Sentencia SOCIAL Nº 1705/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1484/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1484/2019

NIG PV 48.04.4-18/008646

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0008646

SENTENCIA N.º: 1705/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de junio de 2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Justiniano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- El actor D. Justiniano, nacido el NUM000 de 1.953, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, y en la actualidad afecto a incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de portero de finca urbana.

2º.- El actor fue reconocido afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de potero de finca urbana en virtud de resolución del INSS de fecha 10/06/2004, reconociéndosele el siguiente cuadro patológico: Hernia discal L4-L5. Protusión L5-S1. Radiculopatía L5 derecha. Asma severo. Causándole el siguiente menoscabo funcional: Limitación movilidad global del 50%. Función pulmonar: espirometría (dic. 2003), CVFF 101%. VEMS 85%. VEMS 1/CVF 65%.

3º.-Instada la revisión del grado de incapacidad, con fecha 26/04/2018, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 15 de junio de 2.018, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado reconocido. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

4º.-La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 808,16 euros, siendo la fecha de efectos la de 16/06/2018.

5º.- El actor en la actualidad padece las siguientes patologías: Lumbalgia crónica L4-L5 sacro. Intervención quirúrgica y protusión L5-S1, realizándose descompresión neurológica y artrodesis; Asma SAOS; arteriopatía crónica de EEII. Cefalea de Horton

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional:

" Ingreso cardiología 2015 por dolor toracico + ACXFA Ecocardiogram HVI concentrica modeRada CAM ligera insuficiencia mitral minima minima insuficiencia aortica.

-By pass femoro peroneo MID por isquemica cronica grado III en 2016.

-En control por respirtorio por Asma cronico severo diagnosticado en infancia. Disnea de grandes esfuerzos de años de evolución. Último ingreso mayo 17. Uso de terbasmin unas dos veces al día en relación con esfuerzo.

-Espirometria forzada enero 2018 FVC 76% FEV1 66% fev 1/fvc 62.99%

SAOS moderado en tto con CPAP A 7 CM H20

Cefalea de Horton en control por neurología Ultiam consulta agosto 17 se indicó la posibilidad detoxian botulinica.

Ingreso en agosto 2017 isquemia cronica de EII de probable origen vasoespastico tratada con prostagindinas . Ultima consulta cardiovascular enero 2018 By pass permeables Claudiometría+bilateral ITB d 0.5 I; 0,85.

APARATO RESPIRATORIO

ACP sibilancias aisladas ritmico. Saturación de 02 97%. Cianosis periferica. Edema pretibial bilateral leve. SN no focalidad neurologica.

DEFICITS FUNCIONALES:

Lumbalgia cróncia (artrodesiis L4-L5) con ba limitado el 50% Radiculopatía L5 D Espirometria enero 2018; FVC 76% FEV 1 66% IT 62,99

By pass permeables Claudiometria+ bilateral ITB d: 9.5 IZQ 0,85"

Examinado por el servicio de neurología de H. de Cruces (12/04/2018) destaca:

" Exploración neurológica:

Consciente y orientado, no alteraciones del lenguaje. PICNR. PPCC normales. Parestesias en hemicara derecha. Fuerza y sensibilidad conservada en 4 extremidades. Marcha sin alteraciones. No dismetrias.

TAC CEREBRAL:

Surcos de la convexidad ligeramente prominentes para la edad.

Sistema ventricular y cisternal de tamaño y morfología adecuados para la edad del paciente. No efectos masa, no desviación de línea média ni ocupación de cisternas.

No alteraciones en la densidad parenquimatosa infra o supratentorial. No patología hemorrágica intracraneal. No lesiones en esqueleto regional.

DIAGNOSTICO /CONCLUSIÓN:

No patología intracraneal aguda.

Revalora las 21: 45 h, refiere ligera mejoría del dolor pero parestesias en hemicara izquierda con dolor muy intenso a la palpación de la parte izquierda de la cabeza.

IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA

CEFALEA DE HORTON"

Según informe del S. neumología de H. de Cruces (4/05/2018) destaca:

" Espirometría forzada: FVC: 3140 ML(76%) ; FEV 1:2090 ml( 66%); FEV1/FVC : 62.99%; FMME

25-75; 960 ml (37%). Con tto.

Poligrafia respiratoria nocturna:

Estudio realizado para diagnóstico. El paciente refiere haber dormido mal, igual que habitualmente. En posición supino media hora continuas apneas obstructivas y frecuentes hipopneas que producen desaturaciones moderadas y severas en ocasiones con ronquido.

En posición lateral durante 6 horas frecuentes hipopneas y alguna apnea obstructiva y central que producen desaturaciones moderadas y severas, en ocasiones con ronquido.

