Sentencia SOCIAL Nº 1700/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3006/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 1700/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 5 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3006/17, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha
28 de septiembre de 2017, en Autos núm. 191/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª
CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Simón en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2017, que contenía el siguiente fallo: '1º/ Estimo la demanda, en su petición subsidiaria, de don Simón , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho al 55% de la base reguladora de 932,68 € mensuales, con derecho también a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos reglamentarios.

2º/ Condeno al INSS a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente.

3º/ Desestimo en el resto la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero. El demandante don Simón , mayor de edad, nacido el NUM000 -1960, titular del DNI núm.

NUM001 , vecino de Quentar (Granada), se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual Peón de limpieza en vía pública. El actor solicitó en escrito de fecha de entrada 08-11-2016, ser declarado afecto de incapacidad permanente al INSS.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 21-11-2016, desestimando la pretensión del actor, al considerar que: 1º. Por No ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en al situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en el art. 170, 174, 193 y 194 LGSS 2º. No hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en Seguridad Social, en la fecha del hecho causante según el art. 165.1 LGSS y no concurrir ninguno de los grados de incapacidades previstos en el art. 195.4 LGSS.

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) e informe del médico de síntesis de fecha 15 y 16-11-2016.

Tercero. El actor padece: Gonartrosis vara izquierda secundaria o necrosis vascular cóndilo femoral medial en RDQ para prótesis total desde 20-10-2016 (715.16 CIE 9 CM).

Antecedentes de tromboembolismo pulmonar bilateral submasivo en enero 11, sin claro punto de origen en los MMII. Colecistectomizado. Antita fractura de odontoides.

Disfunciones patologícas objetivadas: Gonalgia mecánica izquierda con genu varo. BA rodilla izquierda con actitud en flexo de 20º y arco de flexión hasta 90º. Palpación dolorosa medial. BA rodilla derecha normal, sin dolor. Marcha con ligera cojera izquierda sin ayudas técnicas. RX gonartrosis vara izquierda secundaria a necrosis vascular. Hoja de inscripción en RDQ 20-10-2016 para prótesis total rodilla izquierda.

Ello le limita para actividades que requieran una bipedestación y/o marcha por terreno irregular.

Cuarto. El actor presto sus servicios, tras percibir el subsidio para mayores de 52/55 años, para el Ayuntamiento de Quentar en virtud de contrato temporal en los siguientes períodos: Desde el 20-01-2014 al 03-02-2014 Subsidio para mayores de 52/55 años del 04-02-2014 al 10-03-2014 Ayuntamiento Quentar: Desde el 11-03-2014 al 27-03-2014.

Subsidio para mayores de 52/55 años del 28-03-2014 al 09-03-2015 Ayuntamiento de Quentar: Desde 10-03-2015 al 24-03-2015.

Causo baja medica, iniciando proceso de IT 15-03-2015, del que fue dado de alta médica el 22-03-2016.

En la fecha del hecho causante en situación de desempleo, sin prestación económica.

Quinto. El demandante con antecedentes de proceso de IT 15-03-2015 con informe PIT 08-03-2016 y valoración de EVI 16-03-2016, que acordó el alta médica con efectos del 22-03-2016 por la patología de 'Necrosis avascular en cóndilo femoral rodilla izquierda'.

Impugnada judicialmente por el actor el alta médica, el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada en procedimiento seguido bajo el núm. 335/2016, dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2016, desestimando la demanda interpuesta por el actor, confirmando el alta médica por curación. Se argumenta que no consta acreditado que su patología le impida desarrollar su trabajo.

Sexto. La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 932,68 mensuales (folio 42 vuelto).

Séptimo. El actor ha sido intervenido en junio de 2017, siendo dado de alta quirúrgica el 16-06-2017, por cirugía electiva de gonartrosis izquierda (Implante de prótesis total de rodilla izquierda).

Octavo. Se ha formulado la reclamación previa el día 16-12-2016, dictándose resolución denegatoria de la misma el 10-01-2017.

Se indica respecto del segundo motivo que: '... en fecha del hecho causante, el 16-11-2016, no está en situación de alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social, ni en situación de asimilada al alta, ya que para ser considerado como tal, no basta con estar inscrito como demandante de empleo en al fecha del hecho causante, sino que dicha inscripción o renovación de la demanda debe realizarse ene l plazo de 15 días desde el cese en el último trabajo en el que causó baja de manera no voluntaria y dicha inscripción debe mantenerse ininterrumpidamente hasta la fecha del hecho causante'.

