Sentencia SOCIAL Nº 1701/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 560/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CL

SENT. NÚM. 1701

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a veinte de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 560/22, interpuesto por D. Genaro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 19/07/21, en Autos núm. 247/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Genaro en reclamación de DESPIDO, contra AGROPONIENTE, S.A. y AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE,S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 19/07/21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'SE DESESTIMA LA DEMANDAinterpuesta por D. Genaro frente a las empresas AGROPONIENTE, S.A., y AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE, S.L., por lo que SE ABSUELVE a estas de las pretensiones dirigidas contra ellas.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, D. Genaro, mayor de edad, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de AGROPONIENTE, S.A., dedicada la actividad de subasta pública a la baja de productos hortofrutícolas, en el centro de trabajo sito en la localidad de Santa María del Águila-El Ejido (Almería), desde el 19/10/1993 y con la categoría profesional de Mozo de almacén, primero como trabajador fijo discontinuo, y desde el 01/09/2017 como trabajador fijo en virtud de contrato de tal fecha.

Los periodos de alta en Seguridad Social con la empresa han sido los siguientes:

FECHA DE ALTA FECHA DE BAJA

19.10.1993 07.11.1993

08.11.1993 18.04.1994

06.05.1994 29.06.1994

07.10.1994 16.07.1995

13.10.1995 31.07.1996

16.10.1996 10.09.1997

10.10.1997 25.09.1998

29.10.1998 08.12.1998

09.12.1998 15.03.1999

16.03.1999 30.06.1999

10.08.1999 10.07.2000

21.08.2000 10.08.2001

06.11.2001 10.08.2002

28.10.2002 30.07.2003

08.11.2003 07.08.2004

04.10.2004 07.08.2005

19.10.2005 31.07.2006

02.11.2006 31.07.2007

22.10.2007 02.08.2008

13.10.2008 25.07.2009

01.10.2009 17.07.2009

06.10.2010 09.07.2011

03.10.2011 04.08.2012

09.10.2012 20.08.2013

02.09.2013 10.07.2014

17.07.2014 31.08.2015

11.09.2015 03.09.2016

01.10.2016 30.11.2016

01.12.2016 15.08.2017

02.10.2017 09.01.2021

(documental de las partes, vida laboral, en parte hechos no controvertidos)

SEGUNDO.-La empresa cotizaba a la Seguridad Social conforme al modelo establecido en el Sistema Especial de la Seguridad Social de Frutas, hortalizas e industria de conservas vegetales (OM de 30/05/1991), es decir se computaban los días realmente trabajados y a cada día trabajado se le aplicaba un coeficiente de 1,33 que incluía la parte correspondiente a las vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal para determinar los días cotizados a la Seguridad Social.

TERCERO.-El demandante prestaba sus servicios en la alhóndiga o almacén que posee la empresa AGROPONIENTE S.A. en el Polígono Industrial La Redonda s/n ubicado en la localidad de Santa María del Águila-El Ejido (Almería) junto con otros 18 trabajadores, que formaban una colla, siendo su labor habitual la de mover todo el género que entraba en la alhóndiga, realizando tanto las labores de descarga de dichos productos cuando los llevaban los agricultores como las de carga en los diferentes transportes de los compradores una vez realizaba la subasta pública y adjudicados los distintos productos hortofrutícolas.

Los trabajadores de la colla se organizaban entre ellos sobre la forma de llevar a cabo las tareas antes referidas, para lo cual establecían distintos turnos de trabajo así como fijaban los descansos y vacaciones de cada uno de los trabajadores, sin que en dicha sistema participara la empresa AGROPONIENTE, S.A., aunque los mismos debían asegurar que hubiera suficiente personal para recoger todo el producto que llevaban cada día los agricultores al almacén desde las 7 de la mañana y entregar el mismo a los transportistas una vez finalizada la subasta pública, de tal manera que no podían marcharse del almacén hasta que no hubieran terminado todas las operaciones de carga en los días que había subasta (de lunes a sábados).

(testifical, hechos no controvertidos)

CUARTO.-En cuanto a la retribución del demandante, y conforme al sistema de trabajo descrito, dependía del número de kilos que movieran cada mes, teniendo pactado los mozos con la empresa un sistema de retribución que se revisó por última vez el 29/10/2010 en el siguiente sentido:

'PRIMERO.-Que se revisan los importes del exponendo primero de la revisión salarial de 24 de enero de 2008, del acuerdo Segundo de condiciones económicas de la revisión de once de diciembre de 2.001 del acuerdo salarial firmado con fecha cinco de mayo de 1.999, en los siguientes términos:

1 °) Entrada de Género: ... .................. 0,00261 €/kg

2º) Salida de Género: ... .................. 0,00542 €/kg

3º) Paletizado/Remontado: ... .................. 0,01066 €/kg

4º) General cámara: ... .................. 0,00796 €/kg

5º) Palet cámara: ... .................. 0,01306 €/kg

6°)Vaciado Box ... .................. 0,00851 €/kg

7°) Mínimo quincenal: ... .................. 805 €/kg

SEGUNDO.-Se acuerda, que cualquier dia que no haya venta, y sea necesaria acudir a realizar funciones propias del puesto de trabajo, la empresa abonará 50 € líquidos por persona y dia'.

Conforme al anterior sistema el demandante ha percibido de promedio en el último año trabajo un salario mensual de 3.161,48 euros, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

QUINTO.-A propósito del salario del demandante y del resto de trabajadores de la colla, tras un periodo de consultas entre representantes de los trabajadores y la empresa AGROPONIENTE S.A. con reuniones los días 14 y 27 de julio que finalizó sin acuerdo, se comunicó por escrito a sus trabajadores en fecha 14/08/2017 su decisión de llevar a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de carácter colectivo, consistente en cambiarles radicalmente la retribución salarial y considerarla esta referida al Convenio de Dependencia Mercantil de Almería y, por otro lado, el establecimiento de una jornada laboral de 40 horas a la semana de Lunes a Sábado, conforme las determinaciones del anterior Convenio, lo cual incidía directamente en el sistema de remuneración antes referido que tenían establecido los denominados 'Mozos de almacén por kilos'. Además en dicha comunicación se hacía expresa reseña de que, a instancias de la Inspección de Trabajo, los trabajadores pasarían a ostentar la condición de fijos, en lugar de la de ' fijos discontinuos' que hasta entonces habían tenido.