En resumen, SAHS moderado (IAH 24), sugestivo de severo en posición supino, poco estudiado en esta posición (1/2 hora) insuficiencia respiratoria."

Según informe evolutivo de cirugía vascular del H. de Cruces (26/04/2018):

" -18-07-2016 : bypass AFS distal- TTP/origen peronea EID con VSI invertida y tunelizada anatomica, con posterior extensión con bypass secuencial hasta tercio proximal de peronea, por isquemia crónica grado III.

-AAA infrarrenal de 33 mm, iliaca común derecha 21 mm.

-Agosto 2017, reagudización isquemia crónica EEII, tratada con PG.

Clinicamente sin cambios, con dolor talar talar al caminar unos 50-100m que acaba ascendiendo por pierna, cede sólo al sentarse. No dolor ni parestesias en reposo.

A su ritmo y con bastón, camina unas 2 h. al día.

EID bypass permeable sin distales , pie caliente, buen relleno, no lesiones.

EII pedio+

Eco-doppler: bypass permeable sin defectos . AAA 34 mm+IC bilateral 18 mm.

Claudicometria +bilateral(basales 1), caída D0.5 -I 0.85

INFORME DE CLAUDICOMETRÍA

Se realiza claudicometria a 3 km/h con 12 % de pendiente.

Se para cinta a los 79m, refiere dolor en región gemelar bilateral, más marcado en MID.

Dolor en talón MII.

ITB-PRE ITB-POST

0 min 1 min 3 min 5min.

MID 1 0,5 0,5 0,61 0,78

MIl 1 0,85 0,85 0,92 1

PAS ESD PRE 120//POST 140

PAS ESI PRE 120

-MID: Bypass desde femoral superficial distal hasta origen de peronea con VSI invertida y tunelizada anatómica, con extensión con bypass secuencial hasta tercio proximal de peronea EID.

-AAA infrarrenal de 33 mm, iliaca común derecha 21 mm.

ECO DOPPLER:

SFA con curva trifásica y VPS en torno a 85 cm/ seg

Anastomosis proximal de by pass:sin defectos.

Trayecto de by pass; sin aceleraciones con curva mantenida.

Anastomosis distal de by pass: sin defectos.

Troncos distales: velocidades y morfología de curva sin cambios.

Diam Ao: 34 IP 18 bilateral."

6º.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda de revisión de grado de incapacidad formulada por D. Justiniano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y en su consecuencia debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono al actor de una pensión vitalicia consistente en el 100% de la base reguladora de 808,16 euros mensuales, con efectos al 16/06/2018, así como las mejoras y revalorizaciones que en derecho procedan.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en suplicación por la entidad gestora, estima la demanda de Don Justiniano, declarándole afecto de una incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad común, vía revisión de la incapacidad permanente total que le fue reconocida por resolución del INSS de 10 de junio de 2004 para su profesión de portero de finca urbana.

La decisión judicial considera que se ha agravado la situación del demandante respecto a la que determinó en su día el reconocimiento de la incapacidad permanente total al sumarse nuevas dolencias, concluyendo que la pluripatología que aqueja no le faculta para desarrollar ninguna de las actividades existentes en el mundo laboral por liviana y sedentaria que sea, destacando que no tiene una razonable movilidad sin perjuicio de que le pauten paseos a un ritmo distinto del habitual.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de Don Justiniano.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS, interesa la reforma de hechos probados, en concreto del ordinal quinto de la sentencia a fin de añadir al Evolutivo de Cirugía Vascular que consta en el mismo, que tiene recomendado caminar.

Ciertamente el extremo a incluir figura en el informe invocado, por lo que no hay inconveniente en añadirlo puesto que constituye el soporte fundamental de la tesis del INSS en su recurso, si bien el Juzgador de instancia ya lo ha considerado tal y como figura en el fundamento jurídico primero in fine de la sentencia, como hemos significado, circunstancia que no obstante valora en sentido no coincidente con el que le otorga la entidad gestora.