Noveno. La parte actora reclama en su demanda, presentada el 14 de febrero de 2017, que se dicte sentencia por la que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común, condenando al Instituto demandado a abonarle la pensión que legalmente proceda.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por Don Simón y, rechazando su pretensión principal de ser declarado en IPA, si acoge su pretensión subsidiaria, le reconoce estar en IPT para su profesión habitual de empleado de limpieza en vía pública. Contra dicha decisión se alza el Ente Publico demandado, INSS, en recurso que articula en dos motivos, ambos por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS, en aras de que se le absuelva de la pretensión contra él deducida y que ha sido estimada por la Juzgadora de Instancia.

En el primero de ellos, con el amparo procesal dicho, denuncia la infracción del Art. 165.1 de la LGSS aprobada por RDLeg 8/2015, de 30 de Octubre, sobre el requisito de alta o asimilado al alta para el acceso a la prestación contributiva de incapacidad permanente. Cita, en dicho orden de cosas, sentencias del TS en que se basa la argumentación de que la teoría humanizadora no puede llevarse a un punto que supongan la anulación de un requisito legal cual es 'estar en alta o en régimen asimilado en la fecha del hecho causante'.

La Magistrada rechaza ésta tesis que le fue opuesta en defensa y la Sala, aun partiendo de que el Art. 165 de la LGSS, bajo la rubrica 'condiciones del derecho a las prestaciones' dispone en su num. 1 que: '1. Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario' no es menos cierto que, en éste caso, la Teoría humanizadora de nuestro TS es bien interpretada y aplicada por la Magistrada. En tal sentido y para una situación de prestación por viudedad mantenía el Alto Tribunal que ' I.- El art. 174.1 en relación con el art. 124, ambos de la Ley General de la Seguridad Social, exigen estar de alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de ViudedaD. Sin embargo, a propósito de la exigencia de dicho requisito, la doctrina unificada de la Sala 4ª del TS ha venido interpretándolo con un criterio humano, flexible e individualizador, tendente a proteger situaciones de necesidad, evitando así rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social. Y esta interpretación le ha permitido eludir el criterio general expuesto para considerar que, pese a esas rupturas temporales, sigue vivo el «animus laborandi» y consiguientemente se cumple el requisito de situación asimilada al alta cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias, entre ellas, cuando aparece, en fecha anterior o coetánea a la interrupción de la inscripción, una dolencia tan deteriorante de la voluntad del trabajador que, en expresión de la sentencia de 16 de diciembre de 1999 (RJ 19999821), «introduce un desorden en la vida ordinaria del trabajador que explica el abandono de los trámites burocráticos necesarios para el acceso o la permanencia en la Oficina de Empleo». Se hacen eco de esta doctrina, además de la última citada, las sentencias de 2 de diciembre de 1996, 19 de noviembre de 1997 (RJ 19978616), y 27 de mayo ( RJ 19985700), 8 (RJ 19987807), 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 2000 (RJ2000 3954) y 25 de julio de 2000 (RJ 20007194).II.- Para estimar la existencia de situaciones asimiladas al alta es necesario que la inscripción como demandante de empleo se mantenga sin interrupciones significativas, como se pone de relieve en la sentencia del Pleno de la Sala de 22 de mayo de 1992, y en las sentencias de 22 de marzo y 1 de abril de 1993 se reitera lo mismo; precisamente esta última declara que 'la situación asimilada de paro involuntario supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de las prestaciones o del subsidio de desempleo;... la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse normalmente por el mantenimiento de la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente Oficina de Empleo....'.III.- En relación con la situación de alta o asimilada, a propósitos de prestaciones de muerte o supervivencia, como la del caso que nos ocupa, existe doctrina unificada por la Sala IV del TS, entre otras, sentencias de 7 de mayo y 27 de mayo de 1998, 9 de noviembre de 1999 y 14 de abril y 25 de julio y 23 de noviembre de 2000, además de otras, se ha resaltado la necesidad de atenerse al principio de protección suficiente por el sistema de la Seguridad Social, proclamado en el artículo 41 de la Constitución y, al interpretar los preceptos que como infringidos se denuncian, lo ha hecho mitigando el rigor de su pura literalidad en lo referente a la exigencia del requisito del alta o de la situación asimilada al alta, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia, atendiendo, sobre todo, a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso, con el fin de evitar situaciones de desprotección.

