Sentencia SOCIAL Nº 1702/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 593/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 593/20- K
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO. SRA. Dª MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN.
ILMA. SRA. DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.
En Sevilla, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1702/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Reyes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 4 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1116/16 , se presentó demanda por Dª Reyes sobre grado contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/3/19 por el Juzgado de referencia, en el que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ''
PRIMERO.- Dª Reyes , N.I.F. NUM000 , nacida el día NUM001 .1973, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº, su profesión habitual es la de teleoperadora.



SEGUNDO.- En fecha de 18.5.2016 se inició expediente de incapacidad (folios 30 vuelto a 32).



TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 7.7.2016 denegó la incapacidad por no alcanzar las lesiones la gravedad suficiente (folio 36).



CUARTO.- La parte actora padece fibromialgia (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 24.6.2016, folio 47).



QUINTO.- La parte actora tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las del aparato locomotor, buen esquema marcha incluido punta talón. No signos flagésicos, no deformidades, no atrofia muscular, B.A.

completo tanto en columna como en articulaciones de miembros superiores/inferiores (Informe Médico de Síntesis de 22.6.2016, folios 45 y 46).



SEXTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 28.7.2016, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 4.10.2016 (folio 49), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La actora, de profesión teleoperadora, fue declarada no afecta de invalidez por no presentar el suficiente grado de discapacidad laboral por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de julio de 2016, contra la cual interpuso demanda solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, la cual ha sido desestimada por la sentencia dictada en la instancia, contra la que se alza la actora en suplicación al amparo en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO: Por el citado cauce del apartado b) solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia, interesando que se añada al hecho probado cuarto que la afectación de su fibromialgia es moderada- grave, presentando artromialgias generalizadas, de predominio en columna cervical y lumbar, cansancio fácil inmotivado, sensación de paliza matutina, parestesias en manos, mareos, cefalea de tipo tensional, dolor torácico atípico, dificultad para dormir, cervicalgia aguda, 18 puntos gatillos dolorosos de 18 posibles y cuadro ansioso- depresivo.

Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 - rec. 1959/1991-; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014-; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014- y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014-) que el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Ampara dicha revisión en los folios 38, 39, 41 a 44, 62, 65 y 69 de los autos. El folio 38 es una receta de la que no resulta lo pretendido; el 39 es un informe con juicio clínico de artromialgias generalizadas pero pendientes de estudio, por lo que al carecer del exigido carácter definitivo no pueden integrar el cuadro clínico de la actora; de los folios 41 a 44 tampoco se extrae de modo patente e indubitado lo que se pretende añadir; tampoco del folio 62, ni del 65, en el que lo que se pretende añadir se recoge en el apartado 'motivo de consulta', que expresa las propias manifestaciones del paciente y no lo que con carácter objetivo aprecia el facultativo. Finalmente el folio 69 sí expresa la existencia de una fibromialgia con afectación moderada/grave, con 18 puntos de 18, por lo que se acepta esta concreta adición, pero no la que añade cervicalgia aguda, que también se expresa en dicho documento, al tratarse de un informe médico de 16 de enero de 2019, posterior al hecho causante, por lo que al respecto debemos tener en cuenta la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019) que aborda la cuestión de si, para la declaración del grado de incapacidad permanente, deben ser tenidas en cuenta las dolencias o las agravaciones de las lesiones acaecidas con posterioridad al hecho causante. Dice dicha sentencia, siguiendo la doctrina ya establecida en la anterior sentencia de 5 de marzo de 2013 del mismo Tribunal, que dicha Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos. Por consiguiente, cabe tener en cuenta el referido informe médico, de fecha posterior a la del hecho causante, respecto a la patología de fibromialgia, ya apreciada con anterioridad, pero no respecto a la cervicalgia, que no aparece como agravación de otra anterior patología, ni consta que existía con anterioridad o que se haya puesto de manifiesto durante el expediente, pues el referido informe expresa como diagnóstico principal la fibromialgia y como diagnóstico secundario la cervicalgia, por lo que no considera a ésta como directa consecuencia de aquélla.



TERCERO: En sede de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1 b) y c) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), que entró en vigor el 2-01-16 y que por tanto es la versión de la norma que resulta de aplicación. Sostiene, en esencia, que no está capacitada para realizar ningún trabajo o al menos el de su profesión de teleoperadora, dado que la misma requiere una gran carga intelectual y de estrés, de atención y concentración y de posturas mantenidas a nivel cervical.

El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su artículo 194.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, la parte actora presenta un cuadro clínico de fibromialgia con afectación moderada a grave y con 18 puntos gatillo. Presenta un buen esquema de marcha, incluido punta-talón, sin signos flagésicos, sin deformidades, sin atrofia muscular y con balance articular completo de columna y de articulaciones de miembros superiores e inferiores.

Con la patología y limitaciones expuestas, no se acredita que la parte actora esté limitada para desempeñar todas las tareas fundamentales de su profesión habitual pues las de la profesión de teleoperadora comportan la realización de esfuerzos leves y en sedestación y si bien pueden exigir un cierto nivel intelectual de atención, concentración y estrés, no se aprecia en la actora impedimento respecto a tales exigencias, luego conserva capacidad residual para desempeñarlas. En efecto sus patologías tienen una discreta repercusión funcional, pues no debe olvidarse que lo esencial para calificar el grado de discapacidad laboral son dichas limitaciones funcionales y no las patologías de las que resulten las mismas, ya que la incapacidad permanente tiene carácter profesional, es decir se define por la capacidad residual que reste al sujeto para trabajar o desempeñar determinada profesión, para lo cual lo único esencial son las tareas que pueden o no realizarse y no las patologías padecidas, que no son más que el antecedente fáctico necesario para determinar las limitaciones funcionales, su causa por tanto, pero son exclusivamente dichas limitaciones las que han de tenerse en cuenta para definir la capacidad laboral residual del actor.

Como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 27-02-90), la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, pero lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la parte actora no incompatibiliza a la misma con el desempeño de su profesión habitual, aun cuando su desarrollo exija por definición un mínimo rendimiento y asiduidad, pero dada la incidencia de las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta, le resta capacidad residual para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión, que no comportan tales exigencias.

Por tanto, menos aún se encuentra la actora incapacitada para todo tipo de trabajo y en atención a lo expuesto, entiende esta Sala que es correcta la resolución adoptada en la instancia, por lo que procede su confirmación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los autos nº 1116/2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Dª Reyes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.