Sentencia SOCIAL Nº 1704/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1518/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1518/2017
NIG PV 01.02.4-17/000071
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0000071
SENTENCIA Nº: 1704/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de Septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Octavio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cuatro de los de VITORIA-GASTEIZ, de 14 de Marzo de 2017 , dictada en proceso Incapacidad Permanente
(IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º).- D. Octavio , nacido el día NUM000 de 1960 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 .

2º).- El actor inició un proceso de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común con fecha 26 de Agosto de 2014 , siendo el diagnóstico del parte de baja el de desplazamiento disco intervertebral. Al actor se le reconoció una prórroga por Resolución del INSS de 26 de Agosto de 2015, dictándose nueva resolución con fecha de salida de 9 de Febrero de 2016 en virtud de la cuál se resolvía emitir el alta médica con fecha 11 de Febrero de 2016 señalándose que no existía correspondencia entre las tareas certificadas por la empresa y el grupo de cotización ( grupo cotización 1).

3º).- El actor planteó demanda de impugnación del alta médica emitida habiendo correspondido su conocimiento a este Juzgado ( autos Nº 136/ 2016 ) dictándose Sentencia de fecha 18 de Abril de 2016 desestimando la demanda del actor.

Una copia de la Sentencia obra a los folios 105 a 113 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

4º).- Iniciado expediente de incapacidad, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 23 de Septiembre de 2016 determinó el siguiente cuadro residual: Artrodesis L3- L5. Recalibrado de canal L3- L4 ( por canal muy estrecho a ese nivel) y recalibrado de receso izquierdo L4- L5 ( por fibrosis postquirúrgica a ese nivel) Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación para actividades que impliquen sobrecarga lumbar habitual de grado moderado a muy importante.

Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución con fecha de salida de 30 de Septiembre de 2016 resolvió denegar la pensión de incapacidad permanente por no ser el estado del actor constitutivo de esa situación en ninguno de los grados previsto en el Artículo 193 de la L.G.S.S 5º).- El actor interpusola correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 23 de Noviembre de 2016 6º).- El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: Antecedentes de neoplasia gástrica tratada mediante cirugía 2008.

Artrodesis L3- L5 . Recalibrado de canal L3- L4 (por canal muy estrecho a ese nivel) y recalibrado de receso izquierdo l4- L5 ( por fibrosis postquirúrgica a ese nivel Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: Lumbalgia mecánica en relación a marcha- natación prolongada y tabla de ejercicios. Tratamiento habitual tramadol retard 1c/ 12 h.

Evolución lentamente favorable. Limitación para actividades que impliquen sobrecarga lumbar habitual de grado moderado a muy importante.

7º).-El actor se encuentra dado de alta en la empresa ZUBIBARRI NUEVE S.L, empresa que se dedica a la soldadura de alambre y varilla habiendo ostentadola categoría de jefe de taller hasta el mes de Julio de 2015 pasándose a consignar en la nóminas del trabajador a partir de la nómina de Julio de 2015 la categoría de oficial de 2ª pasando de un grupo de cotización 1 a un grupo de cotización 8.

8º).- El actor fue socio de la mercantil ZUBIBARI NUEVE S.L del 12 de Septiembre de 2014 al 21 de Julio de 2015 con un 10% de las participaciones, habiendo sido administrador único de la empresa dese el 25 de Junio de 2010 al 15 de Junio de 2015.

9º).- Con fecha 12 de Abril de 2016 se emitió informe por parte de la Inspección de trabajo en virtud del cual se concluyó que el actor había sido socio y administrador único de la mercantil ZUBIBARRI NEIVE S.L actuando en la misma como gerente y persona de confianza, asumiendo además de las tareas administrativas , las de dirección del taller lo que supone que el correspondiera organizar y preparar las tareas del taller y dar órdenes e instrucciones a los operarios de taller ( especialistas y oficiales de 1º y 2ª).

Una copia del informe obra a los folios 114 a 121 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

10º).- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a la cantidad de 2.937,26 Euros siendo la fecha de efectos es el 1 de Octubre de 2016. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende 3.692,58 existiendo acuerdo entre las partes sobre estos extremos'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Octavio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social, de manera conjunta.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 3 de julio de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 12 de septiembre, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Octavio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 10 de enero de 2017, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), o subsidiariamente a una parcial (IPP), para la profesión de mecánico y encargado de producción, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 14 de marzo y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procesal que persiste hasta el que es el cuarto, este inclusive.

