Consejero de Innovación, Ciencia y Empresa, en el ámbito de sus competencias y en uso de las atribuciones pertinentes que le confiere la legislación vigente y las partes que conciertan este convenio colectivo que son, por un lado, las Universidades de Almería, Cádiz, Córdoba, Granada, Huelva, Jaén, Málaga, Pablo de Olavide y Sevilla, representadas por el Sr. Rector Magnífico de cada una de ellas, y, por otro, personal docente e investigador y otro personal investigador con contrato laboral de las mismas, representado por los sindicatos Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores, quienes concurren en la firma del presente convenio. No participó por tanto en su negociación CSIF.

Su Artículo 3 estableció como Ámbito funcional las normas contenidas en el presente convenio se aplicarán al conjunto de las actividades y servicios prestados por las universidades públicas de Andalucía en todos sus centros en los que presten servicios el personal al que se refiere el artículo 4. Las funciones docentes e investigadoras comprenden, respectivamente, la prestación de servicios docentes en actividades académicas conducentes a la obtención de los títulos correspondientes a enseñanzas universitarias oficiales y las actividades investigadoras y de transferencia del conocimiento y, en ambos casos, la atención a las necesidades de gestión universitaria y demás funciones establecidas en la legislación aplicable.

Artículo 4. Ámbito personal.

Las normas contenidas en el presente convenio colectivo son de aplicación a todo el personal docente e investigador y otro personal investigador que se encuentre vinculado mediante una relación jurídico-laboral a alguna de las universidades que suscriben el convenio y perciba sus retribuciones con cargo a los presupuestos de la misma.

Artículo 6. Ámbito temporal.

1. El presente convenio colectivo entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA), y tendrá vigencia hasta el 30 de julio de 2009.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, las condiciones económicas previstas en el artículo 44 del presente convenio tendrán efectos retroactivos desde 1 de enero de 2007.

3. Los artículos 41, 42, 43, 45 y 46 entrarán en vigor, con efecto retroactivo si es necesario, el 1 de enero de 2008.

4. El convenio colectivo se prorrogará anualmente a partir de la finalización de su vigencia, salvo que mediara denuncia expresa del mismo.

5. Cualquiera de las partes firmantes del convenio colectivo podrá denunciar éste y solicitar su revisión mediante notificación escrita a la otra parte. Dicha notificación deberá producirse con una antelación mínima de dos meses al vencimiento del plazo de vigencia o, en su caso, de la prórroga.

6. Si se produjera su denuncia, el presente convenio colectivo se entenderá prorrogado hasta la finalización del proceso negociador de un nuevo convenio. En tal caso, las condiciones económicas serán negociadas anualmente para su efectividad a partir del 1 de enero de cada año.

Todas las partes en juicio reconocen que el convenio no ha sido hasta le fecha denunciando.

Artículo 9. Cláusula de variabilidad normativa.

Las partes acuerdan que, de producirse cambios legislativos o normativos que afecten al ámbito personal de este convenio, la negociación para adaptar el convenio a dichos cambios será llevada a cabo en el seno de la Comisión Paritaria a la que alude el artículo 11.

En el art. 11 se regula: Comisión Paritaria.

1. Se constituirá una Comisión Paritaria de interpretación, vigilancia, estudio y aplicación del convenio colectivo, sin perjuicio de las competencias atribuidas a los órganos administrativos y judiciales correspondientes.

2. La Comisión Paritaria estará compuesta por un representante, designado por el Rector, de cada una de las universidades que suscriben este convenio y nueve representantes de los trabajadores afectados por este convenio, designados por las centrales sindicales en función de su legitimación o representatividad negocial en el ámbito del convenio. Cada una de las partes presentes en la Comisión podrá ser asistida en las reuniones por un máximo de seis asesores con voz y sin voto. En el caso de asesores designados por las centrales sindicales, lo serán en la misma proporción que sus representantes en la Comisión Paritaria.

3. En la sesión constitutiva, que deberá celebrarse en un plazo máximo de un mes desde la publicación en el BOJA del presente convenio, se procederá a designar a las personas que ejercerán la presidencia de la comisión y la secretaría de la misma.

4. Son competencias de la Comisión Paritaria:

a) La interpretación del articulado del presente convenio colectivo.

b) La vigilancia y cumplimiento de lo pactado.

c) Crear las subcomisiones de trabajo que estime necesarias.

d) Aprobar su reglamento de funcionamiento.

e) La negociación prevista en el artículo 9 para el caso de variabilidad normativa.

f) Cualquier otro asunto que le sea encomendado en el articulado de este convenio.