Dicho lo cual, la Magistrada coincide con lo expuesto pues considera la doctrina jurisprudencial que lo más razonable es que, pese a rupturas temporales, sigue vivo el 'animus laborandi' o la voluntad decidida de seguir trabajando, pese a carecer de empleo, entendiendo que se cumple el requisito de la situación asimilada al alta 'cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias', como se dice en la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2000. Sobre la misma cuestión se había pronunciado ya la sentencia de 7 de mayo de 1998, al declarar que la solución apuntada se aplica tanto cuando existe un sólo período de actividad laboral con cotizaciones y otro de paro involuntario con inscripción en la oficina de empleo como demandante de empleo, cuanto en el caso de que concurran 'varios períodos de actividad laboral discontinuos, entre los que se intercalan períodos de paro involuntario con tal inscripción, ya que en ambos supuestos se mantiene viva la voluntad del causante de mantenerse vinculado al sistema de la Seguridad Social, siendo la inscripción como demandante de empleo en la Oficina correspondiente el instrumento justificativo de la involuntariedad del paro'. Así, el listado legal de situaciones asimiladas al alta es muy exhaustivo en la doctrina jurisprudencial, y en relación con el caso enjuiciado, cabe excluir del período computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un «interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo», que no es revelador de esa «voluntad de apartarse del mundo laboral» (Ss.de 29-5-92 (RJ 19923619) (rec. 1996/91) antes citada, 12-3-98 (RJ 19982565) (rec. 2307/97), 9-11-99 (RJ 19999500) (rec. 4916/98),25-7-00 (RJ 20007194)(rec. 4436/99) y 18-12-01 (sic) RJ 2002, 2975 (rec. 559/01 (sic)) invocada como referencial).

Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01 (RJ 2002580), rec. 4384/00). Esa concepción de la 'teoría del paréntesis' se reitera en las STS/IV de 13 de junio de 2006 (Rec. 175/05) (RJ 2006, 8329) y 24 de noviembre de 2010 (Rec. 777/2009; RJ 2011, 1211) donde tras recordarse que en la sentencia de 12 de julio de 2004 (Rec. 4636/03) (RJ 2004, 5585) se señaló que: ' la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992, en recurso 1996/91 (RJ 1992, 3619) , dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.' Y así ocurre en el supuesto de autos en el que el trabajador que acciona ha cotizado y no se discute el periodo de carencia para lucrar la prestación siendo el problema que, antes de finalizar su ultimo contrato como peón de limpieza del Ayuntamiento de Quentar, inicia un periodo de IT , fecha 15 de Marzo del 2015 con patología de 'necrosis avascular en cóndilo femoral de rodilla derecha' y, cuando se le da el alta médica la impugna aun cuando sin éxito pues por sentencia de 23 de Septiembre del 2016, se confirma su alta medica.

Pero el trabajador sigue inscrito en la oficina del empleo y ello evidencia el animus laborandi que hace aplicable la tesis humanizadora expuesta. El actor ha trabajado para el Ayuntamiento de Quentar, en virtud de contrato temporal, los periodos a que hace referencia el cuarto de los hechos probados y hasta que causa baja medica erl 15 de Marzo del 2015 de la que fue dado de alta más de un año después permanenciendo, desde dicha fecha, en situación de desempleo sin prestación económica. Los intervalos que se producen desde que le es dada el alta no son relevantes ni evidencian cosa distinta a una patología de cierta gravedad que, como estima la Magistrada al analizar la IPT, le imposibilitaban para su trabajo habitual. Sobre éste particular razonará la Sala al analizar dicha censura que, en el segundo de los motivos del recurso, se recoge. Baste ahora decir que el animus laborandi del trabajador existe y ello con independencia de que el se considere 'incapacitado para realizar las mas fundamentales tareas de su profesión habitual' lo que, evidentemente, corresponde a Órgano distinto a su personal percepción. Pero, se insiste, razona la STS de 24 de noviembre de 2010 (Rec.

