Sentencia SOCIAL Nº 1706/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1322/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

22TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20170010285
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1322/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 838/2017
Recurrente: Antonieta y AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante: MARIA GARCIA BOTAJOSE MANUEL GALVAN RICO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1706/18
En los recursos de Suplicación interpuestos por Antonieta y el Ayuntamiento de Marbella contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.
FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Antonieta sobre despido siendo demandado el Ayuntamiento de Marbella habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de marzo de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Antonieta , con DNI nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para Control de limpiezas, abastecimiento y suministro 2000 S.L., el 19/01/2004, mediante contrato temporal, a tiempo completo, con la categoría profesional de peón/operaria de limpieza viaria (f. 58 y ss.), hasta el 18/07/2004 (f. 29).



SEGUNDO.- Con posterioridad, prestó servicios mediante la firma de los siguientes contratos y períodos: - El 17/01/2005 volvió a ser contratada por dicha empresa (f. 61 y ss) mediante contrato eventual por circunstancia de la producción, hasta el 16/07/15.

- El 01/06/2006 volvió a ser contratada mediante la referida modalidad contractual (f. 67 y ss.) hasta el 30/11/2006.

- El 02/06/2007 suscribió nuevo contrato y misma modalidad (circunstancias de la producción) con duración hasta el 01/12/2007 (f. 71 y ss).

- El 01/08/2008 nueva contratación con la misma empresa y modalidad contractual, hasta el 30/09/2008 (f. 80 y ss).

- El 02/12/2008, nueva contratación con la misma empresa y modalidad (f. 84 y ss), con duración hasta el 01/0/2009 (f. 29).

- El 29/03/2010 nueva contratación con la misma empresa y modalidad, hasta el 28/09/2010 (f. 89 y ss).

- Contratación que se repite el 04/04/2011, hasta el 03/10/2011 (f. 89 y ss).

- El 21/03/2013 vuelve a ser contratado, (misma empresa y modalidad contractual), con duración hasta el 20/09/13 (f. 29).

- El 25/07/2014, vuelve a ser contratada por OAL Limpieza Marbella, mediante igual modalidad contractual, con duración hasta el 25/01/2015 (f. 29).

- El 21/01/2016 vuelve a ser contratada y por la misma empresa (OAL Limpieza Marbella) y modalidad contractual hasta el 20/07/2016 (f. 29 y 117 y ss).



TERCERO.- El 27/01/17 fue contratada por Ayuntamiento de Marbella mediante contrato eventual, por circunstancias de la producción, con duración hasta el 26/07/2017 (f. 122 y ss).

La cláusula específica pactada, era del siguiente tenor literal: Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en realizar las tareas de limpieza del término municipal, debido a las bajas y licencias durante el período de contratación y el aumento de la carga de trabajo que se produce con el inicio de los Carnavales, Semana Santa y época estival, lo que produce una acumulación de tareas que no se puede atender con el personal existente aún tratándose de la actividad normal de la empresa. En caso de que se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder dicha duración máxima ( art. 15 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995).



CUARTO.- El 01/08/2017 volvió a ser contratada por el Ayuntamiento de Marbella con la misma modalidad contractual (f. 98 y ss).



QUINTO.- Mediante comunicación de fecha de salida 06/07/17, se procedió a cesar a la actora, por finalización de contrato con efectos desde el 26-07-2017 (f. 24).



SEXTO.- El salario que venia percibiendo la actora ascendía a 2.206,83 € (f. 25 y ss).

SÉPTIMO.- El 04/08/2017 se registró en el Decanato la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia por la que se declare el despido de la dicente en todo caso como improcedente con la opción a favor del trabajador por establecerlo así el convenio, opción que se efectúa por la readmisión, condenando a estar y pasar por esta declaración con todos los derechos legales a ello inherentes.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunciaron Recurso de Suplicación la parte actora y demandada, recurso que formalizaron, siendo impugnados de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por la actora y declara la improcedencia del mismo, condenando al Ayuntamiento demandado a que, a opción de la trabajadora, la readmita en su puesto de trabajo como trabajadora indefinida discontinua, con antigüedad desde el 21 de marzo de 2003 y durante los meses de primavera y verano (seis meses al año), o le abone una indemnización cifrada en la cantidad de 5287,32 €. Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto la representación de la trabajadora, como la del Ayuntamiento de Marbella.