Por las razones que luego expondremos tenemos que darles un tratamiento conjunto y atendiendo a la finalidad que el actor persigue con su respectiva inclusión, cual es demostrar la que a su juicio es su auténtica profesión y frente a la asignada judicialmente. Esa íntima conexión incluso la reconoce de manera expresa en la página 8, del Recurso En ese orden de cosas, solicita incorporar un nuevo hecho probado en primer lugar. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 13, 14, 19, 21, 22, 23 y 26, de las presentes actuaciones. El tenor de la propuesta es la que sigue: 'NUEVO.- Consta en la actuaciones, a los folios 13 a 27, informes médicos, partes de asistencia médica y partes de incapacidad temporal por contingencias profesionales referentes al Sr. Octavio y que se detallan a continuación: '¿En fecha 2 de diciembre de 2009 el Sr. Octavio fue atendido por los Servicios Médicos de Urgencia del hospital de San José, por derivación de Mutualia Matepess, por motivo de molestias en ambos ojos, y diagnóstico de 'cuerpo extraño y ulcera corneal en ojo izquierdo'.

- Con fecha 2 de diciembre de 2009 se expide parte de baja por Mutualia por contingencias profesionales de accidente de trabajo sufrido el 1 de diciembre de 2009, con diagnóstico de cuerpo extraño corneal.

-Con fecha 3 de diciembre de 2009 se expide parte de alta por Mutualia por contingencias profesionales de accidente de trabajo sufrido el 1 de diciembre de 2009.

-Con fecha 11 de abril de 2011, el Sr. Octavio es asistido por los Servicios médicos de Mutualia con diagnóstico de lumbalgia crónica mecánica de patrón mixto, discogenico- raticular.

-Con fecha 17 de septiembre de 2012 el Sr. Octavio fue atendido por los Servicios Médicos de Urgencia del hospital de San José, por derivación de Mutualia Matepss, con diagnóstico de 'lumbalgia, coxalgia bilateral en estudios, considerar osteoartritis cadera' -Con fecha 13 de mayo de 2013 el Sr. Octavio fue atendido por los Servicios Médicos de Urgencia del hospital de San José, por derivación de Mutualia Matepess, con diagnóstico de 'tendinitis bicipital derecha, dolor osteomuscular en muñeca derecha'.

-Con fecha 11 de agosto de 2014 el Sr. Octavio fua atendido por los Servicios Médicos de Urgencia del hospital de San José, por derivación de Mutualia Matepess, con diagnóstico de 'lumbalgia irradiada + fractura falange dedo pie'.

El afectado a continuación es el octavo ordinal del relato fáctico y en forma de añadido. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 135 a 137, 255 y 256 y 120 a 121, de las actuaciones en curso. La redacción que propugna es la siguiente: 'La mercantil Zubibarri Nueve SL, fue constituida mediante escritura pública otorgada en fecha 25 de abril de 2007, siendo socios fundadores de la misma, don Demetrio y don Eulalio , siendo designado como administrador único de la misma don Demetrio .

El Sr. Demetrio ha figurado como administrador único de la mercantil Zubibarri Nueve SL., del 25 de abril de 2007 al 1 de abril de 2011 y del 21 de julio de 2015 a la actualidad'.

Vuelve a intentar la incorporación de un nuevo hecho probado. Relaciona con esa finalidad el documento incluido en los folios 7 a 12, de las presentes actuaciones. El texto que defiende es el que a continuación desglosamos: 'El Sr. Octavio ha tenido encomendadas en la mercantil Zubibadri Nueve SL., las siguientes funciones: 1. Producción, realizando dicha tarea durante un 45% de la jornada.

2. Puesta a punto de maquinaria, realizando dicha tarea durante un 45% de la jornada.

3. Embalaje, realizando dicha tarea durante un 5% de la jornada.

4. Gestión, realizando dicha tarea durante un 5% de la jornada'.

Finalmente, vuelve al relato fáctico en origen y en orden a suprimir parcialmente el contenido del noveno ordinal. Consigna con esa finalidad el documento incorporado a los folios 114 a 121, de las actuaciones en curso. El redactado que articula es el que sigue: 'Con fecha 12 de abril de 2016 se emitió informe por parte de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 114 a 121 de los autos'.



