Sentencia Social Nº 1703/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1459/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1459/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/005944

N.I.G. CGPJ 48.020.42.1-2011/0005944

SENTENCIA Nº: 1703/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUALIA-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 2contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao, de fecha veinte de enero de dos mil doce , dictada en autos número 592/2011, en proceso sobre CANTIDADy entablado por Luis frente a MUTUALIA-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 2.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante prestó servicios para la demandada Mutualia desde el 1 de Abril del 2005, con la categoría profesional del Grupo 2 y nivel retributivo 4, percibiendo un salario de 2.555,55 euros, incluída la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de Agosto del 2010, causó baja médica en la empresa con diagnóstico 'trastorno adaptativo con ansiedad', siendo dado de alta con fecha 10 de diciembre de 2010 y reincorporándose a la empresa. (Se adjuntan con la demanda partes de baja y confirmación).

TERCERO.- La baja tenía su causa en la modificación de la situación laboral del actor por parte de la empleadora Mutualia desde inicio del año 2010, en el que el demandante fué trasladado desde el Departamento Comercial, donde desempeñaba sus funciones, a un puesto fijo en Administración, con condiciones de trabajo radicalmente distintas, y en las que perdía la retribución variable que percibía en el Deparamento Comercial.

CUARTO.- Durante el período de baja, la demandada procedió a citar al actor de forma reiterada con el objeto de comprobaciones médicas pertinentes de control y seguimiento de baja, por ejemplo con fecha 2 de septiembre del 2010, transcurrido sólo un mes desde el inicio de la baja.

Con fecha 22 de Octubre se le cita de nuevo a reconocimiento médico, al que el actor no pudo asistir por estar padeciendo un cuadro agudo de gastroenteritis; que certifica un facultativo.

La Mutua entonces y a pesar del parte médico, procede a la extinción de su subsidio por IT con fecha de efectos al 22 de Octubre del 2010.

QUINTO.- El Convenio Colectivo Estatal de Seguros, Reaseguros y Mutua de Accidentes de Trabajo, establece en su art. 59 , que cuando un trabajador de estas entidades se encuentra en IT, la empresa abonará a su personal la diferencia entre la prestación que reciba del INSS y el sueldo que le correspondería de estar prestando sus servicios con normalidad, hasta el 100% de la percepción, lo que ha incumplido Mutualia desde su resolución de extinguir su subsidio por IT.

La cantidad asciende a 6.261,22 euros como tal mejora de Convenio.

SEXTO.- Con fecha 13-04-2011 se celebró el preceptivo Acto de Conciliación, con el resultado de intentado sin avenencia

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando en lo sustancial la demandainterpuesta por Luis frente a MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, debo condenar y condenoa la demandada a abonar al actor la cantidad de 6.261,22 euros.

No cabe interés moratorio, al no tratarse de deuda salarial y no ser la deuda pacífica.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por Mutualia, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 2, el cuál no fue impugnado.

CUARTO.-En fecha 18 de mayo de 2012, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 21 de mayo, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 29 de mayo, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente

Fundamentos

PRIMERO.-Mutualia, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 2, plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado la demanda formulada en su día por don Luis , trabajador de la misma y que le reclamaba 6261,22 euros en concepto de prestaciones de Seguridad Social por incapacidad temporal y mejora de tal prestación en los términos previstos en el artículo 59 del convenio colectivo estatal de empresas de seguros, reaseguros y mutuas de accidente de trabajo, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 10 de diciembre de 2008 y por el periodo mediante desde el día 22 de octubre de 2010 y hasta el día 10 de diciembre de 2010.

