Sentencia Social Nº 1702/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1136/2005 de 26 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01702/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0102308, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001136 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Cesar

Recurrido/s: INSS, UNION MUSEBA IBESVICO, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON DEMANDA 0000024 /2004

Sentencia número: 1702/06

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintiséis de Mayo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001136/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JULIA DE LA ROSA GARCIA, en nombre y representación de Cesar , contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil cuatro , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000024/2004, seguidos a instancia de Cesar frente a INSS, UNION MUSEBA IBESVICO, TGSS, parte demandada, en reclamación por invalidez permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El actor, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , prestando servicios por cuenta de la empresa LUMINOSOS ALES, S.A., ostentando la categoría de oficial de 2ª montador; la Mutua demandada asume la cobertura de los accidentes laborales de los empleados de aquélla.

2º.- Dicho accionante sufrió el 23 de julio de 2002 un accidente de trabajo; tramita expediente por invalidez el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 30 de mayo de 2003 declarando que las lesiones residuales derivada del mismo son tributarias de indemnización con arreglo a Baremo al nº 13.

3º.- Contra la misma formuló el demandante reclamación previa y confirmado el inicial pronunciamiento se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social.

4º.- A consecuencia del referido accidente el demandante presenta: A.T. en julio de 2002 (TCE y lumbar). Secuelas: anosmia con recuperación parcial. FX acuñamiento L3 grado I sin compromiso neurológico ni limitación funcional. Parestesias en territorio cubital dcho. con EMC normal.

5º.- La base de cotización para la contingencia de accidente de trabajo en el mes de junio de 2002 ascendió a 1.032,60 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la pretensión deducida en la demanda de ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de segunda montador articula el actor de treinta y nueve años de edad un primer motivo de suplicación tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral , a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal cuarto de los hechos declarados probados, para que las patologías que se consignan en el mismo sean sustituidas por las que señala el recurrente en el escrito de formalización del recurso, con apoyo en el informe médico del folio 144 y ss. emitido por un facultativo de la medicina privada que lo ratifico en el acto del juicio, motivo este que no puede prosperar, y ello porque como ya tuvo ocasión de señalar en resoluciones precedentes esta Sala, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998 ) la de que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción" circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial de referencia teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 entre otras) la de que "ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", hoy artículo 348 , lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos, debiendo añadirse aquí que el otro informe medico invocado (f. 143) es de un centro medico privado lo que le hace inhábil a efectos revisorios.

SEGUNDO.- Por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia en el segundo motivo de recurso, la infracción del artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social alegando en síntesis que a la vista de los informes médicos obrantes en los autos y de la propia prueba pericial ha de concluirse que el actor se encuentra afecto de una Incapacidad Permanente Parcial puesto que en su opinión se cumplen los requisitos necesarios para tal declaración habida cuenta de que la disminución del rendimiento profesional no es menor de un 33% y las secuelas que padece le suponen una limitación importante y una mayor gravosidad y penosidad en el trabajo físico aunque no llega a la cualificación de incapacidad permanente total.

Al respecto hay que decir en cuanto al alcance de la lesiones que al igual que la invalidez permanente total, el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un cálculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" lo que hace el trabajo habitual "más penoso o peligroso o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2- 12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo y es lo cierto que en el presente caso el actor sufrió un accidente de trabajo con traumatismo cráneo encefálico y fractura acuñamiento de L3 en grado I sin compromiso neurológico ni limitación funcional pues consta en el informe de síntesis que tiene limitados los últimos grados de extensión lumbar con resto de arcos conservados y Lassegue negativo. De otro lado se aprecian parestesias en territorio cubital derecho con electro miograma normal, no amiotrofias de manos con balance articular y muscular normales y finalmente presenta una anosmia(perdida de olfato) que dio lugar a la aplicación del baremo 13 de lesiones permanentes no invalidantes, de lo expuesto se desprende que las secuelas descritas no implican merma en el rendimiento en el referido porcentaje y en consecuencia no siendo de aplicación al caso el invocado artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social se impone la confirmación de la sentencia que así lo declara, previo rechazo del recurso de la parte actora.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesar frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Gijón en los autos seguidos a instancia de dicho recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Unión Museba Ibesvico, sobre invalidez permanente, confirmamos la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.