5. Los acuerdos de la Comisión Paritaria requerirán el voto afirmativo de la mayoría absoluta de la parte sindical y de la mayoría absoluta de la representación de las universidades, salvo en el caso de competencias negociadoras, en que se exigirá el voto unánime de la parte formada por las universidades. Serán recogidos en actas, constando la fecha de su eficacia y el número de orden, vinculando a ambas partes en los mismos términos que el presente convenio, al cual se incorporarán como anexos. Se remitirá copia de los mismos a las universidades y a los diferentes comités de empresa, así como al BOJA si procediera su publicación. Los acuerdos, a efectos informativos, serán publicados en el plazo de 30 días.

6. La Comisión Paritaria se reunirá con carácter ordinario al menos cada cuatro meses y con carácter extraordinario cuando las circunstancias lo precisen, a petición de, al menos, cinco miembros de una de las partes, en cuyo caso la reunión deberá tener lugar antes de los veinte días siguientes desde que se solicite.

7. Las universidades y las centrales sindicales con representación en la Comisión Paritaria podrán recabar toda clase de información relacionada con asuntos de la competencia de ésta, a través de la secretaría de la misma.

8. En el supuesto de denuncia del convenio, la Comisión Paritaria continuará desarrollando sus competencias hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo.-folios 21a 26 ambos inclusive.

Quinto.-Que el sindicato Csif tiene representatividad electoral relevante y forma parte de los comités de empresa de tres universidades, como la de Almería.

Sexto.-Que se formó la comisión paritaria del convenio en plazo, aprobando su reglamento -folios 27 a 29-, sin que integre parte del mismo en su parte social CSIF -hecho conforme-.

Séptimo.-Que Csif se ha dirigido tanto a la presidente de Civea el 4/5/2021 -folio 32- para que se le dé entrada como miembro integrante de la Comisión paritaria del Convenio en distintas ocasiones, acusando recibo el día 5 -folio 33- lo que motivó que una de estas peticiones dirigida también el 19/4/2021 -folio 35- a la Universidad de Almería, donde ostenta una representatividad del 41,17% -interrogatorio, folio 233-, lograra que aquella se dirigiera tanto a las otras dos centrales, como a la Administración autonómica, para que se solicitara dictamen al Consejo Consultivo de Andalucía al respecto, pero ante la negativa de los otros sindicatos como ante la pasividad ante la solicitud de dictamen que recabó el 20/5/2021 - interrogatorio folio 224-, no se emitió en definitiva ningún dictamen expreso al respecto por aquel Consejo, comunicando el 18/5/2021 -folio 37- la respuesta negativa la Universidad ante tal petición.

Octavo.-Csif ha sido admitido como miembro en las mesas de negociación general y específicas sobre distintas cuestiones relativas al personal laboral comprendido en el ámbito funcional del Convenio -folios 305 y ss.-.

Sin embargo, por el diseño de estrategia y política de actuación, no ha interpuesto demandas de conflicto colectivo -testifical del delegado de CSIF de la actora, D. Isidoro-, como si han hecho los otros sindicatos CCOO, quienes interpusieron sendas demandas de conflicto colectivo a las que se adhiere UGT tramitadas ante la Sala de lo Social del TSJA de Málaga en los autos 8/2021 y que ha dictado sentencia estimatoria el 10/11/2021que no es firme. La otra que motiva los autos 29/2021 de la Sala de Sevilla, no se ha dictado aún sentencia, celebrado el juicio.

Tanto las demandas como la sentencia obran a los folios 318 y ss de las actuaciones.

Noveno.-Deben darse por reproducidas en aras a la brevedad y en su integridad las actas de la comisión paritaria del art. 11 del Convenio, que figuran incorporadas a los folios 180 a 201, 230 y 231 de las actuaciones.

Décimo.-Tanto UGT como CCOO han emitido los documentos de los folios 38 a 44 de las actuaciones, en los que manifiestan los extremos que los mismos contienen y que damos por reproducidos en su integridad.

Undécimo.-El Ministerio Fiscal emitió dictamen escrito previo al juicio, apoyando la estimación de la demanda a la luz de los datos hasta ese momento existentes.

Fundamentos

Primero.-Los anteriores hechos declarados como probados se obtienen de una ponderada valoración conjunta y crítica de la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical ponderada conforme a la sana crítica reseñada en cada uno de los precedentes ordinales, extremos tácticos que permiten a la Sala motivar y resolver la cuestión litigiosa, dando así cumplimiento al deber constitucional y legal plasmado en el art. 97 de la LRJS.