La Magistrada autora de la sentencia considera que la mutua recurrente, como empleadora, provocó una modificación de su relación laboral con el demandante en el inicio del año 2010, pasándole del departamento comercial al de administración, cambiándole de funciones y provocando la pérdida de la retribución variable que cobraba en el anterior departamento. Desde que inició la baja laboral el día 5 de agosto de 2010, por trastorno adaptativo por ansiedad, le fue citando de forma reiterada para hacer comprobaciones de control y seguimiento de tal baja, como aconteció el día 2 de septiembre de tal año, donde se le citó y acudió a tal efecto, habiendo pasado solo un mes del inicio de la baja. Citado nuevamente al mismo efecto para el día 22 de octubre de 2010, el demandante no pudo acudir por estar padeciendo un cuadro médico de gastroenteritis, como certifica un facultativo. Entonces la mutua extinguió tal baja con tal fecha y no pagó tal mejora, impago no legítimo, pues entiende inasumible el actuar de tal mutua, no siendo ajustada a Derecho ni aquella extinción de la incapacidad temporal ni el citado impago, dejando al demandante sin medios de subsistencia.

La parte recurrente manifiesta su discrepancia con tal resolución en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque tal decisión, se desestime la demanda y se devuelva a la recurrente tanto el depósito como consignación realizados para recurrir.

Al efecto plantea cinco motivos de impugnación. Los cuatro primeros se enfocan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y pretenden la reforma de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia del Juzgado. En el último, enfocado por la vía del apartado c de tal precepto, aduce la infracción del citado artículo 59 del convenio colectivo de mérito en relación con el artículo 3 del Código Civil .

Dicho recurso no ha sido impugnado por la parte demandante.

SEGUNDO.- Reforma de los hechos probados.

1.- Primer motivo de impugnación.

Se pretende suprimir lo expuesto en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, alegándose insuficiencia probatoria de lo allí afirmado y sin que de la prueba de interrogatorio del representante de tal recurrente pueda llegarse a tal solución.

Este último medio probatorio es inhábil para una pretensión fáctica como se pretende, según se deduce del indicado apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y de su artículo 196, punto 3.

La alegación de insuficiencia probatoria tampoco sirve al efecto. En realidad, como se ve, más que aportar documental o pericial que evidencien error judicial al valorar la prueba, tal y como impone el artículo 196 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social para que proceda la reforma de lo declarado probado en sentencia por la vía del recurso de suplicación laboral, lo que hace la recurrente es poner en duda que la prueba practicada ante la Juzgadora revelase por sí sola y de forma inobjetable lo que se declara probado.

Se trata, pues de la llamada alegación de 'prueba negativa', que por sí misma no evidencia que se haya padecido error judicial del Juzgador, pues solo se pone en cuestión que la parte entiende que la prueba practicada es insuficiente para llegar a la conclusión fáctica señalada por la Magistrada autora de la sentencia. Tal técnica es ineficaz para obtener la reforma pretendida en base a la sola y pura crítica, como señala la jurisprudencia. En tal sentido, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de julio y 30 de abril de 2007 , recursos 76/2006 y 2/2005 , entre otras muchas.

2.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, la reforma se refiere al cuarto hecho probado y pretende soslayar lo señalado en su párrafo primero, para hacer ver simplemente que la mutua actuó sus facultades de control y seguimiento de tal baja, que el señor Luis fue citado al efecto para el día 22 de octubre de 2010, sin que el mismo acudiese a reconocimiento médico ni alegase entonces causa impeditiva de su inasistencia, que en fecha 5 de noviembre de 2011 la mutua acordó la extinción de tal prestación de incapacidad temporal por inasistencia desde tal día 22 de octubre; que el señor Luis entregó a la Mutua un certificado del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza el día 22 de noviembre de 2010 emitido por la doctora Ascension y que la mutua emitió resolución en fecha 25 de noviembre de 2010 desestimando la reclamación del trabajador impugnado aquella extinción, ratificando el previo acuerdo de 5 de noviembre de 2010, elevándolo a definitivo y declarando definitivamente extinguido el derecho al cobro de la prestación económica del proceso de incapacidad temporal iniciado el día 5 de agosto de 2010 con efectos del día 22 de octubre de 2010, aquietándose el señor Luis con tal decisión, en cuanto que no la impugnó en su día

Lo señalado en el primer párrafo de tal hecho probado cuarto no queda desvirtuado por lo señalado en la documental que la recurrente indica al efecto (obrante a los folios 48 y siguientes de autos) y es producto de la convicción de la Juzgadora luego de examinar los argumentos de las partes y las pruebas practicadas.

