Sentencia SOCIAL Nº 1703/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 634/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 634/20- K
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO. SRA. Dª MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN.
ILMA. SRA. DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.
En Sevilla, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1703/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Fraternidad-Muprespa contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número 1 de Huelva ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO
SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 509/15, se presentó demanda por D Samuel sobre Grado contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fraternidad- Muprespa y la Cooperativa Limitada Marismas Rocío. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 8/5/17 por el Juzgado de referencia en el que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ''
PRIMERO. Don Samuel , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1973, está afiliado con el número NUM002 al Régimen General de la Seguridad Social, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de Cooperativa Limitada Marismas del Samuel ,dedicada al transporte terrestre de pasajeros , siendo su profesión habitual la de Conductor guía de autobús todoterreno por el Parque Nacional de Doñana .La citada empresa tiene concertada las contingencias profesionales con la Mutua Fraternidad Muprespa hallándose al corriente en el pago de las cotizaciones que le corresponde.



SEGUNDO. El demandante sufrió un accidente laboral el día 20 de octubre de 2013, cuando cambiando una rueda de repuesto, sufrió un tirón en el hombro izquierdo, causando baja con el diagnostico de 'esguince supraespinoso( musculo) (tendón)' , siendo intervenido mediante artroscopia el 30 de enero de 2014 y tras tratamiento rehabilitador, fue alta el 3 de abril de 2014.



TERCERO. Desde su reincorporación al trabajo la empresacodemandada tuvo que recurrir a los servicios de otro guía conductor para desempeñar el trabajo del demandante.



CUARTO. El actor cursó una nueva baja médica por recaída el 19 de junio de 2014 , declarada derivada de accidente de trabajo por Resolución del INSS de 9 de febrero de 2017.



QUINTO. Instruido expediente previo por parte de Fraternidad Muprespa , se emitió informe de valoración médica con fecha 12 de marzo de 2015,siendo el resultado de la exploración en el aparato locomotor el siguiente: 'MSI: de forma activa ABD y ANTP 90º no llega cuello y sacro. De forma pasiva 120º , aunque refiere dolor. No aprecio atrofias musculares . Pequeñas cicatrices secuelas de artroscopia. Resonancia magnética Nuclear: Hombro izq: Artefactos en la insercción del tendón supraespinoso, con ligera hiperseñal o foco de tendinosis, sin datos de rotura o retracción medial del tendón. Cabeza humeral con mínimas invaginaciones sinoviales/quistes subcondrales en tuberculo. No otras alteraciones' ; el E.V.I. el 18 de marzo de 2015 emite dictamen propuesta de calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: 'Secuelas de esguince supraespinoso hombro izq' y como limitaciones orgánicas y funcionales : 'limitación de la movilidad del hombro izq en menos de un 50% ', proponiendo la concesión de un Baremo 71 en cuantía de 830 euros.



SEXTO. El 19 de marzo de 2015 la Dirección Provincial del INSS aprueba la prestación con cargo a la Mutua Fraternidad Mupespa . Frente a esta resolución interpuso el actor reclamación previa que fue desestimada en fecha 7 de septiembre de 2015.

SÉPTIMO. El trabajador, que es diestro, presenta en la actualidad una tendinitis calcificada del supraespinoso, con rarefacciones óseas en su insercción en base de troquíter, que le produce dolor, con capsulitis adhesiva. La flexión y la abducción la tiene limitada a 70º y la rotación externa e interna a 40º. La RNM de hombro izquierdo de 20 de marzo de 2017 reveló ' Artefactos paramagnéticos de origen postquirúrgico. Pequeños quistes o invaginaciones sinoviales en troquíter. No otras alteraciones', sin cambios respecto a las previas de 16 de septiembre de 2015 y 9 de mayo de 2016 .El estudio EMG/ ENG realizado el 31 de marzo de 2017 muestra como único hallazgo de interés signos de reinervación y discretadenervación parcial crónica en una zona de deltoides medio izquierdo.

OCTAVO . El estudio de Valoración Funcional del hombro izquierdo realizado por la Mutua Fraternidad Muprespa el 4 de julio de2014 concluyó que: ' Los resultados obtenidos en el estudio biomecánico del hombro izquierdo muestran una disminución del rango de movilidad y de fuerza de flexo-abducción del mismo que condiciona una leve disminución de la función del hombro estudiado respecto a los parámetros de normalidad. El índice de normalidad obtenido en el estudio efectuado es del 80% de normalidad ( base de datos de normalidad incorporada en la aplicación Ned- hombro/IBV. Referencia de normalidad si >90%).El grado de colaboración ha sido el adecuado'.