Ante tal situación, se interpuso demanda de conflicto colectivo por los representantes de los trabajadores, la misma fue repartida al Juzgado de lo Social nº 4 de Almería y registrada con el número de autos 1136/2017, en el cual se llegó a un acuerdo el 29/01/2018 en conciliación judicial celebrada ante la Sra. Letrada de Administración de Justicia del contenido siguiente:'la demanda de fecha 25 de octubre de 2017, puso de manifiesta ante el SERCLA que la modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo de fecha 14-8-2017, quedaba sin efecto alguno, restituyendo a todos los trabajadores a la situación laboral anterior en régimen de destajo, volviendo a regirse las mismas en las condiciones que con anterioridad venían disfrutando. La parte actora acepta la propuesta hecha de contrario'.

A su vez, en fecha 25/10/2017 se instó por el Comité de Empresa de la mercantil AGROPONIENTE S.A. el procedimiento de huelga previsto en la Ley 17/1977 de 4 de marzo, la cual dio lugar al Procedimiento del SERCLA número de referencia 04/2017/0052, el cual finalizó el 18-12-18 con avenencia en los siguientes términos: 'Finalización del procedimiento: Con avenencia. Se desconvoca la huelga con el compromiso de las partes de cerrar un nuevo acuerdo durante el mes de Noviembre. El mes de Octubre se pagará por el sistema de Kilos, que tendrá naturaleza de pago a cuenta. La primera reunión tendrá lugar el día 31 de octubre'

(hechos no controvertidos, documental de ambas partes)

SEXTO.-La empresa AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE, S.L. presenta tal denominación desde el 22/03/2007, y tiene por objeto conservar, normalizar, transformar e incluso congelar, transportar, distribuir y comercializar, incluso directamente al consumidor todo tipo de productos agrícolas.

AGROPONIENTE, S.A. y AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L. forman parte de un grupo de empresas de carácter mercantil denominado AGROPONIENTE, siendo la primera de ellas propietaria de la totalidad de capital social de la mercantil AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L. La estructura corporativa del grupo se encuentra ubicada en la instalaciones de la empresa AGROPONIENTE, S.A. donde esta empresa desarrolla su actividad de venta de productos hortofrutícolas por el sistema de subasta a la baja para su posterior comercialización por parte de los compradores o adquirientes de estos productos.

Cada una de las empresas demandadas tiene su propio centro de trabajo, plantilla de trabajadores y cuentas diferenciadas, aunque en algunos momentos en el centro de trabajo de AGROPONIENTE S.A. puede haber trabajadores de la empresa AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L, porque esta segunda entidad también puede participar como cliente en la subasta que realiza AGROPONIENTE S.A y en este caso los productos adquiridos en la subasta pueden ser manipulados en otro lugar distinto al de la subasta pero dentro de las instalaciones de AGROPONIENTE S.A. Además el personal de la estructurara corporativa del GRUPO AGROPONIENTE está dado de alta en Seguridad Social en la mercantil AGROPONIENTE S.A., aunque presta servicios para las distintas empresas del grupo. Dentro de dicho personal se encuentran los trabajadores de recursos humanos, del departamento financiero, de prevención de riesgos laborales, de administración y oficinas y de mantenimiento de maquinaria e instalaciones.

En fecha 26/12/2018) se autorizó por la Comisión Nacional del Mercado de Valores la operación de compraventa entre el Grupo Agroponiente, en el que estaban incluidas las empresas AGROPONIENTE S.A., AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L. y el fondo de inversión catalán ABAC, llevándose a cabo de una manera efectiva tal operación con la ' adquisición de control exclusivo, mediante la sociedad LLEO SPV2,S.L.,con domicilio social en Barcelona, calle Muntaner n° 262, P5, Pta. l, del Grupo.

(documental de AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE, S.L., testificales, en parte no controvertidos).

SEPTIMO.-La nueva gestión de la empresa detectó inconsistencias en el control de existencias de materias primas en el centro de trabajo de la subasta que tenía la empresa AGROPONIENTE S.A. en el Polígono Industrial 'La Redonda' de Santa María del Águila-El Ejido por lo que solicitaron a una empresa denominada 'Galdeano Detectives' que investigara lo que estaba sucediendo en dicho centro de trabajo en relación con la perdida de productos, realizando un trabajo de seguimiento de los muelles de carga y descarga del almacén desde el mes de octubre del año 2020 al mes de enero del 2021 concluyendo dicha investigación que 13 de los 19 trabajadores que formaban parte del grupo de trabajadores que se dedicaban a las labores de carga y descarga en el centro de trabajo, incluido el actor, se apropiaban indebidamente y de manera furtiva de género de la empresa sin abonar su precio a la finalización de su jornada laboral; todo ello conforme lo recogido en un informe fechado el 14/12/20 al que se acompañaba un reportaje fotográfico y diferentes videos.

En concreto, en dicho informe se reseña lo siguiente:

'Sábado día 31 de octubre de 2020

Iniciamos el servicio que nos ocupa siendo las 17:00 horas en las inmediaciones del domicilio laboral del Sr. Genaro, la empresa AGROPONIENTE S.A., sita en El Ejido.

Por nuestra parte quedamos a la espera de acontecimientos.

Son las 20:40 horas cuando observamos al Sr. Genaro salir de la empresa AGROPONIENTE, a través de los muelles de carga y descarga, pilotando una traspaleta. La estaciona y coge dos cajas negras de plástico con tomate en su interior. Camina hasta introducir las cajas en su vehículo Citroën Xara color marrón claro matricula .... SST, tras lo cual regresa a su trabajo.

Sábado día 07 de noviembre de 2020

Iniciamos el servicio que nos ocupa siendo las 17:00 horas en las inmediaciones del domicilio laboral del Sr. Genaro, la empresa AGROPONIENTE S.A., sita en El Ejido.

Por nuestra parte quedamos a la espera de acontecimientos.

Son las 19:38 horas cuando observamos al Sr. Genaro salir de la empresa AGROPONIENTE, a través de los muelles de carga y descarga, pilotando una traspaleta. La estaciona y coge una caja negra de plástico con género en su interior, que transporta en la zona de la traspaleta donde se ponen los pies. camina hasta introducir la caja en el maletero de su vehículo Citroën Xara, tras lo cual regresa a su trabajo.