SEGUNDO: La representación del Ayuntamiento de Marbella fórmula un primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'El trabajador ha venido prestando servicios en virtud de contratos de trabajo cuyos momentos de inicio y finalización no se repiten en fechas ciertas'.

Debe desestimarse la adición fáctica solicitada, pues la misma resulta intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, dado que viene referida a extremos que ya aparecen expresamente recogidos en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia en el que se especifican los sucesivos contratos de trabajo eventuales suscritos por la actora y la duración de cada uno de ellos.



TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la representación del Ayuntamiento de Marbella la infracción del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores. Alega la parte recurrente que la relación laboral existente entre las partes debe considerarse como indefinida discontinua y no como indefinida a tiempo parcial, por lo que el cese de la actora no puede calificarse como un despido improcedente.

Como hemos indicado en reiterada sentencias, se entiende como contrato indefinido a tiempo parcial el celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores); mientras que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores). Ello quiere decir que el trabajo fijo discontinuo inestable se regula como contrato específico, dejando de ser una modalidad del contrato a tiempo parcial; mientras que el contrato para realizar actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsibles, con fechas ciertas de inicio y duración, se define como contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Precisamente por ello el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas le será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Por su parte, la jurisprudencia ha delimitado el contrato fijo discontinuo frente a otras modalidades contractuales con las que comparte algunos rasgos comunes y más concretamente respecto a la distinción entre el fijo discontinuo y el contrato eventual se ha afirmado que la eventualidad tiene carácter excepcional o aleatorio, mientras que la actividad fija discontinua se repite cíclicamente. Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua; por el contrario la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, 19 de enero de 2010 y 29 de junio de 2010, entre otras muchas). En definitiva, el contrato eventual se destina a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que, por su propia transitoriedad no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010). Ahora bien, si el trabajo responde a las necesidades permanentes de la empresa, aunque las mismas no sean continuas en el tiempo, nos encontraremos ante una relación laboral de carácter indefinido pero discontinuo.