No ha comparecido la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo, si bien depuso como testigo su presidenta, al encontrarse en la sede de este Tribunal.

Segundo.-Debe tenerse por desistida de la demanda a la central actora, a virtud del principio dispositivo sobre el objeto del proceso ex art. 20 de la LEC definido en torno a las pretensiones consignadas en el suplico de la demanda y acogiendo las manifestaciones vertidas al ratificar la demanda respecto de la Universidad de Andalucía (UIA).

Tercero.-Ya hemos expuesto el objeto de la pretensión de la central sindical actora, que reputa que la actitud de los demandados no convocando a este sindicato ni admitiéndolo en la composición de la Comisión Paritaria prevista en el artículo 11 del I Convenio Colectivo para el PDIL de las Universidades de Andalucía, supone una manifiesta vulneración del Derecho a la Libertad Sindical de CSIF, en su vertiente del Derecho a la Negociación, en relación al Derecho a la No Discriminación y al Derecho a la Igualdad. Consecuentemente con la declaración de vulneración del derecho de libertad sindical de CSIF que se solicita la declaración de nulidad de los actos conculcadores y su correspondiente reparación, se solicita igualmente sean condenadas las codemandadas a abonar en concepto de Indemnización por Daños morales a CSIF en la cuantía de 12.000 Euros.

Demanda a la que se oponen las codemadadas esgrimiendo diversos argumentos, que analizaremos a continuación, tanto formales como de fondo.

Por motivos formales, debemos rechazar la pretendida modificación substancial de la demanda, pues no se introducen como hechos novedosos en sí sino como argumentación jurídica y como apoyo argumental para sostener la sostenibilidad de un perjuicio y daño moral cuyo resarcimiento económico se auspicia que los miembros de aquellas otras dos centrales dispongan de un mayor número de horas de liberación sindical para sus representantes al no formar parte de la comisión paritaria, pues tampoco se especifica con concretos datos que avalen la argumentación.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva ad causam, se trata de una cuestión de fondo y que abordaremos en el curso de los siguientes fundamentos, al analizar las pretensiones de las partes, pues aunque coinciden en gran parte algunos de los argumentos de su planteamiento, ofrecen matices y especialidades de enfoque para diferenciarse entre dos bloques de las codemandadas: el formado por la Consejería y el resto de las Universidades comparecidas y el de las otras dos centrales sindicales codemandadas, alegando también distintos motivos de oposición o de fondo.

Cuarto.-Habiendo aportado la central demandante un indicio para sustentar su demanda de tutela a la libertad sindical y derecho a la igualdad en la representación electoral certificada que ostenta así como distintas peticiones de integrarse en la CIVEA que a la postre no han sido atendidas, extremo que valoramos ya en nuestro auto de adopción de medidas cautelares como apariencia de buen derecho, e identificados los derechos fundamentales controvertidos, como exige el art. 179,3° de la LRJS, debemos remitirnos al art. 96,1° de la LRJS. Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo.

1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Todas las codemadadas para oponerse y explicar su posición en este proceso han invocado la sentencia del TS de 24/11/2021, en el rec. casación 1150/21, que arroja manifiesta luz sobre la cuestión debatida, por remitirse precisamente a la de fecha inmediata y muy reciente, en que se casa una nuestra de la misma Sala de Granada, pero de distinta sección, en la que el alto Tribunal expone:

'...Reiterada doctrina jurisprudencial ha distinguido entre las comisiones interpretativas, que administran el convenio; y las comisiones negociadoras, que tienen competencia para negociar nuevas cuestiones. La sentencia del TS de fecha 15 de noviembre de 2021, recurso 68/2020, deliberado en la misma fecha que el presente recurso, explica que 'con carácter general, a salvo de supuestos especiales en los que la Comisión Paritaria es un fiel reflejo de la Comisión Negociadora del Convenio, al estar presente en aquella las mismas representaciones que han negociado el Convenio, los acuerdos se adopten por unanimidad y siempre que no existan terceros que pudieran tener un derecho real o hipotético para participar en la comisión negociadora, la Comisión Paritaria prevista en el art. 85.3.e) ET [...] no puede funcionar como comisión negociadora del Convenio [...] Su competencia no se extiende pues a funciones de naturaleza negociadora 'cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida en que suponen una modificación de lo pactado', con la lógica consecuencia de que cualquier acto emanado de aquellas modificando el contenido del Convenio habría de ser declarado nulo'.