Son las 21:20 horas cuando observamos al Sr. Genaro salir de la empresa AGROPONIENTE, a través de los muelles de carga y descarga, pilotando una traspaleta. La estaciona junto a su vehículo Citroën y coge una caja con género en su interior, que lleva en la traspaleta en la zona donde se ponen los pies. Abre el maletero de su coche, coge la caja y la introduce en el interior del vehículo. Seguidamente se adentra en la empresa pilotando la traspaleta.

Sábado día 14 de noviembre de 2020

Iniciamos el servicio que nos ocupa siendo las 17:00 horas en las inmediaciones del domicilio laboral del Sr. Genaro, la empresa AGROPONIENTE S.A., sita en El Ejido.

Por nuestra parte quedamos a la espera de acontecimientos.

Son las 21:50 horas cuando observamos al Sr. Genaro salir de la empresa AGROPONIENTE, a través de los muelles de carga y descarga, pilotando una traspaleta. La estaciona y coge una caja negra de plástico con género en su interior. Camina hasta introducir la caja en el maletero de su vehículo Citroën Xara, tras lo cual regresa a su trabajo.

Sábado día 21 de noviembre de 2020

Iniciamos el servicio que nos ocupa siendo las 17:00 horas en las inmediaciones del domicilio laboral del Sr. Genaro, la empresa AGROPONIENTE S.A., sita en El Ejido.

Por nuestra parte quedamos a la espera de acontecimientos.

Son las 20:21 horas cuando observamos al Sr. Genaro salir de la empresa AGROPONIENTE, a través de los muelles de carga y descarga, pilotando una traspaleta. La estaciona y coge una caja negra con género en su interior. Camina hasta introducir la caja en el maletero de su vehículo Citroën, tras lo cual regresa a su trabajo.

Son las 21:17 horas cuando observamos al Sr. Genaro salir de la empresa AGROPONIENTE, a través de los muelles de carga y descarga, pilotando una traspaleta. La estaciona y coge unos pimientos rojos que lleva en la parte alta de la traspaleta y los coloca en una caja negra de cartón con pimientos rojos en su interior. Camina hasta introducir la caja en el maletero de su vehículo Citroën, tras lo cual regresa a su trabajo.

CONCLUSIONES:

Durante la observación realizada al Sr. don Genaro con DNI. NUM000 y domicilio en CALLE000 NUM001, 04713 Balerma, El Ejido, Almería, hemos visto al investigado introducir reiteradamente, de forma sistemática con ocultación mercancía propiedad de la compañía en su vehículo particular. Esta acción la realizaba, vigilando para que no fuera visto por ningún cargo ejecutivo de la compañía ya que todos las salidas con productos de la compañía a su vehículo, las realizaba en una franja horaria en la que el personal ejecutivo y de oficina ya no se encontraban en el centro de trabajo.

Por todo lo informado en el presente informe, podemos afirmar sin lugar a dudas que el investigado se ha apropiado indebidamente de productos propiedad de la compañía y ha realizado presuntos hurtos de manera reiterada.

Así mismo, debemos hacer constar que desde la instalación de cámaras realizado por la compañía, en la entrada y salida de producto de la subasta, en las investigaciones posteriores a este hecho, NOSE HAN PRODUCIDO NINGUNA SALIDA IRREGULAR DE PRODUCTO POR PARTE DEL INVESTIGADO'.

OCTAVO.-En el centro de trabajo en donde prestaba sus servicios el actor existe costumbre por parte de algunos agricultores y también transportistas, de regalar algo de género a los mozos de almacén para intentar conseguir un trato de favor de los mismos en todos aquellas operaciones en las que intervienen. Una vez que el producto es pesado en el almacén y hasta que no sale del mismo a través de los distintos transportistas de los clientes que han adquirido dicho producto a través de la subasta pública, la empresa AGROPONIENTE, S.A. responde del mismo en su condición de depositario, teniendo que hacer frente a las diferentes reclamaciones que puedan hacerle los clientes no solo cuando el producto no coincida con lo comprado en la subasta o el precio sea diferente, sino también cuando su peso sea inferior al adquirido.

En las instalaciones de la empresa obran carteles de grandes dimensiones en las que se indica que está prohibido coger mercancía. En relación con esto, La empresa AGROPONIENTE, S.A. tiene un código de conducta desde el año 2018 que contiene un apartado denominado 'Regalos y Pequeñas Cortesías' que dice lo siguiente:

'Proporcionar pequeños detalles puede realizarse con buena voluntad dentro de las relaciones normales de negocio. Sin embargo, determinados regalos pueden crear una inadecuada influencia. Algunos de hecho podrían ser vistos como un soborno que podría dañar la imagen de Grupo Agroponiente. Debes de ser especialmente cuidadoso cuando aceptes u ofrezcas regalos o detalles.

Cualquier regalo ofrecido, provisto o recibido debe cumplir con los siguientes principios de una manera obligatoria: El regalo no se ofrece para obtener una ventaja inadecuada o influir en una acción; su valor es razonable y apropiado a las circunstancias de la ocasión, de forma que no dé la impresión de mala fe o inapropiado. La Dirección de Personas y Organización llevará un registro de los regalos ofrecidos y de los recibidos y será obligatorio comunicarlo al departamento de manera inmediata quien decidirá sobre sus usos y destinos.

Hay algún tipo de situaciones donde los regalos y la hospitalidad nunca son aceptables, por ejemplo los regalos en dinero metálico o equivalentes (cheques, acciones, ...). Asegúrate que conoces el Procedimiento de Control de Gastos, incluido en el Manual de Políticas Internas, donde se recogen en detalle lo permitido acerca de los regalos'.

La empresa recibió quejas por parte de algunos clientes, en atención a las inconsistencias antes indicadas, pues recibían menos cantidad de kilos que los adquiridos. La empresa instó a los trabajadores a no aceptar regalos de ningún tipo. La empresa colocó cámaras de seguridad tras la investigación llevada a cabo por el detective privado.

(testificales de ambas partes, documental de AGROPONIENTE, S.A.,).

NOVENO.-En fecha 31/10/2020 sobre las 20.40 horas el demandante aproximó a su coche Citroen Xsara Picasso un vehículo auxiliar de la empresa llamado traspaleta, del cual extrae productos hortofrutícolas (tomates) en dos cajas y los introduce en el vehículo de su propiedad antes citado.

En fecha 07/11/2020 sobre las 19.38 horas, aproximó a su coche Citroen Xsara Picasso un vehículo auxiliar de la empresa llamado traspaleta, del cual extrae productos hortofrutícolas (pimientos) en una caja y los introduce en el vehículo de su propiedad antes citado.

