Sentencia SOCIAL Nº 1705/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 552/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01705/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002066
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000552 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000349 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Fidel
GRADUADO/A SOCIAL: FERNANDO SOLIS GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP-MUTUA DE AT Y EP DE LA S.S Nº 61 , ADECO TT SA EMPRESA
DE TRABAJO TEMPORAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL VIRGOS SAINZ
Sentencia nº 1705/18
En OVIEDO, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 552/2018, formalizado por el Graduado Social D. FERNANDO SOLIS
GARCIA, en nombre y representación de Fidel , contra la sentencia número 581/2017 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000349 /2017, seguidos
a instancia de Fidel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a FREMAP-MUTUA DE AT Y EP DE LA S.S Nº 61 y ADECO TT
SA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO
CRIADO FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fidel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP-MUTUA DE AT Y EP DE LA S.S Nº 61, ADECO TT SA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 581/2017, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Fidel con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1972 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual de peón especialista. En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo se declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial en la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado en la cuantía de 24 mensualidades de la base reguladora de 2.773,39€/mensuales, revocando la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28 de noviembre de 2013 en la que se había declarado las Lesiones Permanentes no Invalidantes en la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización en la cuantía de 1.070€ conforme al baremo 077, y que fueron declaradas incompatibles con la prestación así reconocida todo ello con el diagnóstico de fractura del piramidal de carpo derecho complicada con DSR- distrofia simpático-refleja que en última gammagrafía había desaparecido, y a cargo de la LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP aseguradora de las contingencias profesionales de los trabajadores de la empresa ADECCO T.T. S.A.

EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL ( Sociedad Unipersonal)al momento de producirse el accidente de trabajo en fecha 5 de mayo de 2012.Esta sentencia fue confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 27 de marzo de 2015 .

2º.- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente en agravación por contingencia de accidente de trabajo recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 2 de noviembre de 2016, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 13 de octubre de 2016 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 9 de marzo de 2017 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 2 de mayo de 2017.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico : Fractura del piramidal de carpo derecho. Distrofia Simpático-refleja secundaria.

Distrofia simpático refleja de MSD y MID. Rigidez postraumática de muñeca derecha. Rigidez de codo izdo. secundaria a fx de cabeza radial en 09-2015. Trastorno de adaptación. HTA bien controlada con efecto de bata blanca.

5º.- En Resolución de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias de fecha 17 de noviembre de 2014 se le reconoció al actor un grado de discapacidad del 59% de los cuales 6 puntos lo son por factores sociales complementarios (Algoneurodistrofia de etiología traumática M.S.D., Osteoartrosis localizada de etiología degenerativa, Hipertensión esencial de etiología vascular, Síndrome del Túnel Carpiano de etiología no filiada, enfermedad respiratoria de etiología idiopática). Esta discapacidad fue revisada en Resolución de fecha 27 de junio de 2017 en virtud de la cual se reconoce al actor un grado de disparidad del 68% de los cuales 6 puntos lo son por actores sociales complementarios (a las patología previas se añaden Trastorno de la afectividad de etiología psicógena, Algoneurodistrofia de etiología sin especificar M.I.D, Limitación funcional en MSI por fractura (secuelas) de etiología traumática. No necesidad de 3ª persona baremo de movilidad 3.

6º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 2.773,39€/ mensuales (12 pagas anuales) en la contingencia de accidente de trabajo fijando la fecha de efectos al día 27 de octubre de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Fidel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, ADECCO T.T. S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL (Sociedad Unipersonal) debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fidel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del actor de ser declarado en incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en incapacidad permanente total para su profesión habitual derivadas de accidente de trabajo, por haberse agravado su estado en relación con el que tenia cuando le fue reconocido el grado de invalidez permanente parcial, articula su representación técnica un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que solicita la modificación del ordinal primero de los hechos probados para que se añada allí que su profesión habitual de peón especialista lo es en la construcción, pretensión que procede acoger por cuanto el dato en cuestión figura en la documental de los f.329 a 332 que invoca el recurso.

Por el mismo cauce procesal postula el recurso la adición de un nuevo párrafo al final del hecho probado que contenga los datos de la exploración del medico evaluador en los autos seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en 2014 donde se le concedió una incapacidad permanente parcial, adición que se estima innecesaria pues el propio recurso reconoce que ya constan en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LJS solicita la revisión del hecho probado cuarto donde figura el cuadro clínico del actor y ello con el fin de que se añada en él rigidez del codo izquierdo postraumática, un dolor crónico mal controlado y crisis hipertensivas ocasionadas por el dolor que genera la DSR, censura fáctica que se basa en la pericial de un facultativo de la medicina privada practicada en el juicio, que no puede prosperar, y ello porque como ya tuvo ocasión de señalar en resoluciones precedentes esta Sala, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de LJ le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998 ) la de que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan solo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial en cuestión, teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 entre otras) la de que 'ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', hoy art. 348, lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos.

En cuanto al dato relativo a la hipertensión que en informe de síntesis se considera bien controlada con efecto de bata blanca y en los informes que invoca el actor que son ocasionadas por el DSR, hay que decir que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que la recurrente alega para modificar el hecho tercero dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, «a priori», de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos.

Equivocación no cometida en el actual litigio por lo que en definitiva ha de respetarse el criterio del juez de instancia al describir las dolencias y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado al no estimar necesario añadir el tratamiento farmacológico que tiene prescrito el actor.