En aquella previa sentencia dictada en el rec casación 68/2020, decía el Alto tribunal:

'...Versa el presente recurso de casación sobre la existencia o no de vulneración del derecho a la libertad sindical de la Unión Independiente de Trabajadores de Andalucía (UITA) por parte de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía. El referido sindicato formuló demanda contra la Agencia y contra Comisiones Obreras (CCOO) y la Unión General de Trabajadores (UGT) porque las tres demandadas constituyeron la Comisión Paritaria del nuevo convenio colectivo de la Agencia de Servicios Sociales u Dependencia de Andalucía y no incluyeron al sindicato demandante en su composición. 2.- La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía - sede de Granada- de 12 de diciembre de 2019 estimó parcialmente la demanda y declaró la vulneración del derecho a la libertad sindical del sindicato actor 'consistente en la negativa de los demandados a su integración en la Comisión Paritaria del Convenio' a partir del 26 de junio de 2019, ordenándose el cese de dicho comportamiento y condenándose a la citada Agencia al abono al demandante a la suma de 3.000 euros en concepto de indemnización por daños morales y otros perjuicios. La sentencia aquí recurrida considera que la comisión paritaria establecida en el convenio de referencia tenía no sólo atribuciones de administración del convenio, sino que, también, le fueron atribuidas competencias que permitían la modificación del convenio y la innovación de su contenido; razón por la cual debían formar parte de la misma todos los sujetos sindicales que tuvieran la representación que para la negociación de este tipo de convenios exige el artículo 87.2 ET y, habida cuenta de que UITA contaba con el diez por ciento de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal de la empresa, cumplía con el requisito exigido en el apartado c) del indicado precepto. Por tanto, la negativa de las entidades demandadas a incorporarlo a la comisión paritaria constituía un atentado a su libertad sindical. 3.- Disconforme con tal solución, la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía ha formulado el presente recurso de casación que articula en un único motivo amparado en el apartado e) del artículo 207 LRJS en el que denuncia infracción del artículo 28.1 CE, en relación con el artículo 9.1 del Convenio Colectivo de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía y artículo 37.1 CE. A este recurso se ha adherido el Ministerio Fiscal que, por mandato de la ley ( artículo 177.3 LRJS) fue parte en el proceso de instancia. El recurso ha sido impugnado por el sindicato demandante (UITA) que solicita su íntegra desestimación. Ha sido informado por el Ministerio Fiscal en esta sede en el sentido de considerar su procedencia.

La resolución del recurso exige que sean despejadas dos cuestiones decisivas: por un lado, el carácter o naturaleza de la Comisión Paritaria del Convenio que nos ocupa; y, por otra, la real representatividad que en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía tenía el sindicato independiente de trabajadores de Andalucía; pues ambas cuestiones se revelan como determinantes de la posible existencia de la vulneración del derecho fundamental presuntamente vulnerado. Dicho de otra forma, resulta imprescindible determinar si la comisión paritaria tenía o no más facultades que las de mera administración del convenio; y, también, establecer el nivel de representación del sindicato demandante en orden a determinar su derecho a participar en la aludida comisión.

Para resolver la primera de las aludidas cuestiones; esto es, la naturaleza de la comisión paritaria hay que empezar recordando que, según consolidada jurisprudencia, la distinción entre comisiones negociadoras y aplicativas aparece, entre otras, en la STS de 21 de octubre de 2013, Rec. 140/2012 104/102, que consigna lo siguiente: la distinción entre comisiones 'negociadoras' y 'aplicadoras' ha sido resuelta particularmente por las SSTC 73/1984 y 184/1991, entre otras, según las cuales las negociadoras son las constituidas para modificar las condiciones de trabajo pactadas, estableciendo nuevas reglas -normas- para regir las relaciones laborales en el ámbito de aplicación del convenio. Las Comisiones 'aplicadoras' son las que tienen por objeto la interpretación o aplicación de alguna de las cláusulas del convenio colectivo, la adaptación de alguna de ellas a un problema no previsto o la adaptación de su contenido según datos objetivos y prefijados. En el caso de las primeras, se trata de una negociación, cualquiera que sea el nombre que se les dé, por lo que deben aplicarse las reglas generales de legitimación y en consecuencia considera el Tribunal Constitucional que todos los Sindicatos que tengan la necesaria representatividad tienen derecho a formar parte de la Comisión 'negociadora' y que su exclusión atenta al principio de libertad sindical. En relación a las segundas -las aplicadoras- entiende el Tribunal Constitucional que sólo están legitimadas para integrarse en estas Comisiones las partes firmantes del convenio y que la exclusión del Sindicato no pactante no viola su derecho a la libertad sindical; y así lo hemos reseñado en múltiples ocasiones ( SSTS de 6 de julio de 2006, Rec. 212/2014; 23 de enero de 2012, Rec. 220/2010 y 5 de mayo de 2016, Rcud. 179/2015, entre muchas otras).