En fecha 07/11/2020 sobre las 21.120 horas, aproximó a su coche Citroen Xsara Picasso un vehículo auxiliar de la empresa llamado traspaleta, del cual extrae productos hortofrutícolas en una caja y los introduce en el vehículo de su propiedad antes citado.

En fecha 14/11/2020 sobre las 21.50 horas, aproximó a su coche Citroen Xsara Picasso un vehículo auxiliar de la empresa llamado traspaleta, del cual extrae productos hortofrutícolas en una caja y los introduce en el vehículo de su propiedad antes citado.

En fecha 21/11/2020 sobre las 20.21 horas, aproximó a su coche Citroen Xsara Picasso un vehículo auxiliar de la empresa llamado traspaleta, del cual extrae productos hortofrutícolas en una caja y los introduce en el vehículo de su propiedad antes citado.

En fecha 21/11/2020 sobre las 21.17 horas, aproximó a su coche Citroen Xsara Picasso un vehículo auxiliar de la empresa llamado traspaleta, del cual extrae productos hortofrutícolas (pimientos) en una caja y los introduce en el vehículo de su propiedad antes citado.

(doc 5 de AGROPONIENTE, S.A., video)

DÉCIMO.-En fecha 09/01/2021 la empresa AGROPONIENTE, S.A., entregó al actor una carta de despido cuyo tenor literal es el siguiente:

'Muy Sr. Nuestro,

La Dirección de la Empresa, GRUPO AGROPONIENTE, S.A., ha tenido conocimiento de unos gravísimos hechos que son achacables a su persona. Como consecuencia de un aud itoria de la producción , ventas y facturación de los productos que entran en el centro de trabajo de Agroponiente S.A. (negocio 'La Subasta'), se ha detectado una serie de irregularidades con unas pérdidas de producto de manera sistemática y continua, que responden a una trama delictiva organizada.

Mediante la presente carta que le entregamos en mano en su puesto de trabajo, en el lugar y fecha arriba indicados, la Dirección de la Empresa, lamenta comunicarle que ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO , con efectos del día 9 de enero de 2021, en base a los hechos que para su adecuado conocimiento le exponemos a continuación:

En primer lugar, debemos indicar que usted presta servicios en la empresa como mozo de almacén en el centro de trabajo de la Empresa sito en la localidad de El Ejido. En dicho almacén se cargan y descargan los productos hortofru tícolas de la Empresa que posteriorme nte son destinados a su comercialización en la subasta pública que se desarrolla en esas mismas instalaciones.

Entre esos productos hortofrutícolas destacamos los siguientes: Pepinos, calabacines, berenjenas, judías verdes, tomates, Pimiento, melones, sandía, etc.

Dentro de las funciones propias de su puesto de trabajo, usted tiene acceso a los productos hortofrutícolas que produce y comercial iza la Empresa en la subasta existente en dicho centro de trabajo, siendo plenamente conocedor de la prohi bición existente de disponer de dichos productos para consumo propio o para su posterior venta. al margen del cauce de comercialización oficial de la Empresa.

Dicho lo cual, la Empresa ha tenido conocimiento de que usted en los últimos meses ha estado incurriendo en una intolerable conducta relacionada con la sustracción de productos de la Empresa, en los términos que pasamos a detallarle a continuación.

En este sentido, debemos indicar que la Dirección de la Empresa ha constatado que usted de forma habitual y reiterada, abandona las instalaciones de la Empresa a la finalizaci ' de su tumo de trabajo portando consigo diversos productos hortofrutícolas del alm én destinados a la subasta, sin haber informado de esta circunstancia a sus superiores jerárquicos y sin haber abonado el precio de los mismos.

Pese a que hemos sido informados de que es una conducta reiterada y continuada,.ª título meramente ejemplificativo le indicamos los siguientes hechos que acreditan el comportamiento irregular que usted viene sosteniendo:

El pasado sábado 31 de octubre de 2020, usted fue visto, alrededor de las 20:40 horas de la tarde, saliendo de la Empresa, a través de los muelles de carga y descarga, mientras pilotaba una traspaleta. Tras salir, estacionó la traspaleta y cogió dos cajas negras de plástico con tomate en su interior, propiedad de la Empresa y que usted no había pagado, y las introdujo en el interior de su vehículo marca Citroen Xara, color marrón claro y matrícula .... SST.

A mayor abundamiento, el sábado 7 de noviembre de 2020, usted fue visto de nuevo, alrededor de las 19:30 horas saliendo de la Empresa, a través de los muelles de carga y descarga, mientras pilotaba una traspaleta. Tras salir, y estacionar la traspaleta y cogió una caja negra de plástico con género en su interior, caja que transportó en la zona de la traspaleta donde se ponen los pies, para acto seguido y tras caminar un poco introducirla en su maletero. No obstante, la citada apropiación no debió ser suficiente, ya que alrededor de las 21:30 horas, repitió los mismos hechos descritos para dos horas antes.

Asimismo, el sábado 14 de noviembre de 2020, alrededor de las 21:50 horas, usted volvió a sustraer género de la Empresa, siguiendo el mismo modus operandis que el descrito para las ocasiones anteriores, es decir, salió de la Empresa pilotando la traspaleta, a través de los muelles de carga y descarga, posteriormente estacionó y cogió una caja negra de plástico con género propiedad de la Empresa, la cual sin previo pago ni autorización de la Empresa introdujo en el maletero de su coche.

Así pues, la Empresa ha conocido, que los días descritos anteriormente no fueron los únicos, sino que más recientemente, en concreto el sábado 21 de noviembre de 2020, usted era visto de nuevo, alrededor de las 20:20 horas, introduciendo una caja negra con género propiedad de la Empresa en el interior del maletero de su coche. Sin embargo, no fue la mencionada caja lo único que hurtó a la Empresa el mencionado día, sino que además, alrededor de las 21:17 horas, introdujo en su maletero una caja de pimientos rojos.

Tal y como se acredita con los hechos que acabamos de exponerle es evidente que usted está sustrayendo productos de la Empresa con carácter habitual, prevaliéndose de su puesto de trabajo en la Empresa y del acceso al género que usted tiene por razón de su trabajo .

No creemos preciso señalarle la gravedad de la conducta que usted ha protagonizado pues es evidente que con la misma usted está incurriendo en un evidente fraude, abuso de confianza y trasgresión de la buena fe contractual hacia la empresa, en la med' que siendo usted plenamente consciente de la prohi bición existente de dispone1 de la mercancía que usted manipula durante su turno de trabajo, está sustrayendo la misa en su propio beneficio y con ocultación de esta circunstancia hacia la Empresa.