NOVENO. El demandante ha sido visto conduciendo con normalidad su vehículo y echando alpacas de alfaja a caballos por encima de su cabeza.

DÉCIMO. El 13 de mayo de 2014 fue declarado no apto por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales 'Andaluza de Vigilancia de la Salud, recomendándose limitación para tareas que requieran los giros y movimientos repetidos de miembro superior izquierdo como la conducción de vehículos ( folio 201). El 15 de marzo de 2015 el demandante fue declarado por el citado servicio apto con limitaciones para su puesto de trabajo, recomendándose por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales 'Andaluza de Vigilancia de la Salud ' el cambio de puesto de trabajo, dado que el actor no disponía de permiso de conducir. ( folio 162). El Informe de Aptitud Psico-Física del Centro de Reconocimiento de Conductores de Rociana del Condado de fecha 6 de abril de 2016, dio como resultado no apto para renovación del permiso de la Clase D( folio 272).

UNDÉCIMO. La base de cotización del actor en el mes de septiembre de 2013 ascendió a 956,63. La base de cotización de octubre de 2012 a octubre de 2013 fue de 15.636,45 euros. Se da por reproducido el informe de bases de cotización derivada de accidente de trabajo, obrante al folio 70.

DUODÉCIMO. En fecha 27 de agosto de 2015 se inició a instancias del demandante expediente de revisión de su incapacidad, dictándose resolución por el EVI el 4 de noviembre de 2015 de no modificación de las lesiones permanentes no invalidantes anteriormente reconocidas, al padecer 'Omalgia izda' ( folio 121).

Contra la anterior resolución interpuso el actor reclamación previa, expresamente desestimada por Resolución de 24 de febrero de 2016.

DECIMO

TERCERO. En fecha 11 de abril de 2017 la Jefatura Provincial de Tráfico de Huelva, certifica respecto al trabajador que los permisos que mantiene en vigor, al día de la fecha, son los permisos AM y B y que ha sido titular del permiso de la clase D hasta el 15 de abril de 2016 ( folio 161).



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Mutua Fraternidad- Muprespa, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO: El actor, de profesión conductor guía de autobús todoterreno por el Parque Nacional de Doñana, sufrió accidente de trabajo el 20 de octubre de 2013, cuando cambiando una rueda de repuesto sufrió un tirón en el hombro izquierdo, con el diagnóstico de esguince del supraespinoso, causando alta el 3 de abril de 2014.

Tras su reincorporación al trabajo la empresa tuvo que recurrir a los servicios de otro guía conductor para desempeñar el trabajo del actor. Tras nueva baja médica por recaída el 19 de junio de 2014, fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de marzo de 2015. Contra dicha resolución interpuso el actor demanda solicitando la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, la cual fue estimada por la sentencia dictada en la instancia, contra la cual se alza en suplicación la Mutua La Fraternidad-Muprespa al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dedicado al examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.



SEGUNDO: Alega la recurrente la infracción de los artículos 194.4, 201 y disposición transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015. Sostiene, en esencia, que para otorgarle incapacidad permanente total es necesario que la limitación de la movilidad de los miembros superiores supere ampliamente el 50%, lo que no es el caso, que si fue declarado apto con limitaciones por el servicio de prevención fue porque carecía del exigido permiso de conducción para conducir autobuses D, no constando que el motivo de no haber renovado dicho permiso fuese la dolencia del hombro derecho, que ha sido visto conduciendo con normalidad su vehículo y echando alpacas de alfalfa a caballos por encima de su cabeza y que, en definitiva, no se halla incapacitado para desempeñar su profesión habitual.

De entrada debemos partir de la aplicación al caso de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, ya que habiendo estado en vigor hasta el 1 de enero de 2016, resulta de aplicación a los hechos acaecidos con anterioridad a dicha fecha, como es el presente.

