Sentencia SOCIAL Nº 1705/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1889/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 1889/17 -FS SENTENCIA Nº 1705/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 30 de mayo de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1705/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Damaso contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número NUEVE de los de SEVILLA en sus autos Nº 977/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA
BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Damaso contra INSS Y TGSS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/02/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El actor Damaso , mayor de edad y con DNI n.º NUM000 , prestó servicios por cuenta ajena con la categoría profesional de camarero, siendo declarado, mediante resolución del INSS de 28.8.2003, en situación de incapacidad permanente absoluta, en base a un diagnóstico de trastorno esquizoafectivo tipo maníaco, con episodios de descompensación, con una base reguladora mensual de 488,33 €, conforme a las bases de cotización relacionadas en dicha resolución y que damos por reproducidas.

2º) En fecha de 8.10.2003 el actor comunicó al INSS que comenzaría al día siguiente a trabajar en un centro especial de empleo como ayudante de camarero, dictándose resolución el 24.10.2003 por dicha entidad por la que se declaró la incompatibilidad de la pensión que venía percibiendo con dicha profesión, procediéndose a la suspensión del abono de la prestación con efectos del día 1 del mes siguiente.

3º) Tras un periodo de incapacidad temporal iniciado el 5.3.2012, se incoó por el INSS el expediente de revisión de grado NUM001 , en el que recayó resolución del ente gestor de 25.3.2013, por la que se acordó mantener el mismo grado de incapacidad que tenía reconocido el actor, en base al mismo cuadro clínico residual, y rehabilitándose la prestación mediante resolución de 25.4.2013 con efectos del 6.3.2013 y una base reguladora mensual de 488,33 €.

4º) El actor, en el periodo de junio de 2008 a febrero de 2013, obtuvo las bases de cotización que constan relacionadas a los folios 247 a 249 de las actuaciones, que damos por reproducidas.

5º) Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, al entender incorrecto el cálculo de la base reguladora mensual de su pensión, que fue desestimada mediante resolución expresa del ente gestor de 12.6.2013.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Damaso que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso lo interpone la parte actora frente a la sentencia que desestimó su demanda sobre reclamación de la base reguladora de la IPA reconocida, y lo articula a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Dejando al margen las cuestiones preliminares que pretende hacer constar el recurrente, en cuanto a sus afirmaciones, recogidas en los antecedentes de hecho de la sentencia, el presente recurso debe centrarse en las revisiones fácticas y jurídicas planteadas al amparo de lo dispuesto en el art. 193 LRJS , en relación con el art. 196 de la citada norma .

Se interesa por el recurrente la revisión fáctica de los hechos probados segundo, tercero y cuarto. En el segundo, se pretende adicionar, con apoyo en los invocados documentos médicos, lo siguiente (en negrita): 'En fecha de 8.10.2003 el actor comunicó al INSS que comenzaría al día siguiente a trabajar en un centro especial de empleo como ayudante de camarero, dictándose resolución el 24.10.2003 por dicha entidad por la que se declaró la incompatibilidad de la pensión que venía percibiendo con dicha profesión, procediéndose a la suspensión del abono de la prestación con efectos del día 1 del mes siguiente.

En el año 2003 el actor logró una mejoría que le ha proporcionado años de estabilidad, permitiéndole desarrollar su trabajo en la hostelería con normalidad, habiéndose conseguido una remisión completa de su trastorno en dicho período. En marzo de 2012 se produce un nuevo ingreso hospitalario, habiéndose sucedido otros cuatro posteriores, el último en febrero de 2015. Dicha situación clínica le ha impedido desarrollar su trabajo'.

No procede la pretendida adición por su irrelevancia, toda vez que del hecho consignado en la sentencia ya se infiere que el actor comenzó a trabajar en octubre de 2003 como ayudante de camarero, lo que le supuso la declaración de incompatibilidad de la pensión que venía percibiendo; y en el ordinal tercero se indica que se inició una IT en marzo de 2012, con la evolución posterior que en el mismo se indica.

Y lo que pretende incorporar es una conclusión valorativa sobre una situación clínica, que califica de 'mejoría', que no procede incluir, desde el momento en que ni siquiera consta que se hubiera revisado en tal fecha la incapacidad permanente absoluta ya reconocida por dicha 'mejoría'. Por lo que el motivo decae.

Se interesa igualmente la revisión del hecho probado tercero, con apoyo en los documentos invocados, y ofrece para el mismo la siguiente redacción: ' Tras un periodo de incapacidad temporal iniciado el 5.3.2012, se incoó por el INSS el expediente de incapacidad permanente NUM002 , dictándose Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 6-3-2013 que califica al trabajador como incapacitado permanente en grado de ABSOLUTA.