Los anteriores hechos, resultan del todo intolerable, ya que los mismos atentan contra las más elementales pautas de conducta y comportamiento que deben presidir la relación laboral , por lo que no nos queda más remed io que adoptar medidas firmes como la que en este acto se le comunica.

En este sentido, en la medida que usted se ha apropiado de productos de la Compañía los hechos descritos son constitutivos de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, y ello según el artículo 87.5 del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo DEPENDENCIA MERCANTIL , en relación con lo establecido en el artículo 54.2 d) Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

'Faltas muy graves. Se considerarán /altas muy graves las siguientes:

(...)

El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante lajornada laboral en cualquier otro lugar. '

Es por ello que teniendo en cuenta que el comportamiento que usted ha mantenido es constitut ivo de la falta muy grave anteriormente referida, y en atención a la gravedad y duración de la misma, la Empresa le comunica la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO , con fecha de efectos del día 9 de enero de 2021.

Todo ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 87.5 y 89.3° del Convenio Colectivo de Dependencia Mercantil de la provincia de Alicante, en relación con los artículos 54.2 a ) y 58 del Estatuto de los Trabajadores .

Le informamos que una copia de esta carta será entregada a la representación legal de los trabajadores a fin de cumplir lo previsto en el artículo 64.4 c) del Estatuto de los Trabajadores .'.

(doc. 4 de AGROPONIENTE, S.A., hecho no controvertido)

DÉCIMO PRIMERO.-El mismo día 09/01/2021 la entidad AGROPONIENTE, S.A. acordó el despido disciplinario de otros 12 trabajadores de la misma colla que el demandante por idénticos motivos que el actor, basándose en informes realizados para cada uno de los trabajadores afectados por la empresa de detectives privados que fue contratada por la demanda para investigar las perdidas de productos en el almacén.

DÉCIMO SEGUNDO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

DÉCIMO TERCERO.-Se presentó ante el CMAC la preceptiva papeleta de conciliación para la celebración del acto de conciliación que fue celebrado el 09/02/2021, con el resultado de SIN AVENENCIA respecto de AGROPONIENTE, S.A., y SIN EFECTO respecto del resto de demandados (documental que acompaña al escrito de demanda).'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Genaro, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimo la demanda del actor en materia de despido disciplinario, declarando la procedencia del despido.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal del actor, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula el primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 a) de la LRJS con el objeto de reponer los autos al estado que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. En concreto se fundamenta el motivo de recurso en la existencia de una incongruencia ' extra petita' en la sentencia de instancia, por entender que en los hechos probados (en concreto en el hecho probado octavo) se recoge una ampliación de la carta del despido entregada al actor, que le supone indefensión, infringiéndose así el artículo 24 de la CE en relación con el artículo 218.1 de la LEC.

Para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991 y 22 junio 1992, entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016 ), señala: "La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001 ). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

Pues bien en el presente caso no debe de anularse la sentencia, pues no existe la referida incongruencia extrapetita.

En primer lugar, e invirtiendo el orden de los defectos achacados, la consideración jurídica de la figura del depósito en el iter de la dinámica empresarial de las subastas que se recoge en el controvertido fundamento de derecho sería susceptible de discutirse por el cauce de letra c) del art. 193 de la LRJS, no por la vía de letra a); por otro lado,la mención que se hace en la carta de despido a sustracción de productos de la empresa, debe entenderse realizada en un sentido amplio, no literal, pues evidentemente, lo trascendente a efectos de la aplicación del régimen disciplinario, es que se están sustrayendo productos de la subasta (en el sentido de que se encuentran físicamente en la subasta) por los que debe responder económicamente la Empresa, si en cumplimiento del deber de custodia que le incumbe frente a los postores compradores o vendedores no coincide lo comprado con lo percibido o retirado. Como bien dice la impugnante, la Empresa es responsable del buen fin e integridad de los productos hortofrutícolas que aportan los agricultores desde que estos son pesados en la báscula de la subasta y se registran con la tablilla correspondiente, y hasta que tras su adquisición en la subasta, esos mismos productos llegan a casa del comprador. Lo anterior explica que cualquier incidencia, daño y/o pérdida del producto de la subasta genere un perjuicio económico para AGROPONIENTE pues la misma en su condición de titular de la subasta, garantiza tanto al vendedor como el comprador que todas estas circunstancias sobre estos productos las asume la empresa intermediaria, como una parte más del servicio prestado a los proveedores y clientes. Desde esta perspectiva, es fácilmente entendible que en la carta de despido se impute al actor la sustracción de productos de la empresa, pues son productos que están en las instalaciones de la empresa en régimen de depósito, lo que hace que la sustracción de los mismos no perjudique ni al comprador ni al vendedor, sino a la empresa propietaria de la subasta.

Cuando el agricultor lleva sus productos a la subasta y estos quedan pesados, el mismo tiene derecho a percibir la valoración económica previamente acordada con la Subasta, de suerte que si antes de la venta se produce la desaparición del producto por deterioro y/o sustracción, es AGROPONIENTE quien debe hacerse cargo de este valor mínimo garantizado, bien reintegrando el importe total del producto si no llega a venderse, bien asumiendo la reclamación por peso que le efectúe el comprador tras pesar el producto adquirido en sus instalaciones. Lo mismo ocurre con los compradores de la subasta, pues habiendo comprado una determinada cantidad de kilos de producto, si con posterioridad a su compra, cuando arriba el producto a sus instalaciones, se detecta un faltante de peso, se efectúa una reclamación por peso a AGROPONIENTE y se hace una factura rectificativa, reintegrando al comprador el importe correspondiente. A estos efectos se remite a todas las reclamaciones aportadas en los documentos 8 y 20 de su ramo de prueba por los clientes. En segundo lugar es trascendente este extremo, para verificar la proporcionalidad en la sanción que se suscita en el recurso también.