Más en concreto, respecto de las comisiones no negociadoras [de propuesta, estudio, control, aplicación, ejecución, etc.], que de lo que se trata es de valorar el efecto que la exclusión de un sindicato tiene sobre el derecho a la igualdad. Al respecto, el TC ha afirmado que, aunque en el derecho de libertad sindical está implícita la igualdad de trato entre sindicatos, no está excluida la posibilidad de tratamiento desigual de los mismos si tal diferencia es legítima, proporcionada y razonable ( STC 32/1990). Y también ha afirmado el TC, que 'dada su naturaleza consensual y negocial, el Convenio Colectivo no sólo crea reglas para las relaciones de trabajo, sino también compromisos y obligaciones asumidas por las partes que lo conciertan, configurándose como una unidad y como un conjunto integrado de prestaciones y contraprestaciones o contrapartidas que se explican unas en función de las otras, no siendo lógico ni razonable, ni desde luego constitucionalmente exigible, pretender gozar de los derechos contractuales reconocidos en el Convenio a sus partes firmantes, sin sujetarse a las obligaciones dimanantes de él. Entre estas contrapartidas puede incluirse la creación de instrumentos a través de los cuales no sólo se ejecuta en sentido estricto el contenido normativo del Convenio Colectivo, sino que se crean instancias comunes de consulta y participación, a las que el empresario no habría de someter sus decisiones o propuestas si no estuviera vinculado y obligado a ello por el Convenio Colectivo... Estas cláusulas, que no son tanto de 'administración' del Convenio Colectivo en sentido propio, sino más bien de carácter institucional no vinculan, desde luego, a quienes no sean parte del Convenio Colectivo, que no resultan obligados a la lógica cooperativa subyacente en este tipo de organismos, pero por ello mismo tampoco tienen derecho a acceder a las correspondientes comisiones quienes no aceptan los compromisos y objetivos subyacentes en su creación. Sin embargo, la autonomía colectiva está sometida aquí en todo caso a la Constitución y a la ley, por lo que tales instancias serán legítimas en tanto no desconozcan facultades legalmente establecidas, y por ello indisponibles, de otras representaciones colectivas o de otros sujetos sindicales' ( SSTC 184/1991).

Si nos atenemos al tenor literal del Convenio Colectivo en cuestión, en concreto de su artículo 9, entre las atribuciones de la Comisión Paritaria se encuentran, sin duda alguna, algunas que cabe calificar de competencias claramente negociadoras [Así, entre otras la señalada en el apartado d) del citado artículo 9 consistente en 'la actualización y modificación del contenido del presente convenio']. Por otro lado, de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, interesa destacar, respecto de la representatividad del sindicato demandante (UITA) lo siguiente:

- A la fecha de constitución de la comisión negociadora del Convenio (1 de octubre de 2015), su representatividad no alcanzaba para poder ser miembro de la citada comisión (no consta que tuviera representante unitario alguno en el seno de la agencia demandada), razón por la cual no formó parte de la mesa negociadora.

- Tampoco consta que tuviera representatividad a la fecha de la firma del convenio (2 de noviembre de 2018) ni a la fecha de constitución de la comisión paritaria (8 de noviembre de 2018).

- En las elecciones sindicales celebradas en 2017, UITA obtuvo siete representantes de un total de 61. Sin embargo, en 2018, tres de sus representantes renunciaron a ser representantes de UITA pasando a ser independientes.

- UITA solicitó participar en la Comisión Paritaria con fecha 5 de julio de 2019.

A la vista de cuanto se lleva razonado, la Sala entiende que no se ha producido la pretendida vulneración del derecho a la libertad sindical de UITA porque, básicamente, no ha tenido derecho a formar parte de la comisión paritaria del Convenio Colectivo, en atención a las razones que derivan de la doctrina expuesta anteriormente y a los argumentos que seguidamente se exponen.