Posteriormente, se dicta Resolución el 25-3-2013 en el expediente de revisión NUM001 , que se incoó con posterioridad, resolución por la que se acordó mantener el mismo grado de incapacidad que tenía reconocido el actor, en base al mismo cuadro clínico residual, y rehabilitándose la prestación mediante resolución de 25-4-2013 con efectos del 6-3-2013 y una base reguladora mensual de 488,33 euros'.

No ha lugar a la revisión interesada, al no apreciarse error evidente en la valoración de la prueba plasmada en el ordinal tercero, que se pretende revisar; por cuanto la propuesta del EVI de 6-03-13 obrante al folio 158 invocado no supone, como pretende el recurrente una calificación inicial de su situación, sino una calificación en el seno de un expediente de revisión, y así en la propuesta que hace citado EVI, se propone 'mantener la calificación del trabajador como incapacitado permanente en el grado de absoluta' (folio 171), no pudiéndose afirmar, como se pretende que se iniciase primero un expediente de incapacidad ex novo y con posterioridad otro de revisión de grado; y de hecho el formulario obrante al folio 167 que el recurrente pretende hacer pasar por un nuevo expediente de IPT, es de fecha 25-03-13, no existiendo prueba alguna de incoación de un expediente posterior de revisión. Por lo que el motivo debe ser desestimado.

Y finalmente, se interesa la revisión del hecho probado cuarto, en el que se pretende, con apoyo en los documentos invocados, la siguiente redacción: ' El actor estuvo trabajando desde 9.10.2003 hasta el 16-12-2011, pasando a percibir prestación de desempleo desde 17.12.2011 hasta junio de 2012.

El actor en el período de junio de 2008 a febrero de 2013, obtuvo las bases de cotización que constan relacionadas a los folios 247 a 249 de las actuaciones, que damos por reproducidas.

La base reguladora mensual que le corresponde a la pensión de invalidez permanente absoluta asciende a 1.099,88 euros'.

No ha lugar a la pretendida revisión, toda vez que ni se infiere del informe de vida laboral invocado el período de trabajo que se indica, ya que existen en dicho tramo, varios períodos de percepción de prestación por desempleo; ni desde luego puede incorporarse al relato fáctico el concepto jurídico que supone el cálculo de la base reguladora, máxime cuando existe total controversia en dicho cálculo.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del art.193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 195 y siguientes de la LGSS , sosteniendo en esencia que al recurrente le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta en agosto de 2003; que el 9-10-03 inició su actividad laboral, comunicándolo al INSS, y no constatando éste la capacidad de trabajo del actor, o si existe mejoría, se limita a suspender la prestación de la IPA reconocida. Desarrolla su actividad desde octubre/03 hasta diciembre de 2011, percibiendo después la prestación de desempleo, y efectuando las correspondientes cotizaciones a la seguridad social. Por lo que entiende que reúne todos los requisitos exigidos en el art. 195 y siguientes LGSS para generar el derecho a la prestación de invalidez permanente del expediente iniciado en 2013, computando las bases de cotización del nuevo período de actividad laboral (2003 a 2012) . Mantiene que el actor experimentó una mejoría que le permitió desempeñar su actividad laboral durante 9 años, aún cuando el INSS no procediera a la revisión de su capacidad laboral, cuando comunicó que iba a trabajar en octubre de 2003, limitándose a suspender la prestación de la IPA, no pudiendo ahora negar la aplicación de tales cotizaciones.

Y en el segundo motivo, con el mismo sustento adjetivo, sostiene que resulta aquí de aplicación la doctrina del TS en sentencia de 14-10-13 ,que recoge la compatibilidad del trabajo y la pensión de invalidez, y concretamente la incidencia de nuevas cotizaciones; concluyendo que procede calcular la base reguladora de la pensión, teniendo en cuenta las nuevas cotizaciones ya que es la interpretación más favorable de la LGSS a la efectividad del derecho al trabajo, reconocido en el art .35 CE ; por lo que debe declararse que la base reguladora de la pensión de IPA ascendería a 1099,88 euros, con efectos económicos desde el 6-03-13.

Se opone el INSS a tales afirmaciones, y con cita de diversas Sentencias del Tribunal Supremo, en las que se mantiene que la regla general en las revisiones de grado es la del mantenimiento de la base reguladora inicial, salvo circunstancias excepcionales que no concurren en el supuesto presente; siendo solo posible el recálculo cuando por revisión se acceda a un grado superior. Y para el hipotético supuesto de estimación del recurso, la base reguladora que propone el INSS es la de 992,49 euros , cuyo cálculo resulta de las cotizaciones aportadas en autos, de 06/2008 a 02/2013, y se desglosa en la documental aportada (folio 250).