Por lo que respecta al hecho probado octavo que supondría según la parte recurrente una ampliación de la carta de despido, no debemos olvidar que aunque no se despide por desobediencias muy graves a órdenes empresariales, si se invoca también como causa extintiva del despido disciplinario en aquella la comisión de infracción de transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo,prevista en el art. 54,2 d) del ET lo que habilita para verificar los cometidos, órdenes e instrucciones impartidas en el trabajo por la empresa a los trabajadores, que se ha plasmado en el ordinal octavo, sobre existencia de un código de conducta desde el año 2018 que contiene un apartado denominado regalos y pequeñas cortesías. Por ello no implica una variación sustancial de los hechos contenidos en la carta de despido, sino antes bien, una prueba de que la empresa no toleraba la conducta en que incurrió el actor, máxime cuando dicho código de conducta fue aportado para contrarrestar uno de los argumentos que se contenían en la demanda y que no es sino que estaba permitido recibir regalos de los compradores y sacar mercancía de la subasta.

En definitiva, desestimamos el motivo de nulidad.

TERCERO.-Articula del segundo al quinto motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas y periciales practicadas.

En concreto se solicita la modificación del último párrafo del hecho probado quinto de la sentencia de instancia proponiéndose el siguiente texto alternativo:

' En la fecha de 16 de octubre de 2017, por los componentes del Comité de Huelga D. Avelino, D. Benedicto, D. Benjamín y D.. Borja, se instó ante el SERCLA-A AImería, procedimiento de conflicto colectivo previo a huelga, frente a la empresa Agroponiente, S.A.

En la fecha de 25 de Octubre de 2017, en el Expediente de referencia del SERCLA 04/2017/0052, se alcanzó por el Comité de Huelga y la empresa Agroponiente, S.A. un acuerdo en los siguientes términos:

' Finalización del procedimiento:Con avenencia. Se desconvoca la huelga con el compromiso de las partes de cerrar un nuevo acuerdo durante el mes de Noviembre. El mes de Octubre se pagará por el sistema de Kilos, que tendrá naturaleza de pago a cuenta. La primera reunión tendrá lugar el día 31 de octubre'. '

De igual modo se solicita la adición de los siguientes nuevos hechos probados:

1.- ) ' En la fecha de 7 de Diciembre de 2.018, por SINDICATO INDUSTRIA CCOO ALMERIA, se presentó ante el SERCLA-ALMERIA Escrito de Iniciación del Procedimiento de Conciliación-Mediación Previo a la Convocatoria de Huelga, frente a la empresa Agroponiente, S.A., con un carácter indefinido y con los siguientes objetivos y finalidades: Informe Kgs.diarios, cobrar por quincenas, volver a librar, devolución del dinero retenido y cumplimiento de los acuerdos firmados.

Como consecuencia del anterior escrito de iniacion en el SERCLA-Almería, se incoó el Expediente NUM002, constituyéndose la Comisión de Conciliación-Mediación, en la fecha de 18 de Diciembre de 2018, finalizado el procedimiento Con Avenencia, en los siguientes términos:

Las partes acuerdan lo siguiente:

1.- La empresa facilitará el informe diario por Kilogramos. El informe deberá recoger los kilos de entrada, de salida, los paletizados y envasados.

2.- Recuperar la libranza de un día adicional para lo que se ajustará de mutuo acuerdo la jornada semanal.

3.- Las partes acuerdan abrir una negociación respecto a la realización del trabajo de conserva, cuya finalidad sea mejorar las prestaciones de ambas partes.

Los representantes de los trabajadores supeditan la efectividad de este acuerdo a que sea ratificado por la asamblea de trabajadores, lo que será comunicado a sede del Sercla en Almería, '

2.- ) ' En la fecha de 11 de Diciembre de 2020, por los ' Mozos de la Albóndiga' de Agroponiente, S.A. se presentó escrito ante el Departamento de Recursos Humanos de la Empresa, solicitando una reunión con el siguiente orden del dia:

1°.- Revisión de los precios Kg. de los productos trabajados en La Albóndiga.

2°.~ Información y transparencia en los Kg. trabajados por estos trabajadores.

3º.' Vacaciones.

4º.- Ruegos y preguntas.

3.-) ' En la fecha de 9 de Enero de 2021, por parte de la Dirección de la empresa Agroponiente, S.A. se convocó a los mozos de almacén a una reunión a mantener con la Dirección de RRHH a las 20 horas para el siguiente Asunto:

' Reunión informativa con la dirección de la empresa donde se va a informar de los procedimientos operativos y actualización de los mismos'

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto no existe obstáculo alguno en admitir la modificación solicitada en el último párrafo del hecho probado quinto, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso. Y en lo referente a la adición de tres nuevos hechos probados si bien se corresponde el texto fáctico a incorporar con la prueba documental referida en el escrito de recurso su inclusión en el relato fáctico no conlleva una aportación de elementos significativos y relevantes con trascendencia para resolver el objeto de litigio.

CUARTO.-Articula del sexto a duodécimo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A) En primer lugar se alega la infracción por inaplicación del artículo 24 de la CE en su vertiente referida al derecho de indemnidad lo que conllevaría la nulidad del acto de despido.

A este respecto conviene reseñar la sentencia del TC 6/2.011, de 14 de febrero , a cuyo tenor: '(...) Invocada por los demandantes de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada 'garantía de indemnidad'. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero ; 144/2005, de 6 de junio ; y 125/2008, de 20 de octubre ) '.

Más adelante, expresa: '(...) En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 38/2005, de 28 de febrero ; y 138/2006, de 8 de mayo ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]' .