TERCERO.-En el segundo de los motivos, amparado en la letra c) del art.193 LRJS, y con remisión a la normativa vigente en materia de incapacidad permanente, en concreto de la incapacidad permanente absoluta, y al reconocimiento de este grado de incapacidad permanente al actor vía revisión de grado, sostiene de la puesta en relación de las dolencias que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total al actor con las que presenta al tiempo de la revisión, que apenas hay variación. Seguidamente relata que continúa igual el cuadro asmático severo con importante restricción de la función pulmonar (ahora 62,99 VEMS/CVF frente a 65 VEMS/CVF que presentaba entonces) añadiéndose ahora arritmia cardiaca y mínima insuficiencia mitral y aortica, además de isquemia de extremidad inferior izquierda que requirió by pass, y un cuadro de cefalea de Norton episódica pero sin circunstancias asociadas, de manera que en esta situación no cabe apoyar la incapacidad permanente absoluta en las dificultades de desplazamiento si se repara en que tiene recomendado caminar, que el tratamiento de la isquemia de la pierna izquierda con bypass ha dado buen resultado, con un índice tobillo brazo de 0,5 en la derecha y 0,85 en la izquierda, apareciendo la claudiometría con una pendiente de 12% en forma de plano inclinado, y que el plan terapéutico incluye la recomendación de andar.

Es decir, la revascularización ha sido efectiva, los índices patológicos en pierna izquierda sugieren una afectación leve-moderada, y el asma crónico está tratado con el diagnostico de presión positiva continua, por lo que ha errado la sentencia al declararle afecto de tal grado invalidante.

Veamos si la instancia ha cometido las infracciones jurídicas denunciadas. Para ello partimos, al tratarse de un procedimiento en el que la incapacidad permanente absoluta se insta vía revisión de la incapacidad permanente total que en su día se reconoció al demandante por agravación de sus dolencias, de la obligada puesta en relación del estado psico-físico del demandante que determinó la incapacidad permanente total para su profesión de portero de finca urbana en junio de 2004, con el que presenta al tiempo de la revisión de grado para determinar si está afecto el actor o no a un grado de incapacidad permanente absoluta.

Recordamos también que la incapacidad permanente absoluta es aquella situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, sin que se equipare inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 198.2 LGSS que refleja que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta, exigiéndose la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial. Por su parte, la incapacidad permanente total, situación en la que según el INSS ha de seguir Don Justiniano, es aquella que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

El demandante cuando fue declarado afecto de la incapacidad permanente total padecía un cuadro residual consistente en hernia discal L4-L5, protusión L5-S1, radiculopatía L5 derecha y asma severa, dolencias que se traducían en un menoscabo funcional consistente en limitación de la movilidad global del 50%, revelando la espirometría FEV1/CVF 65%.

En 2018, al tiempo de la revisión de grado, continua con limitaciones algo agravadas pero bastante similares a nivel respiratorio (actualmente VEMS1/CVF 62,99%, antes VEMS1/CVF 65%), ha sido diagnosticado tras pruebas neurológicas de cefalea de Norton con TAC y exploración dentro de la normalidad, continua padeciendo lumbalgia crónica, con realización de artrodesis L4-L5, restándole una limitación de la columna en un 50% con radiculopatía L5 derecha, añadiéndose una patología coronaria que se traduce en una mínima insuficiencia mitral y aórtica, y un cuadro vascular de mayor gravedad en la extremidad inferior derecha, que determinó la implantación de un bypass AFS en 2016, cuadro reagudizado en 2017, estando en 2018 clínicamente sin cambios con dolor talar al caminar unos 50-100 metros, dolor que acaba ascendiendo por pierna y que cede solamente al sentarse, sin dolor ni parestesias en reposo pudiendo caminar con bastón y a su ritmo unas dos horas diarias, presentando en concreto claudiometría a 3 km/ hora con 12% de pendiente, parándose a los 79 metros por dolor en región gemelar bilateral más marcado en MID y dolor en talón de MII, siendo el índice tobillo brazo (ITB) de MID 0,5 y de MII de 0,85 (es decir, enfermedad arterial periférica entre leve y moderada).

En la situación descrita, mostramos nuestra disconformidad con la sentencia recurrida puesto que el demandante mantiene la capacidad de desplazamiento con limitaciones por el dolor y con bastón pero la conserva, de hecho tiene aconsejado caminar, y el resto de patologías no le inhabilitan para desempeñar trabajos de índole sedentaria y liviana, dado que mantiene en su integridad sus facultades mentales y también la fuerza y destreza manual.

En consecuencia, entendemos que no ha lugar a la revisión del grado de incapacidad permanente acordado por el Juzgado por lo que previa estimación del recurso de suplicación procede la revocación de la sentencia, declarando que no ha lugar al reconocimiento al demandante de la incapacidad permanente absoluta.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas dada la estimación del recurso de suplicación ( art.235 LRJS).

Fallo

Se estimael recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao dictada el 4-6-19, en los autos nº 804/18, seguidos por D. Justiniano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se revoca la sentencia, y con desestimación de la demanda se confirma la resolución del INSS que rechazó el reconocimiento al demandante de la incapacidad permanente absoluta vía revisión de la incapacidad permanente total en su día reconocida. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1484-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1484-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.