El art. 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su artículo 137.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria quinta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, la parte actora presenta un cuadro clínico de tendinitis calcificada del supraespinoso que le produce dolor, con capsulitis adhesiva. Ello le produce limitaciones funcionales consistentes en la limitación de la movilidad de la flexión y de la abducción del hombro izquierdo a 70° y de las rotaciones interna y externa a 40°. No ha obtenido la renovación de su permiso para conducir autobuses por no haber superado el informe de aptitud sicofísica del correspondiente centro de reconocimiento de conductores. Ha sido visto conduciendo y echando alpacas de alfalfa a caballos por encima de su cabeza. En efecto, en contra de lo que sostiene la recurrente, el hecho probado 10º de la sentencia recurrida declara que el resultado de no apto para la renovación del permiso de la clase D fue el informe de aptitud sicofísica del centro de reconocimiento de conductores, lo que implica que fue dicha falta de aptitud la causante de la no renovación del permiso. De tales hechos se concluye por tanto que el órgano administrativo correspondiente ha estimado que el actor no presenta las condiciones psicofísicas exigidas para conducir un autobús. En congruencia con ello se encuentran las limitaciones funcionales apreciadas al actor, singularmente su limitación de la flexión y abducción del hombro a 70°, es decir significativamente por debajo de la horizontal que se sitúa en los 90°, limitaciones que de modo obvio impiden el adecuado manejo del volante del vehículo, que al realizar los correspondientes giros requerirá llevar el hombro a la horizontal.

Cierto es que tales hechos se encuentran en contradicción con lo expresado en el hecho probado noveno, conforme al cual el actor ha sido visto conduciendo con normalidad su vehículo y levantó sus brazos por encima de su cabeza al echar comida a caballos. Pero dicha dicotomía ha de resolverse en favor de la falta de capacidad del actor para realizar sus tareas profesionales de conducir un vehículo porque, en primer lugar, el hecho probado noveno no declara que el actor sea capaz de conducir o de elevar sus brazos por encima de su cabeza sino que ha sido visto realizando tales tareas, lo que implica una realización puntual de las mismas pero que no necesariamente muestran su capacidad para realizarlas, con la continuidad y rentabilidad exigida en un trabajo, es decir durante toda la jornada laboral. Y porque, en segundo lugar, la juzgadora de instancia, a quien corresponde la soberana valoración del conjunto de la prueba, de conformidad con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así lo ha concluido, valorando las citadas circunstancias concurrentes en el caso y otorgando en la fundamentación jurídica de su sentencia preeminencia a las pruebas médicas de las que obtiene las limitaciones funcionales antes expresadas y a la falta de aptitud sicofísica para renovar el permiso para conducir autobuses, antes que a lo expresado en el hecho probado noveno y antes referido.

Lo contrario, pretendido por la recurrente, exigiría una nueva valoración de la prueba, que la Sala sustituya la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de instancia, sin razones objetivas para ello, por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario por las razones expuestas.

Por tanto debemos concluir que, merced a lo resuelto por los servicios administrativos competentes para determinar la capacidad física del actor para conducir un autobús y a las constatadas limitaciones funcionales que el mismo presenta, se acredita que el actor está limitado para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual. En efecto sus patologías tienen una importante repercusión funcional, pues no debe olvidarse que lo esencial para calificar el grado de discapacidad laboral son dichas limitaciones y no las patologías de las que resulten las mismas, ya que la incapacidad permanente tiene carácter profesional, es decir se define por la capacidad residual que reste al sujeto para trabajar o desempeñar determinada profesión, para lo cual lo único esencial son las tareas que pueden o no realizarse y no las patologías padecidas, que no son más que el antecedente fáctico necesario para determinar las limitaciones funcionales, su causa por tanto, pero son exclusivamente dichas limitaciones las que han de tenerse en cuenta para definir la capacidad laboral residual del actor. Del mismo modo, no puede prescindirse de la valoración de la aptitud sicofísica del actor para desempeñar su profesión realizada por el órgano administrativo que reglamentariamente tiene las competencias para determinar dicha aptitud, lo que constituye un hecho del que debe partir necesariamente la resolución que esta jurisdicción emita precisamente sobre la capacidad del actor para realizar su profesión.

En suma, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 27-02-90), la prestación de un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, siendo lo cierto que el cuadro patológico que presenta la parte actora incompatibiliza a la misma con el desempeño de su profesión habitual, pues su desarrollo exige un rendimiento y asiduidad que, dada la incidencia de las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta, no le queda capacidad residual para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión.

Por tanto, en atención a lo expuesto, entiende esta Sala que es correcta la resolución adoptada en la instancia, por lo que procede su confirmación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Fraternidad-Muprespa contra la sentencia dictada en los autos nº 509/2015 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva, en virtud de demanda formulada por D Samuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fraternidad-Muprespa y la Cooperativa Limitada Marismas Rocío, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.