Pues bien aunque es cierto que hubo una situación conflictiva entres las partes por la intención de la empresa de cambiar el sistema de trabajo y remuneración de los mozos de almacén 'por kilos', este conflicto termino a finales de 2018 siguiendo estos trabajadores con el mismo sistema de trabajo y remuneración que tenían, por lo que dado el tiempo transcurrido entre que ocurrieron los hechos anteriormente descritos y el despido disciplinario del actor hay una desconexión temporal suficiente para pensar que la decisión empresarial no guarda relación con el conflicto que finalizó en el 2018 y en consecuencia consideró que la parte actora no ha presentado indicios suficientes para invertir la carga de la prueba y presumir que la decisión adoptada por la entidad demandada no es más que una represalia empresarial por negarse el junto con el resto de sus compañeros de trabajo a cambiar sus condiciones laborales en los términos interesados por la empresa, sin que tampoco podamos presumir que la decisión empresarial ha sido discriminatoria por no despedir a los 19 trabajadores de la 'colla' sino tan solo a 13 trabajadores, puesto que consta acreditado que tras detectarse inconsistencias en el control de existencias de materias primas en el centro de trabajo de la subasta que tenía la empresa AGROPONIENTE S.A. en el Polígono Industrial 'La Redonda' de Santa María del Águila-El Ejido la empresa encargó una investigación a detective privado sobre lo que estaba sucediendo en dicho centro de trabajo en relación con la pérdida de productos, realizando un trabajo de seguimiento de los muelles de carga y descarga del almacén desde el mes de octubre del año 2020 al mes de enero del 2021 concluyendo dicha investigación que 13 de los 19 trabajadores que formaban parte del grupo de trabajadores que se dedicaban a las labores de carga y descarga en el centro de trabajo, incluido el actor, se apropiaban indebidamente y de manera furtiva de género de la empresa sin abonar su precio a la finalización de su jornada laboral. Por todo ello y atendiendo al resultado de la gestión encomendada a una empresa de detectives privados la empresa tomo la decisión de despedir tan solo a aquellos trabajadores que realizaron conductas que consideraban punibles y muy graves, mientras que los otros trabajadores (6) que no fueron vistos saliendo con mercancías del almacén para su uso particular no fueron despedidos, por lo que en principio el despido del actor podrá ser declarado procedente o improcedente atendiendo a si se acreditan o no los hechos objeto de la carta de despido y en caso afirmativo se entiende que los mismos tiene la entidad suficiente para acordar el despido disciplinario del demandante, pero nunca nulo por vulneración de los derechos fundamentales del trabajador lo que tampoco procedería la condena de 25.000 € pedida por la parte actora en su demanda en concepto de indemnización de daños y perjuicios por vulneración de sus derechos fundamentales. Resulta evidente la desconexión temporal entre los hechos que se alegan por la parte recurrente como motivadores del despido del actor (2018) y la fecha del despido disciplinario (2021), máxime cuando la decisión disciplinaria se adopta por hechos concretos y por la nueva dirección empresarial.

B) Se alega la inaplicación del artículo 55.1 en relación con el número 4 del ET por entender que en la carta de despido se ha colocado a la parte recurrente en manifiesta indefensión por la inexistencia de la debida concreción de los hechos que se le imputan. Asimismo alega la aplicación indebida del artículo 54.2 d) del ET y artículo 87.5 del convenio colectivo provincial de trabajo de dependencia mercantil de Almería. De igual modo se hace referencia al artículo 108.1, tercer párrafo de la LRJS en lo referente al principio de proporcionalidad y teoría gradualista.

Se alega igualmente la infracción del artículo 60.2 del ET relación a la prescripción de las faltas imputadas.

En lo referente a esta excepción el juzgador de instancia resuelve correctamente su desestimación por cuanto que tratándose de una sustracción habitual de productos de subasta, ha de estarse no a la fecha en que se han venido cometiendo las sucesivas faltas continuadas sino a la fecha en la que la empresa adquiera un conocimiento cabal y suficiente de tal conducta, lo que tuvo lugar el 14 de diciembre de 2020 cuando el detective privado hace entrega de su informe a la empresa demandada con las pruebas que acreditan los hechos cometidos por el actor, por lo que a la fecha en que se le comunica el despido (09/01/2021) no había transcurrido el plazo de prescripción de 60 días establecido en el precepto anteriormente referido.

A este respecto procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:

1) En la carta de despido se imputa al trabajador incumplimiento muy grave de sus obligaciones laborales de conformidad con lo establecido en el artículo 54.2 apartado d) del ET.

La transgresión de la buena fe contractual se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a ) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores, constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.

La esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa -elemento que se debe considerar y ponderar en orden a la calificación de la gravedad de la conducta- no se enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1987 , 30 de octubre de 1989 , 14 de febrero de 1990 y 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios. ( sentencias de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991 y 9 de diciembre de 1986 ).

2) Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto se rechaza que la carta de despido incumpla los requisitos formales del artículo 55.1 del ET pues se dan fechas concretas (31 de octubre, 7,14 y 21 de noviembre de 2020) y horas precisas. Se describen los datos del vehículo particular del actor y la salida de los productos de la subasta que se sustraen. Con tales datos la parte actora conoce los hechos que se le imputan en la carta de despido con grado de concreción suficiente para articular su defensa.

3) De conformidad con la prueba practicada en el acto del juicio oral valorada por el juzgador de instancia consta acreditado que el actor fue sorprendido en las fechas referidas en la carta de despido retirando los productos de subasta sin que tuviese autorización del comprador para llevárselos a su casa. Asimismo ha quedado acreditado que en la subasta existe un cartel que prohíbe recoger mercancía a los trabajadores en consonancia con la prohibición de consumir productos y retirarlos sin abonar su precio. Asimismo desde el año 2019 existe un código de conducta que expresamente prohíbe a los trabajadores aceptar u ofrecer regalos provenientes o con destino a proveedores, clientes o cualquier persona ajena a la empresa. Pese a las restricciones anteriormente referidas consta acreditado a través de la investigación realizada por un detective privado que existia una práctica generalizada protagonizada por trece trabajadores, uno de ellos el actor, consistente en abandonar las instalaciones de la empresa al finalizar su jornada de trabajo llevándose consigo productos de la subasta cuyo precio no había sido abonado. Las retiradas de producto se realizaban siempre fuera del horario habitual de oficinas y tratando de ocultar este hecho ante el resto del personal que pudiera descubrirlos.

Por lo tanto al quedar acreditado que el actor no haya adquirido los productos sustraídos previo pago de su precio, ni que ningún comprador o transportista le entregara esos productos o que estuvieran en mal estado, se comparte por esta Sala la decisión adoptada por el Juzgador de Instancia en el sentido de que nos encontramos ante una conducta constitutiva de falta muy grave y como tal determinante del despido procedente que se le ha notificado al actor de conformidad con lo establecido en el artículo 54.2 d) del ET en relación con artículo 87.5 del convenio colectivo de aplicación; sin que por tanto ninguno de los dos preceptos hayan resultado infringidos en la decisión extintiva empresarial; siendo proporcional y correcta la sanción impuesta de conformidad con los hechos imputados y la gravedad de los mismos. En el presente caso el actor era consciente que estaba haciendo algo expresamente prohibido por la empresa y no solo eso sino que además se trataba de una práctica generalidad en el almacén en donde realizaba las subastas la empresa AGROPONIENTE S.A, por lo que al detectar esta que faltaba género y tras un seguimiento realizado por una empresa de detectives privados durante varios meses la empresa ha decidido despedir disciplinariamente a 13 de los 19 trabajadores que formaban el grupo de mozos de almacén que trabajan en esa alhóndiga al entender que los mismos tenían una conducta similar a la del demandante.