TERCERO.- Con independencia de su mayor o menor acierto revisorio, ninguno de ellos puede aceptarse puesto que atendiendo a la finalidad que el Sr. Octavio persigue en orden a su incorporación, ya avanzada inicialmente, deben reputarse como de intrascendentes en cualquier caso.

La cuestión que pretende suscitar, es decir que la profesión habitual del trabajador es la de mecánico- encargado de taller, ya fue expresamente debatida en la sentencia de ese mismo Juzgado de 18-4-2016 , mencionada en el tercer hecho probado, y con resultado insatisfactorio para los intereses del hoy igualmente interesado en dicha declaración. Pero es que además que entonces se declarase que era la de 'director de taller ', frente a la tesis del ahora también recurrente, se configuró como elemento básico a la hora de convalidar el alta del Sr. Octavio en la situación de incapacidad temporal y que en ese proceso fue objeto de expresa impugnación.

Se argumentó judicialmente en ese sentido que: '¿el trabajo a tener en cuenta es el de dirección de taller y no el de oficial de 2a, tal y como se pretende, ya que atendiendo al grupo de cotización en el que el demandante ha estado incluido hasta el mes de Julio de 2015, deben prevalecer las funciones propias del director de taller, profesión esta que no exige los requerimientos físicos de una profesión como la de oficial de 2a que es la que pretende hacer valer la parte actora, debiéndose estar además a las conclusiones del informe de la Inspección ya mencionado teniendo el mismo presunción de certeza¿' ¿ fundamento de derecho tercero de esa resolución, folio 112- .

Pues bien esa declaración se constituye en antecedente lógico y a la par inevitable de lo reivindicado en este procedimiento, puesto que vuelve a suscitarse la misma cuestión en base a unas pruebas muy similares y con idénticos litigantes. Consecuencia de lo anterior es que habiendo devenido firme la sentencia de 18-4-2016 , al ser irrecurrible por imperio de la ley -191.2.g), de la LRJS-, y no demostrarse lo contrario, es aplicable el instituto de la cosa juzgada en su vertiente positiva y de acuerdo a lo establecido en el art. 222.4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Visto lo cual no puede volverse a suscitar cual es la profesión habitual de la parte actora en un proceso de estas características.

Tampoco nos plantea otras alternativas argumentales en ese sentido y sin perjuicio que podrían estar limitadas por lo establecido en el art. 400.2, también de la LEC

CUARTO.- Los dos últimos motivos de Suplicación los sustenta en el apartado c), del art. 193, siempre de la LRJS .

El trabajador alega que la sentencia objeto de Recurso, está interpretando erróneamente el art. 194.1.b), o ese mismo precepto en su apartado a); en ambos casos del vigente TRGSS.

Señala que sus lesiones y limitaciones funcionales le impiden realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión de mecánico-encargado de taller; subsidiariamente inciden cuando menos en un tercio del rendimiento que le sea exigible respecto a la misma. Destaca en ese sentido que dicha profesión exige esfuerzos físicos notables, soportar pesos y posturas forzadas de columna.

Partiendo de tales argumentos y puestos en relación con los a su vez desglosados en el fundamento de derecho que precede, precisaremos que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Como acabamos de enunciar el punto de partida del Sr. Octavio para sustentar su tesis alternativa es una profesión que a la postre ha demostrado ser inviable. Y ese aspecto como tácitamente reconoce el citado, cuando menos, visto su argumentario, resulta decisivo para rechazar que esté afecto a una IPT, o a una IPP en último caso.

En tal sentido, confluimos con la Magistrada que dadas las características profesionales que pueden imputarse a un director de taller, no incide en de manera decisiva en su ejecución, tan siquiera parcialmente, el que esté limitado para ' actividades que impliquen sobrecarga lumbar habitual de grado moderado a muy importante'. Así, ese tipo de requerimientos físicos no son consustanciales, o cuando menos habituales, en la profesión de referencia; ya que preferentemente son de naturaleza administrativa e instructiva.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Octavio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Vitoria/Gasteiz, de 14 de marzo de 2017 , dictada en el procedimiento 18/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1518-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1518-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.