En primer lugar, para poder formar parte de la Comisión Paritaria del Convenio resulta absolutamente imprescindible haber formado parte de la comisión negociadora del convenio; así se desprende directamente de lo que, respecto de su composición y del contenido mínimo del convenio, establece el artículo 85.3 e) ET cuando establece que el convenio colectivo deberá contener la 'designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras', lo que ha sido interpretado por nuestra jurisprudencias que su composición debe ser en atención al criterio de representatividad ostentado en el momento de la firma del convenio ( STS de 11 de noviembre de 2015, Rec. 331/2014) en la que razonamos que el criterio a adoptar, con carácter general, sea el de la firma del convenio como elemento central del que habría que partir para la configuración de la comisión paritaria. De esta manera, será la representatividad ostentada en el momento de la firma del convenio la que resulte determinante para fijar la composición de la Comisión Paritaria; composición que permitirá la configuración de un órgano del convenio para su administración y para el ejercicio de funciones ligadas a la ejecución del contenido del convenio que comprenden competencias de desarrollo, aplicación e interpretación del mismo. Ocurre, en el presente supuesto que UITA, según consta en los hechos probados, ni en el momento de la firma del convenio; ni siquiera en el de la constitución de la comisión negociadora tenía la representatividad necesaria para formar parte de la misma, por lo que su falta de participación, en modo alguno, puede considerarse como atentatoria al derecho fundamental de participación insisto en su libertad sindical. Y, aunque es cierto que en un momento posterior, ya constituida la comisión negociadora, tuvo esa representatividad fue por un periodo escaso de tiempo ya que tres de sus representantes renunciaron a dicha representación y se mantuvieron en sus cargos de representación unitaria como independientes.

En segundo lugar, con carácter general, a salvo de supuestos especiales en los que la Comisión Paritaria es un fiel reflejo de la Comisión Negociadora del Convenio, al estar presente en aquella las mismas representaciones que han negociado el Convenio, los acuerdos se adopten por unanimidad y siempre que no existan terceros que pudieran tener un derecho real o hipotético para participar en la comisión negociadora, la Comisión Paritaria prevista en el artículo 85.3 e) ET no puede tener competencias que impliquen innovación o modificación del convenio; esto es, no puede funcionar como comisión negociadora del Convenio. Así lo viene manifestando, con reiteración nuestra jurisprudencia señalando que las Comisiones Paritarias designadas al amparo del mencionado precepto del Estatuto e integradas por representantes de los sindicatos firmantes del Convenio, tienen atribuidas exclusivamente funciones de interpretación, gestión y administración del Convenio y sus decisiones no tienen valor de convenio colectivo ni, por ende, eficacia normativa. Su competencia no se extiende pues a funciones de naturaleza negociadora cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida en que suponen una modificación de lo pactado, con la lógica consecuencia de que cualquier acto emanado de aquellas modificando el contenido del Convenio habría de ser declarado nulo [ SSTS de 20 de mayo de 2004, (Rec. 17/2003); de 5 de abril de 2001 ( Rec. 1326/00), de 30 de octubre de 2001 ( Rec. 2070/00) y 10 de junio de 2003 (Rec. 67/2002), entre otras]. Así, no son posibles las delegaciones normativas en la comisión paritaria ( STS de 7 de julio de 2021, Rec. 15/2020) y para aplicar esta limitación es necesario distinguir entre las funciones que corresponden a la administración del convenio y aquellas cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida en que suponen una modificación de las condiciones de trabajo pactado o el establecimiento de nuevas normas ( STS de 5 de mayo de 2011, Rec. 30/2010). Una decisión tiene contenido normativo cuando introduce una ordenación general que como tal innova el conjunto de reglas aplicables en el ámbito de la unidad de negociación y no es un mero acto de administración. Por tanto, las competencias como las reflejadas en el apartado d) del artículo 9 del Convenio Colectivo que nos ocupa, en la medida en que autorizan a la modificación del convenio, habría que tenerlas por no puestas. En definitiva, tampoco por la vía del contenido de las competencias de la comisión paritaria existe base jurídica para sustentar la presencia de UITA, por lo que tampoco por esta vía cabría hablar de vulneración de su derecho a la libertad sindical. En tercer lugar, desde la perspectiva de la parte recurrente, la Sala no alcanza a comprender qué tipo de responsabilidad tiene la Agencia demandada en la configuración de la representación de los trabajadores en la aludida comisión paritaria; responsabilidad que para la sentencia recurrida llega al punto de considerarla vulneradora de la libertad sindical del sindicato accionante y, además, única responsable del pago de la indemnización que en la sentencia recurrida se señala. A nuestro entender, la Agencia empleadora y firmante como única representante empresarial del Convenio Colectivo, ni podía ni debía inmiscuirse en la designación de los miembros representantes de los sindicatos en la comisión paritaria; más aún, en una cuestión -como se ha visto nada clara- como el derecho de cada sindicato a la designación de miembros de la citada comisión. No consta en la relación de hechos probados ni un solo dato que evidencie una acción de la Agencia demandada tendente a excluir al sindicato demandante de su hipotético derecho a participar en la comisión paritaria o que evidencie que la Agencia se inmiscuyó en la libre decisión sindical de nombramiento de sus representantes en la Comisión Paritaria. No puede considerarse a la Agencia recurrente como responsable de que la contraparte (los sindicatos presentes en la empresa) efectuaran los nombramientos de los representantes que les correspondían de conformidad con las exigencias de la legislación vigente. Fueron los sindicatos firmantes del convenio quienes repartieron los puestos de la comisión paritaria que pertenecían a la representación de los trabajadores y quienes en ese reparto excluyeron al sindicato accionante, sin que conste que la Agencia tuviese ninguna participación en dicha designación. En esas condiciones, resulta imposible sostener que la recurrente haya vulnerado el derecho a la libertad sindical, en su vertiente del derecho de UITA a participar en la negociación de convenios, pactos o acuerdos; no solo porque nada tuvo que ver en su exclusión, sino, también, porque no se alcanza a comprender como podría cumplir una hipotética reparación de la vulneración sin incurrir en injerencias en el derecho del resto de sindicatos a efectuar los nombramientos que tuvieran por conveniente sin participación de la empresa. Por lo expuesto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, se impone la estimación del recurso y la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida, con desestimación de la demanda. Sin costas'.