Igualmente no cabe modificar el segundo párrafo de tal hecho probado, pues la Juzgadora da valor a la justificación médica de la indisposición por enfermedad del trabajador para acudir el día 22 de octubre de 2010 a reconocimiento médico ante la mutua.

La documental indicada no hace ver que sea errónea tal conclusión, pues ninguno de los folios que al efecto se indican -del 46 al 57 de autos- contiene documento o informe médico que haba ver que sea errónea la conclusión judicial aludida, que parte de la certificación médica indicada de gastroenteritis tal día y que debía guardar reposo domiciliario tal día (entre otros, folio 51 de autos). Símplemente en su día la mutua, empleadora y entidad colaboradora a la vez del demandante, no dio valor de especie alguna a tal certificación y es distinto el parecer de la Juzgadora, que funda su convicción en base a tal certificación que obra al folio 51 de autos y también a los folios 14 y 15 de autos.

Una vez examinada tal documental la Magistrada autora de la sentencia considera justificada tal inasistencia y así lo refleja en tal párrafo, debiendo recordarse que, al resolver el recurso de suplicación contra tal sentencia, las facultades de esta Sala en orden a revisar tales declaraciones fácticas no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, sino que simplemente puede modificar los presupuestos fácticos ya fijados por el Juzgado cuando se acredite que lo allí dicho es erróneo y no a través de cualquier medio probatorio, sino por medio de prueba documental o pericial. Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario en su regulación anterior de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril).

Entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ).

Pues bien, de tal regulación es copia el actual artículo 193, apartado b y el actual artículo 196, punto 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , siendo traspolables pues aquellos argumentos a la actual legislación.

Por tanto, tampoco se admite la reforma de este segundo párrafo.

Si que debe considerarse que la reclamación verbal del trabajador señor Luis con aportación de aquel documento, ya en fecha 10 de noviembre de 2010, la mutua le atribuyó la condición de reclamación previa y que la misma fue desestimada por aquella ulterior resolución de fecha 25 de noviembre de 2010, sin que conste que el demandante haya impugnado en tiempo y forma tal decisión ante la Jurisdicción de lo Social. Por lo que hemos de partir de que ciertamente el demandante en el mes siguiente no formuló demanda contra tal resolución. Se asume este último dato, añadiéndolo a tal hecho probado.

3.- Tercer motivo de impugnación.

Se pretende añadir que la misma demandada, en fecha 5 de noviembre de 2010, en su condición de entidad colaboradora de la Seguridad Social y responsable del abono de la prestación de incapacidad temporal se comunica a si misma, en su condición de empleadora del actor, que se había emitido aquel acuerdo de extinción del pago de tal prestación económica, por lo que procedía interrumpir las deducciones de las prestaciones de incapacidad temporal a cargo de tal mutua en los documentos de cotización TC 2 y con efectos del día 22 de octubre de 2010.

Consta tal comunicación interna al folio 58 de autos, pero la misma intrascendente en orden a la resolución del pleito y por ello no consideramos necesario tal añadido, desestimándolo.

4.- Cuarto motivo de impugnación.

Se pretende añadir el contenido literal del artículo 59 del citado convenio colectivo, lo que no es de recibo, pues en cuanto que tal convenio es a la vez que pacto, norma que está publicada en el Boletín Oficial del Estado no es necesaria tal adición, sin perjuicio de que esta Sala valore su contenido en orden a la resolución de la litis en el siguiente motivo de impugnación. En tal sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre y 24 de marzo de 2011 , recursos 216/2010 y 73/2010 .

Por ello, se desestima tal adición.

TERCERO.- Quinto motivo de impugnación.

1.- El indicado artículo 59 del convenio colectivo de mérito se titula: 'Artículo 59. Prestaciones complementarias por incapacidad temporal o maternidad.'