TERCERO.- En el siguiente motivo de error de hecho interesa el recurrente que en el ordinal quinto se añada un párrafo final dende conste que se reconoció al actor el grado I de la situación de dependencia, y otro donde figure que el dictamen del EVO relativo a persona con discapacidad ha considerado al actor no apto para su puesto de trabajo, motivo que debe correr igual suerte desestimatoria toda vez que como ya ha declarado reiteradamente esta Sala, el tipo de valoración que en una y otra instancias se acometen es distinta, pues, sabido es que la determinación del grado de minusvalía se fundamenta en unos baremos que carecen de aplicación para calificar el grado de incapacidad que afecta a un trabajador, siendo además diferente la finalidad que persiguen ambas calificaciones, mientras que la minusvalía justifica el derecho a la percepción de prestaciones no contributivas para atender situaciones de necesidad por carencia de medios económicos incluso a personas que no desempeñan ninguna actividad profesional, la incapacidad permanente es una prestación contributiva que compensa la perdida de la capacidad laboral de un trabajador como consecuencia de las dolencias que padece, por lo que esta regida por el principio de profesionalidad; en consecuencia el grado de minusvalía reconocido no puede tener efectos vinculantes a efectos de la calificación de la incapacidad permanente y lo mismo cabe decir de la de dependencia reconocida al actor.



CUARTO.- En el primer motivo de censura jurídica se denuncia la infracción de las normas sobre accidente de trabajo y en el segundo las de la incapacidad permanente tanto absoluta como total que el actor reclama en el recurso.

Razones de método aconsejan analizar en primer termino este segundo apartado de modo que una vez se decida que el trabajador esta afectado de incapacidad permanente se entraría a examinar la contingencia y de rechazarse su pretensión invalidante seria innecesario dicho examen.

El recurso alega en síntesis que presenta un cuadro patológico con fractura de carpo y rigidez en muñeca derecha, distrofia simpático refleja (en adelante DSR) en MSD y MID, dolor crónico, fractura de radio en MSI, crisis hipertensivas provocadas por el dolor que le genera el DSR y trastorno ansioso depresivo que le genera importantes limitaciones funcionales como son la perdida de movilidad en la muñeca, claudicación y perdida de fuerza en MSD y MID, temblores en MSD ante la presencia de cargas y posturas mantenidas además de ansiedad y bajo estado de animo, que le impiden realizar las tareas de cualquier profesión u oficio.

En cuanto a la petición subsidiaria de incapacidad permanente total sostiene que tales limitaciones le impiden llevar a cabo los trabajo propios de su profesión en la que predomina el trabajo con importantes esfuerzos físicos y donde la fuerza y la normalidad bimanual es requisito exigible y a continuación el recurso enumera una serie de consideraciones acerca del contenido del informe medico de síntesis relativas a la marcha sin claudicación, a la prueba de fuerza en el MSD y añade finalmente que la incapacidad parcial le fue reconocida al actor exclusivamente por la limitación de la movilidad de la muñeca derecha inferior al 50% y por la perdida de fuerza y ahora el cuadro clínico es mas complejo y abigarrado, generando al actor la incapacidad que se demanda en los grados que con carácter principal o subsidiario se interesan.



QUINTO.- Así pues, la cuestión litigiosa está centrada en determinar si las dolencias que dieron lugar al reconocimiento, en favor del actor, de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo han sufrido agravación de entidad suficiente como para ser merecedoras del grado de incapacidad absoluta o total; habiéndose pronunciado en sentido negativo la sentencia de instancia, mientras que el demandante recurrente estima que sí se ha producido tal agravación.

A tal efecto, se ha declarado probado que el actora fue declarada afecto de incapacidad permanente parcial en 2014 por presentar una rigidez menor del 50% y perdida de fuerza en la muñeca derecha derivada de un accidente de trabajo sufrido el 5 de mayo de 2012 al lesionarse la muñeca derecha y producirle una fractura del piramidal del carpo derecho complicada con distrofia simpático refleja, que en ultima gammagrafia había desaparecido y en la actualidad presenta fractura del piramidal de carpo derecho, distrofia simpático refleja secundaria, distrofia simpático refleja de MSD y MID, rigidez postraumática de muñeca derecha, rigidez de codo izquierdo secundaria a fractura de cabeza radial en setiembre de 2015, trastorno de adaptación y HTA bien controlada con efecto de bata blanca, constando en el informe medico de síntesis que la sentencia hace suyo (f. 55) que refiere un leve continuo dolor en MSD y 2 crisis de dolor intenso en los 2 últimos meses que trata con aumento de medicación y en la exploración consta de un lado aspecto normal, discurso espontáneo centrado en clínica antialgica y de otro marcha sin claudicación, columna cervical movilidad conservada, en el miembro superior derecho limitación de la flexión dorsal de muñeca resto bien con fuerza, puño y pinza conservados y en el izquierdo limitación últimos grados de extensión del codo y el resto de movilidad bien con fuerza conservada. Cabe añadir en cuanto a la alegada DSR en miembro inferior derecho como derivada del accidente de trabajo, que en la sentencia de 2014 se dice (f.179) que el HSA a 24-9-14 no puede confirmar dicho diagnostico dada la inespecifidad gammagráfica y del informe del HUCA de junio de 2016 (f.237) no se deduce que el DSR de MID guarde relación con el accidente de trabajo de 2012.

En definitiva aunque el trabajo del actor es esencialmente manual si tenemos en cuenta que la movilidad articular de la mano derecha -pinza y puño- es normal, y lo mismo cabe decir respecto de los dedos, y que conserva indemne la movilidad del codo y del hombro derechos y que en la extremidad contralateral solo se observa una limitación en los últimos grados de extensión del codo, hay que concluir con la sentencia de instancia que no se aprecia agravamiento clínico de la situación valorada previamente y en el marco de la contingencia de accidente de trabajo procediendo en consecuencia la desestimación del recurso sin necesidad de examinar el segundo motivo de censura jurídica, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no sucede en el caso de autos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP-MUTUA DE AT Y EP DE LA S.S Nº 61 y ADECO TT SA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.