Pues bien, trasladada esta doctrina al caso de autos, hemos de determinar la naturaleza jurídica real de la Comisión prevista en el art. 11 del Convenio que nos concierne, cuyas funciones y competencias han sido explicitadas en el ordinal 4º, completadas con su propio reglamento aprobado y cuya actuación práctica se recoge en el contenido de las distintas actas levantadas al efecto, que hemos dado por reproducidas.

Más allá del matiz de que negociación no es equivalente a materialización efectiva de su resultado con la consecución de acuerdos, negociar implica formular propuestas y contapropuestas, sentarse a escuchar a la parte contraria, aceptar debatir los puntos y argumentos, aportar en su caso documentación u otros medios complementarios al debate, y en su caso manifestar una inequívoca voluntad de no aceptar nada de lo sugerido o bien aceptar parte o totalmente la propuesta de la contraparte, ofreciendo a su vez alternativas, pero siempre rigiéndose por principios de buena fe.

Y en el caso de autos, no puede decirse que estemos ante un auténtica comisión negociadora, sino que nos encontramos más propiamente ante una comisión de tipo aplicativo o interpretativo, pues no se ha llegado a negociar realmente con aceptación de la contraparte reales propuestas, sino que a lo sumo, lo que se ha hecho es adoptar acuerdos ejecutivos de los previos acuerdos alcanzados por otras mesas negociadoras, en las que sí está presente la central CSIF, o a lo sumo y dentro de las facultades que ofrecía el art. 9 del convenio, cuando dice que las partes acuerdan que, de producirse cambios legislativos o normativos -hemos de entender también los motivados por normas de índole presupuestaria o de límites de contratación- que afecten al ámbito personal de este convenio, la negociación para adaptar el convenio a dichos cambios será llevada a cabo en el seno de la Comisión Paritaria a la que alude el artículo 11, lo que es equiparable a las facultades de la comisión del convenio de la sentencia del TS antes analizada, que le atribuía 'la adaptación de alguna de ellas a un problema no previsto o la adaptación de su contenido según datos objetivos y prefijados', con lo que al carecer de la condición de parte negociadora y firmante del Convenio por carecer entonces de suficiente legitimación, la demanda debe de ser desestimada. Y todo ello mas allá de las imprecisiones o redacción parcial e interesada de las actuaciones y logros reales a la luz del contenido de las actas que manifiestan en sus escritos de propaganda el resto de los sindicatos demandados de su actuación en el seno de la CIVEA; también se incluiría en principio la resolución de dudas o discrepancias que implique la ejecución de una sentencia o en su caso laudo, y ello porque quien adopta en definitiva el acuerdo o decisión básico o fundamental es un tercero ajeno a las partes integrantes de la CIVEA.

Así por ejemplo, en el acta de CIVEA de 24 de abril de 2018, lo que se acuerda es por mandato de la mesa negociadora separada ejecutar y precisar el régimen transitorio que adecúe la percepción gradual y progresiva del premio de funcionarización y de los nuevos complementos por quinquenios y sexenios reconocidos, recogido en previo acuerdo de aquella mesa.