C) Por último, debemos abordar la cuestión suscitada de si en el presente caso existe grupo patológico de empresa del que derivar la responsabilidad solidaria, en caso de casar el TS nuestro anterior criterio, dejando resueltas todas las cuestiones suscitadas.

La doctrina jurisprudencial ha establecido los requisitos para que pueda derivarse responsabilidad solidaria de las distintas empresas integrantes del grupo patológico de empresas laboral en los siguientes términos, según sentencia de 20 de noviembre de 2015, casación 172/2014, establece: '2.- Nuestra doctrina sobre el 'grupo de empresas' como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica. Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y el trascendente -hablamos de responsabilidad- 'grupo patológico de empresas'. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros. Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal';...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation'; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss'; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto 'Condesa'; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste';...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé';...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación'; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake'], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones: a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo; b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'. c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera serla que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'. d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'. Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala que siguen: a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos...ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'. b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''. c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes. d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla. e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.

Trasladada la anterior doctrina al caso de autos, si bien existe grupo mercantil entre las mercantiles codemandadas, no podemos sin embargo mantener que el mismo sea patológico a efectos laborales a fin de determinar la responsabilidad solidaria económica de las empresas. Las circunstancias que permiten afirmarlo se contienen en el ordinal sexto de la sentencia: Las demandadas AGROPONIENTE, S.A. y AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L. forman parte de un grupo de empresas de carácter mercantil denominado AGROPONIENTE, siendo la primera de ellas propietaria de la totalidad de capital social de la mercantil AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L.

La estructura corporativa del grupo se encuentra ubicada en la instalaciones de la empresa AGROPONIENTE, S.A. donde esta empresa desarrolla su actividad de venta de productos hortofutícolas por el sistema de subasta a la baja para su posterior comercialización por parte de los compradores o adquirientes de estos productos. Por su parte la entidad AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L se dedica a la actividad del manipulado y envasado de productos hortofrutícolas para su posterior comercialización.

Cada una de las empresas demandadas tiene su propio centro de trabajo, plantilla de trabajadores y cuentas diferenciadas, aunque en algunos momentos en el centro de trabajo de AGROPONIENTE S.A. puede haber trabajadores de la empresa AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L, porque esta segunda entidad tambien puede participar como cliente en la subasta que realiza AGROPONIENTE S.A y en este caso los productos adquiridos en la subasta pueden ser manipulados en otro lugar distinto al de la subasta pero dentro de las instalaciones de AGROPONIENTE S.A.

Además, el personal de la estructurara corporativa del GRUPO AGROPONIENTE esta dado de alta en Seguridad Social en la mercantil AGROPONIENTE S.A., aunque presta servicios para las distintas empresas del grupo. Dentro de dicho personal se encuentran los trabajadores de recursos humanos, del departamento financiero, de prevención de riesgos laborales, de administración y oficinas y de mantenimiento de maquinaria e instalaciones.

No es cierto por tanto que exista sucesión o simultaneidad en las relaciones laborales.

No debe confundirse, y así lo establecido la doctrina, entre un grupo mercantil de empresas (que es nuestro caso) y un grupo patológico laboral de empresas (que es lo que persigue la parte actora), puesto que para que se declare la existencia de un grupo patológico de empresas es necesario que se acredite que el grupo de empresas se creó con la única finalidad defraudatoria, y para ello la doctrina establece una serie de indicios (funcionamiento unitario de las organizaciones, confusión patrimonial, unidad de caja, utilización fraudulenta de la personalidad jurídica) que no solo no se han acreditado en el acto de juicio sino que ni tan siquiera se han alegado. Las empresas pertenecen a un grupo a efectos mercantiles, pero en ningún caso prestan servicios de manera indiferenciada. Reseña la impugnante que el cambio accionarial llevado a cabo en diciembre de 2018 y que concluyó con la toma de control de la mayoría del accionariado por parte del fondo de inversión ABAC y el correlativo cambio de gestión en la dirección del Grupo Agroponiente. Este elemento es importante porque efectivamente quedó acreditado en el acto del juicio que a partir de 2019 se produce un cambio en la dirección de la Empresa y en sus principales responsables. Lo decisivo para apreciar en su caso la responsabilidad solidaria por ser grupo patológico es la unidad de servicios realizados por los trabajadores. La parte actora no practicó prueba en este sentido ya que lo único que aportó fue un documento con la relación de trabajadores, todos ellos de los departamentos centrales que prestan servicios al resto de las empresas obedeciendo a legítimos intereses del mercado ajenos a cualquier intención defraudatoria de los derechos de los trabajadores. Para la existencia del grupo de empresas patológico 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son' ( sentencia del TS de 20 de junio de 2018 (RJ 2018, 3532)). Son empresas reales, con patrimonio y cuentas diferentes. Existe un grupo de trabajadores dados de alta en AGROPONIENTE, S.A. y que al formar parte de los servicios generales del GRUPO, presta servicios para todas las sociedades integrantes del mismo, tales como Recursos Humanos, PRL, Financiero, Mantenimiento, etc. Este hecho, no implica que exista una confusión de plantillas porque son servicios generales que presta la matriz para el resto de sociedades. La carta de despido viene firmada por el Sr. Cirilo en su condición de Director Corporativo del Grupo Agroponiente (de ahí la mención que se contiene en la carta al Grupo), si bien el actor trabajaba única y exclusivamente en Agroponiente, S.A., sin que este elemento haya sido cuestionado en ningún momento en juicio. Todo lo anterior conlleva que estamos en presencia de un grupo de empresas mercantil y no de un grupo de empresas patológico a efectos laborales.

En base a todo lo expuesto se ha de desestimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora confirmándose la sentencia de instancia, al encontrarnos ante un despido procedente conforme a lo establecido en el artículo 55.4 del ET y manteniendo esta Sala el criterio establecido en su sentencia 514/2022 de 17 de marzo recaída en autos número 185/2021 del juzgado de lo social número cinco de los de Almería y a los que expresamente se refiere la sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero sobre el mismo objeto de litigio pero referido a otro trabajador sancionado sobre los mismos hechos; en aplicación de los principios de legalidad, coherencia e igualdad ante la ley.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto Don Genaro contra la sentencia de fecha 19/07/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Almería en virtud de demanda sobre Despido formulada por el recurrente contra las empresas Agroponiente S.A. y Agroponiente Natural Produce S.L., siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.560.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.560.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'