777/2009; RJ 2011, 1211), con relación a la cuestión de si procede abrir un sólo paréntesis o cabe la apertura de varios conviene señalar que nuestra doctrina no se ha mostrado contraria a esta solución y ha quitado importancia a las interrupciones en la inscripción como demandante de empleo del interesado cuando las mismas no son reveladoras de la 'voluntad de apartarse del mundo laboral' cual se dijo antes. En estos casos, se ha abierto un sólo paréntesis haciendo caso omiso de las interrupciones en la inscripción en la oficina de empleo ( STS. 12-7-04 (Rec. 4636/03) (RJ 2004, 5585), sobre todo cuando la breve interrupción se debe a la falta de renovación de la demanda de empleo. Pero también se ha optado por la apertura de varios paréntesis cuando se han alternado periodos de actividad laboral con otros de inactividad con inscripción en la oficina de empleo, solución viable porque lo importante es que se acredite la voluntad del interesado de permanecer integrado en el sistema, cual se señaló en las SSTS de 7 de mayo de 1998 (Rec. 2513/1997) (RJ 1998, 4102) y 19 de julio de 2001 (Rec. 4384/2000) (RJ 2002, 580), - dictadas en supuestos de pensiones de viudedad-.

En similar sentido la STS de 14 de marzo de 2012 (Rec. 4674/2010; RJ 2012, 5430), llega a la conclusión de que procede la aplicación de la doctrina del paréntesis a los últimos cinco años de permanencia como demandante de empleo, tras existir un período de varios años sin inscripción en la oficina de empleo como tal.

Este primer motivo no puede alcanzar éxito.

Segundo.- Como se expuso, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de don Simón y, rechazando la declaración de IPA que reclama en primer lugar, si le declara en situación de IPT para su profesión habitual de peón de limpieza de vía pública. Contra dicha decisión, al no conformar tal grado de invalidez en quien acciona, se alza el INSS en su segundo motivo, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS, denunciando la infracción de los Arts. 136 y 137.4 de la LGSS, actual Arts 193 y 194 del Texto Refundido de tal Ley. En realidad parte el Organismo Publico de la base del estado actual del trabajador para concluir que no está incapacitado para la realización de las mas fundamentales tareas de la que es su profesión habitual, sin perjuicio de que, en momentos álgidos de sus dolencias, pueda acogerse a la IT prevista al efecto. Pues bien, ha de matizarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Desde dicha perspectiva la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado/a y, en éste caso, en orden a la incapacidad permanente total o aquella que, como se dijo, es la que imposibilita al trabajador para el desarrollo de las principales o fundamentales tareas de su profesión habitual no es dable entender no exista en el caso analizado. Se dice en el Hecho Probado Tercero lo siguiente: 'El actor padece: Gonartrosis vara izquierda secundaria o necrosis vascular cóndilo femoral medial en RDQ para prótesis total desde 20-10-2016 (715.16 CIE 9 CM).

Antecedentes de tromboembolismo pulmonar bilateral submasivo en enero 11, sin claro punto de origen en los MMII. Colecistectomizado. Antita fractura de odontoides.

Disfunciones patologícas objetivadas: Gonalgia mecánica izquierda con genu varo. BA rodilla izquierda con actitud en flexo de 20º y arco de flexión hasta 90º. Palpación dolorosa medial. BA rodilla derecha normal, sin dolor. Marcha con ligera cojera izquierda sin ayudas técnicas. RX gonartrosis vara izquierda secundaria a necrosis vascular. Hoja de inscripción en RDQ 20-10-2016 para prótesis total rodilla izquierda.

Ello le limita para actividades que requieran una bipedestación y/o marcha por terreno irregular.' Y es patente que tales dolencias, en cuanto se traducen en la imposibilidad de esfuerzos y movimientos que no puede realizar quien recurre, le imposibilitan para las principales tareas de su profesión habitual de peón de limpieza en la que la deambulación es constante y por terrenos irregulares en ocasiones. Definida la Incapacidad Permanente Total (I.P.T.) como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, del relato histórico hecho de la sentencia, ha de concluirse en lo antes dicho. Con las alteraciones funcionales y orgánicas de quien acciona este no puede desarrollar las principales tareas de su profesión habitual y así lo razona el Magistrado en el Tercero de sus Fundamentos Jurídicos que ésta Sala, a la vista de los inmodificados hechos probados, hace suyo. Con desestimación del recurso la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 28 de septiembre de 2017, en Autos núm. 191/17, seguidos a instancia de Simón , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3006/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3006/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.