En la de 26 de noviembre de 2019, lo que se hace es aprobar un previo a acuerdo logrado en un grupo de trabajo primeramente designado para debatir el complemento de doctorado y extender la acción social del Convenio al profesorado asociado.

En la de 20 de julio de 2020, no hay acuerdo para abordar en CIVEA las cuestiones sobre medidas a adoptar en la forma de impartir clases y teletrabajo por COVID ante al negativa de la Administración a debatir esos extremos en la mesa de negociación específica y se acuerda volver a reiterar la necesidad de Convocar la mesa de negociación con fijación de plazo y paralelamente la constitución de grupos de trabajo en aquellos temas que Civea tenga competencia.

En el acta de 8 de abril de 2021, lo que se suscita es si la CIVEA es el foro y órgano competente para negociar y debatir sobre quinquenios y sexenios del personal recogido en el art. 4 del I Convenio, ante la negativa de la Administración autonómica a convocar la mesa sectorial de negociación de la Administración General de la Junta de Andalucía, sin que se llegase a negociar nada, pues existía discrepancia entre las partes comparecidas sobre la idoneidad de tal órgano para asumir esa negociación.

En la de 2 de julio de 2021, lo que se da cuenta es de la intención de CCOO y UGT sobre interposición de sendos conflictos colectivos relativos al reconocimiento de quinquenios y sexenios al PDI laboral y temporal, pero no se llega a acuerdo para debatir este tema en el seno de la Civea, remitiendo a una mesa sectorial en que participe también CSIF y a un grupo de trabajo que estaba ya trabajando al respecto.

En todo caso, ninguna vulneración de derecho constitucional de libertad sindical cabe achacar ni a la Consejería, que se ha limitado a convocar las oportunas reuniones de constitución y formación de la Comisión negociadora, prevista en el Convenio, ni a las distintas Universidades, que en al ámbito de lo posible, como es la de Almería, incluso acogieron aquellas solicitudes recabando del órgano autonómico competente la solicitud y emisión de un dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, que a la postre no se ha materializado en la práctica, ni tampoco por parte de la comisión demandada, que en sí carece de personalidad jurídica propia, si bien sus miembros individualmente considerados pueden a título personal y teóricamente efectuar actos positivos o por mantener omisiones que potencial y teóricamente pueden conculcar derechos constitucionales, ni por último, cabe achacar ese título de responsabilidad a las dos centrales codemandadas por los motivos ya expuestos, al no aceptar la presencia de CSIF sobrevenidamente en la composición de aquella comisión, en aplicación correcta de la normativa y jurisprudencia aplicable, habiendo podido realizar la demandante su actividad en otras mesas negociadoras diversas, en que ha sido admitida y negocia sin problema, y disponiendo de la alternativa de acabar con la situación que reputa discriminadora a través del mecanismo de denuncia del convenio, o la interposición de alternativas medidas de conflicto colectivo, que ha rechazado por estrategia política y sindical. Su situación es, pues, diferente a la de los otros dos sindicatos y ningún trato discriminatorio en su actuación sindical ha sufrido. Si no existe vulneración de derecho constitucional, no existe derecho al percibo de ninguna indemnización resarcitoria. En definitiva, desestimamos la demanda, absolvemos a las codemandadas y careciendo ya de base el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas, inaudita parte en su día, acordamos su inmediata cesación y levantamiento.

Fallo

Que tenemos por desistida de la demanda a CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS frente a UNIVERSIDAD DE ANDALUCÍA (UIA) y desestimamos íntegramente la demanda formulada respecto del resto de las codemandadas, CONSEJERÍA DE TRANSFORMACIÓN ECONÓMICA, INDUSTRIA, CONOCIMIENTO Y UNIVERSIDADES, UNIVERSIDAD DE ALMERÍA, UNIVERSIDAD DE CÁDIZ, UNIVERSIDAD DE CÓRDOBA, UNIVERSIDAD DE GRANADA, UNIVERSIDAD DE HUELVA, UNIVERSIDAD DE JAÉN, UNIVERSIDAD DE MÁLAGA, UNIVERSIDAD DE SEVILLA, UNIVERSIDAD PABLO OLAVIDE, SINDICATO U.G.T., SINDICATO CC.OO. y CIVEA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, a las que absolvemos de las pretensiones consignadas en el suplico de la demanda, acordamos su inmediata cesación y levantamiento de las medidas cautelares adoptadas en nuestro previo auto, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación que previene el Art. 205 y sig. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el deposito de 600 € para recurrir en la cuenta de esta Sala abierta en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0033.21 entidad bancaria Santander, Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36, de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0033.21 y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'