Centrado así el objeto de debate, resolvemos conjuntamente ambos motivos de recurso, dada su íntima vinculación. Se nos plantea el supuesto de un trabajador -el hoy recurrente- declarado en Incapacidad permanente absoluta de en resolución de 28-08-03, con una base reguladora mensual de 488,33 euros.

Pese a ello, en fecha 8-10-03 el actor comienza a trabajar en un centro especial de empleo como ayudante de camarero, lo que comunica al INSS, y éste declara la incompatibilidad de la pensión que venía percibiendo, y procede a la suspensión del abono de la prestación.

El actor trabaja desde 2003 a 2011, con algún período intermedio de percepción de prestaciones de desempleo. Inicia una situación de IT el 5-03-12 y se inicia por el INSS un expediente de revisión, que finaliza con Resolución de 25-03-13, en la que acuerda mantener el mismo grado de incapacidad que ya tenía reconocido, con base en el mismo cuadro clínico; y se le rehabilita la prestación mediante Resolución de 25-04-13, con efectos de la fecha del Dictamen del EVI, el 6-03-13, con idéntica base reguladora que ya tenía reconocida en la inicial Resolución de 28-08-03.

Plantea el actor que reúne todos los requisitos para ser beneficiario de una incapacidad permanente absoluta, computando para dicho reconocimiento las cotizaciones posteriores a esa fecha de 2003 , en orden a fijar una nueva cuantía de su pensión de Inválido permanente absoluto, entendiendo aquí aplicable la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en la Sentencia de 14-10-13 .

Ciertamente, la STS de 16-10-13 (entendemos que es ésta la invocada por el recurrente) señalaba que el problema se daba aquí por la aparente contradicción existente entre dos preceptos de la normativa vigente de Seguridad Social. Por un lado, el artículo 137.1 de la LGSS en su versión anterior a la reforma introducida por la Ley 24/1997 , que define la incapacidad permanente absoluta como aquella que se produce 'para todo trabajo', y por otro lado, el art. 141.2 de la LGSS que dice así: 'Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión'.

Y si bien en un primer momento, tal contradicción se salvó por la doctrina de la Sala Cuarta, considerando que esos trabajos compatibles con la condición de incapacitado absoluto o de gran inválido no podían ser más que aquellos que se pueden considerar marginales en el sentido explicitado por el artículo 7.6 de la LGSS , lo cierto es que la doctrina jurisprudencial evolucionó y la STS dictada en Sala General el 30-01-08 , tras recordar que ' «... el legislador se refiere única y exclusivamente a aquellos trabajos de tipo marginal e intrascendente, en el sentido de ser de mínima significación y relieve, porque otro entendimiento del precepto rompería de manera frontal con todo el sistema...' añade: ' Pero la cuestión que se plantea no ofrece la misma claridad si se atiende al dato de que el derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra en situación de IPA o GI, porque así lo reconoce el art. 35 CE (RCL 1978, 2836) y lo corroboran los arts. 141.2 LGSS (RCL 1994, 1825) antes, art. 138.2 LGSS/1974 (RCL 1974 , 1482) ], 2 RD 1071/1984 (RCL 1984, 1507) [23/Mayo ] y 18.4 OM 18/01 (RCL 1996, 263, 456) /96 (en este sentido, las SSTS 06/10/87 (RJ 1987 , 6841) ; 03/11/87 (RJ 1987 , 7797) ; 23/11/87 (RJ 1987 , 8045) ; 26/01/89 ; 26/01/89 ; y 20/02/89 (RJ 1989, 908) ). Y también -con doctrina clásica de la Sala- si se atiende a la consideración de que si bien la propia definición de IPA determina una cierta dificultad teórica para admitir la actividad laboral normal -no ocasional o discontinua- de quien se encuentra en tal situación [legalmente definida como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio»], la posibilidad de esa actividad profesional se deriva del hecho de que la calificación de IP es un juicio problemático de las expectativas de empleo, como evidencian el propio art. 138.2 LGSS (RCL 1974, 1482) /1974 ( STS 06/03/1989 (RJ 1989, 1794) ); y de que «... los términos en que se expresa el legislador han de ser interpretados con cierta moderación dado el alcance de tales palabras de cierta infinitud de difícil percepción y adaptabilidad en la realidad sobre la que ha de actuarse ... de suerte que sólo cabe apreciarlo [el supuesto de IPA] cuando escapa a lo verosímil dentro de las innumerables posibilidades de la actividad laboral» ( STS 12/02/79 (RJ 1979, 501) ). En otras palabras, con la disposición del art. 141.2LGSS [«las pensiones vitalicias ... no impedirán el ejercicio de aquellas actividades ... compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad de trabajo a efectos de revisión»], el propio legislador relativiza en apreciable medida el riguroso concepto de la IPA que proporciona el reproducido art. 135.5LGSS /74 y que apuntaría a la imposibilidad jurídica de realizar trabajos en tal situación '.