Y dice: ' Cuando se encuentre en situación de incapacidad temporal o maternidad o riesgo durante el embarazo y mientras dure dicha circunstancia, la empresa abonará a su personal la diferencia entre la prestación que reciba del Régimen General de la Seguridad Social y el sueldo que le correspondería de estar prestando sus servicios normalmente, sin que esta obligación pueda prolongarse más de 18 meses.

En ningún caso el abono del complemento a cargo de la empresa durante estas situaciones podrá suponer para el empleado percepciones en su conjunto superiores a las que le corresponderían de estar prestando sus servicios normalmente.'

2.- Como se ha dicho, la Mutua produjo la extinción de la situación al amparo del artículo 131, bis, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social , haciendo uso la mutua de una facultad que está reconocida en la normativa y así lo indica la jurisprudencia interpretadora de tal precepto y del artículo 78 y 80 del Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre Por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio , 7 y 15 de marzo de 2.007 ( recursos 454/2007 , 5410/2005 y 375/2006 ).

Lo cierto es que, si cabe entender que el demandante formuló reclamación previa en fecha 10 de noviembre de 2010 al aportar tal justificante, le fue denegada la misma por resolución del día 25 de noviembre de 2010.

Frente a la misma el demandante no planteó demanda en tiempo y forma, pues solo nos consta la demanda rectora de este proceso, que se pretendía como reclamación de cantidad y que en todo caso, incluso considerando la fecha de presentación de la previa papeleta de conciliación (el día 24 de marzo de 2011) se presentó ya muy superado el plazo de caducidad previsto en el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral o el actual artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

3.- Ello solo produjo la caducidad de tal reclamación, pero no la pérdida del derecho del demandante a reclamar tal prestación, si la misma fue indebidamente denegada, manteniendo tal derecho a impugnar tal extinción mientras no trascurriera el periodo de prescripción de tal derecho.

4.- No habiéndose alegado tal prescripción ni habiendo transcurrido el plazo legal por el paso de unos escasos meses desde aquella confirmación de la previa extinción y la nueva papeleta de conciliación se mantenía vivo el derecho del demandante cuando se reclama en este proceso.

5.- Consta en el mismo que fue justificada la inasistencia a aquella citación de control y seguimiento del proceso de incapacidad y así se ha probado en este proceso, como se ha explicado.

Por tanto, debe reputarse como indebida la extinción de aquella prestación realizada al amparo del artículo 131 bis, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social y de ahí el derecho del demandante a reclamar la prestación básica indebidamente denegada.

6.- Por otra parte y en cuanto a la mejora voluntaria reclamada, al tener el convenio colectivo ese carácter doble de pacto y norma la jurisprudencia no ha dudado en considerar aplicables los artículo 3 y 1281 y siguientes del Código Civil para interpretar los mismos ( sentencia de la Sala Cuarta de fecha 6 de marzo de 2012, recurso 10/2011 y las en ella citadas) debiendo preponderar el canon literal del artículo 1281 del Código Civil si éste es claro ( sentencia ya citada y las anteriores de la misma Sala de 19 y 7 de octubre de 2011 , recursos 33/2011 y 16/2011 ).

Pues bien, si consideramos la redacción del propio título de tal artículo 59 del convenio colectivo de mérito, así como su propio contenido, se concluye se parte del presupuesto de que existe esa prestación de Seguridad Social por incapacidad temporal sobre el que se fija el complemento y que por tanto, si procede una, procede la mejora en las condiciones allí fijadas.

7.- No se discuten en el recurso si es correcta o no la cuantificación judicial de la deuda y por ello partimos de tal extremo, al deber desestimarse este motivo y con el mismo todo el recurso.

CUARTO.-Procede la condena en costas de ninguna de las partes del proceso ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), debiendo acordarse la pérdida y destino legal tanto el depósito como la consignación que hizo para recurrir ( artículo 204 de la misma Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ). El destino legal del primero es el ingreso en el Tesoro Público y el de la segunda, la satisfacción del crédito fijado en la sentencia recurrida.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado por Mutualia, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 2, contra la sentencia de fecha veinte de enero de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao en el proceso 59272011, en el que también es parte don Luis .

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito y consignación realizados para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1459/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1459/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.