Pues bien, de lo actuado se desprende que en el presente caso la actora ha venido suscribiendo con el Ayuntamiento demandado y con las empresas municipales dependientes del mismo desde el año 2003 (excepto los años 2008 y 2012 en que no hubo prestación de servicios) sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas, estableciéndose en dichos contratos una cláusula adicional en la que se indicaba que el contrato de duración determinada se celebraba para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos de cara a la preparación de la ciudad para las fiestas de Carnaval, Semana Santa, Fiestas Mayores de Marbella, así como la preparación de cara a la época estival, previendo un aumento de visitantes con respecto al año anterior, lo que requiere reforzar la plantilla para un correcto adecentamiento de las calles, plazas y playas; consistiendo la funciones a realizar por la actora la de barrido, baldeo de calles y retirada de residuos existentes en la arena de las playas, así como el mantenimiento de los contenedores de residuos instalados en las playas. Resulta más que evidente que en el presente caso nos encontramos ante una relación laboral indefinida de carácter fijo discontinuo, pues el objeto de los sucesivos contratos eventuales suscritos desde el año 2003 no obedece a una necesidad de carácter imprevisible, excepcional y sin reiteración en el tiempo, sino que, por contra, a necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado, como es la necesidad de incrementar la plantilla de trabajadores del servicio de limpieza durante determinado periodo temporales en que por el aumento del número de visitantes se produce una mayor necesidad de trabajadores adscritos al mismo (carnavales, Semana Santa, período estival). Es cierto que los contratos suscritos no se repetían en fechas ciertas de inicio y duración, aunque la mayoría de ellos se iniciaban entre los meses de febrero y mayo de cada año y finalizaban entre los meses de septiembre y noviembre, pero la consecuencia que debe derivarse de ello no es la de considerar dichos contratos eventuales como correctos y ajustados a Derecho, sino calificar esa relación continuada en el tiempo como un contrato indefinido de carácter discontinuo. Por tanto, en principio el Ayuntamiento demandado podía cesar a la trabajadora a la finalización de la campaña o temporada, sin que ese cese pueda calificarse como un despido, sino como una interrupción de la relación laboral, con obligación para la empresa de llamar a la trabajadora al inicio de la campaña o temporada siguiente. Sin embargo, en el presente caso la actora es cesada el 26 de julio de 2017, a pesar de que es obvio de que en dicha fecha no es que haya finalizado la campaña o temporada, sino que, por contra estaba en pleno desarrollo, pues, como es público y notorio, en la localidad de Marbella se incrementa muy sustancialmente la población durante el período estival con el lógico incremento de necesidad de mano de obra en el servicio de limpieza de las playas y calles de dicho municipio. Prueba evidente de lo anterior es que si observamos el informe de vida laboral de la actora, el mismo durante la mayor parte de los años ha prestado servicios durante los meses de verano, por lo que carece de toda lógica que sea cesado precisamente durante el periodo de mayor actividad en la campaña o temporada. En consecuencia, dicho cese ha de ser calificado como un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, lo que nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO: La representación de la trabajadora interpone asimismo recurso de suplicación, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Alega la parte recurrente que debe debe fijarse como antigüedad de la actora a efectos del despido la de 19 de enero de 2003, fecha en que se suscribió el primer contrato de trabajo temporal entre las partes.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por otro contrato temporal o por un contrato indefinido entre las mismas partes, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si se encuentra objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones sucesivas diferentes. Este planteamiento que inicialmente fue establecido únicamente a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que para determinar la antigüedad del trabajador en la empresa habrá que tener en cuenta los períodos de prestación de servicios para la misma, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento del trabajo. Entiende últimamente la jurisprudencia que si bien la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo exige que no haya existido una interrupción significativa entre contratos, interrupción que suele establecerse en el plazo de caducidad de la acción de despido de veinte días, pueden existir interrupciones por períodos superiores en atención a las circunstancias del caso, máxime en los supuestos en que la relación laboral se ha prestado durante un dilatado período de tiempo y ha existido fraude de ley en alguno de los contratos temporales suscritos. En definitiva, lo que habrá que tener en cuenta a estos efectos es por un lado la duración total de la relación laboral que ha existido entre las partes, la incidencia de las interrupciones que haya podido haber en relación a dicha duración total y la posible existencia del fraude de ley en alguna de las contrataciones efectuadas ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016, 8 de noviembre de 2016 y 7 de junio de 2017, entre otras muchas).

Pues bien, de lo actuado se desprende que la actora ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento demandado y las empresas municipales dependientes del mismo desde el 19 de enero de 2003 durante los períodos de tiempo que aparecen especificados en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, desprendiéndose de dicho ordinal fáctico que la actora no prestó servicio alguno para la demandada durante los años 2008 y 2012, por lo que debe fijarse como fecha de antigüedad a efectos del despido la indicada en la sentencia de instancia de 21 de marzo de 2013, pues ese año durante el cual la actora no fue contratada por el Ayuntamiento demandado supuso una ruptura en la unidad esencial del vínculo laboral, ya que el artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, sin que en el presente caso la parte actora reaccionase mediante la presentación de la correspondiente demanda por despido ante su falta de llamamiento al inicio de la campaña o temporada del año 2012. Todo lo anterior nos lleva a desestimar también el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga con fecha 27 de marzo de 2018, en autos sobre despido seguidos a instancias de Doña Antonieta contra dicho organismo recurrente, confirmando la sentencia recurrida y condenando la parte recurrente al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del graduado social de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 €. Se desestima asimismo el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.