Esta doctrina ha sido reiterada por la Sala en sentencias posteriores: de 10/11/2008 , 25/12/2008 ó 14/10/2009 .

Se hace por el Alto Tribunal una interpretación de las normas favorable a la efectividad del derecho al trabajo ( art. 35 CE ), como postula el recurrente, intentando no hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT que al declarado en IPA o gran invalidez; ya que sostiene que una interpretación contraria tendría un efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI.

E incluso va más allá interpretando que la Sala, en la sentencia mencionada, obiter dicta que 'aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras (pensión de jubilación/nueva prestación por IPA)', ello no sería suficiente como para evitar que se produzca ese efecto desmotivador que precisamente se intenta conjurar con la nueva doctrina de la Sala.',.

Y la STS de 16-10-13 extrae de todo ello la siguiente consecuencia :'que las cotizaciones satisfechas como consecuencia del nuevo trabajo desarrollado por el pensionista han de tener eficacia para recalcular la pensión anteriormente reconocida, prestación de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, siempre y cuando la situación clínica del pensionista le impida seguir desarrollando la actividad profesional -o actividades profesionales- desarrollada desde que se produjo su primera declaración de incapacidad. '.

Se trataba en el supuesto analizado por el Alto Tribunal de una pretensión de un trabajador de la ONCE, declarado en Gran Invalidez en 1989, que sin embargo había continuado su prestación de servicios como vendedor de cupones hasta 2007; y que si bien vio desestimada su demanda en la que pretendía el recálculo de su pensión con arreglo a las nuevas cotizaciones, no obstante, volvió a plantear igual pretensión pero referida a un período cronológico diferente y - además y sobre todo- en el marco de una nueva evaluación como gran inválido, teniendo en cuenta unas nuevas dolencias que le imposibilitan continuar con su trabajo como vendedor de la ONCE, y esta vez su demanda obtuvo éxito porque se entendió que su nueva situación física, que se detalla con toda precisión, 'le impide el desempeño de su ocupación de vendedor de la ONCE, que le exige desplazarse al lugar de venta al público.....' . Y esa nueva declaración de gran invalidez conllevará volver a calcular la cuantía de la pensión computando las cotizaciones pagadas en virtud de ese trabajo de vendedor de la ONCE, compatible con su anterior incapacidad, que el actor ha venido desarrollando durante casi veinte años. Dicho criterio se confirma en STS de 25/04/18 .

Y resulta evidente que tal circunstancia concurre en el supuesto enjuiciado, ya que el recurrente, incapacitado permanente absoluto desde agosto de 2003, prestó servicios tras dicha declaración en un centro especial de empleo como Ayudante de camarero hasta marzo de 2012, en que inició una IT, y se incoó un expediente en el que es nuevamente valorado, y se reitera en la Resolución de 25-03-13, que debe mantenerse el grado de Incapacidad permanente absoluta; y lo cierto es que con las cotizaciones abonadas en virtud de este nuevo trabajo y la nueva evaluación que ratifica el estado de aquel en incapacidad permanente absoluta, el actor hoy recurrente puede lucrar tal prestación, con arreglo a una base reguladora superior, ascendente a 992,49 euros; debiendo tenerse en cuenta por tanto, las cotizaciones posteriores a 2003 para recalcular la pensión, aún cuando ésta ya estuviera reconocida.

Y consecuentemente, procede estimar el recurso planteado, atendiendo a la base reguladora propuesta de modo subsidiario por el INSS, de 992,49 euros mensuales, cuyo cálculo se detalla y desglosa en la documental aportada, con arreglo a las cotizaciones acreditadas, no apreciándose error en tales cálculos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Damaso contra la sentencia de fecha 27/02/17 en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Damaso contra INSS Y TGSS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando el derecho del actor al percibo de la pensión de Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con una base reguladora de 992,49 euros, con efectos de 6-03-13; condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por tal declaración, con los demás pronunciamientos que en derecho correspondan.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.